VwGH 2008/12/0175

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Gruppeninspektor in der Verwendungsgruppe E 2b in einem öffentlich-rechtlichen (Aktiv-)Dienstverhältnis zum Bund.

Seit 1. Mai 1984 stand er in der Fernmeldeabteilung der Bundespolizeidirektion Wien in Verwendung. In einem Erlass vom 6. Dezember 1984 teilte das Generalinspektorat der Sicherheitswache der Bundespolizeidirektion Wien der Fernmeldeabteilung mit, dass dem Beschwerdeführer auf Grund des dortigen Antrages vom 3. Dezember 1984 rückwirkend die "Fernschreibzulage" in Höhe von monatlich 1,33 % des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung für die Dauer des unveränderten Fortbestandes der Verwendung als Fernschreiber gemäß näher zitierten Erlässen zuerkannt werde. Die zuerkannte Fernschreibzulage sei zur Anweisung zu bringen. Dabei seien die Vorschriften des § 15 Abs. 5 GehG einzuhalten. Über die Zuerkennung der Fernschreibzulage sei der Beschwerdeführer mittels beiliegendem "Verständigungsschreiben" in Kenntnis zu setzen.

Laut einer anlässlich der Zuerkennung der Fernschreibzulage aufgenommenen "niederschriftlichen Verständigung" vom 14. November 1984 nahm der Beschwerdeführer zur Kenntnis, dass ihm im Rahmen seines Fernschreibdienstes die Erschwerniszulage (Fernschreibzulage) rückwirkend ab 1. Mai 1984 in Höhe von monatlich 1,33 % des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung auf die Dauer des ungeänderten Fortbestandes seiner Verwendung zuerkannt werde.

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer seit 22. Dezember 1999 der Polizeigefangenenhausabteilung der Bundespolizeidirektion Wien zur Dienstleistung zugewiesen ist.

In seiner Eingabe vom 27. August 2007 brachte er vor, ihm sei mit Schreiben des Bundesrechenzentrums vom 7. d.M. mitgeteilt worden, dass bei ihm eine offene Bundesforderung mit dem Ziffernschlüssel 2408/E bestehe. Weiters scheine bei seinem Monatsbezug für den Monat September 2007 ein Abzugsposten mit dem Ziffernschlüssel 4600/E auf. Dieser Abzug sei bei ihm ohne vorherige Verständigung vorgenommen worden. Er ersuche um Ausstellung eines Bescheides, aus dem hervorgehe, dass von ihm die beiden oben angeführten Zulagen zurückgefordert würden.

In einer weiteren Eingabe vom 10. September 2007 brachte er - nunmehr rechtsfreundlich vertreten - vor, er halte fest, die Beträge jedenfalls "gutgläubig verbraucht" zu haben, weshalb eine Rückzahlung nicht verlangt werden könne.

Mit Bescheid vom 5. Februar 2008 sprach die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien gegenüber dem Beschwerdeführer wie folgt ab:

"Gem. § 13 a Abs 1 und 2 Gehaltsgesetz 1956 haben Sie, ab dem 22.12.1999, nachdem Sie vorerst probeweise und anschließend mit 01.03.2000 von der Fernmeldeabteilung zur ständigen Dienstleistung dem Polizeianhaltezentrum zugewiesen wurden, die Nebengebühr gem. § 15 Gehaltsgesetz (Erschwerniszulage), als zu Unrecht empfangene Leistung in der Höhe von gesamt EUR 816,41 (netto) bezogen und dem Bund zu ersetzen."

Begründend führte dieser Bescheid nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens und Zitierung von Rechtsgrundlagen im Kern aus, der Beschwerdeführer sei am 22. Dezember 1999 auf eigenen Wunsch, vorerst probeweise und anschließend mit Wirksamkeit vom 1. März 2000 zur ständigen Dienstleistung dem Polizeigefangenenhaus zugewiesen worden. Ab dem 22. Dezember 1999 seien daher bei ihm auch die erschwerenden Umstände weggefallen, die den Anspruch auf Erschwerniszulage gerechtfertigt hätten. Die Erschwerniszulage, als Nebengebühr, sei ihm bis zur rückwirkenden Einstellung per August 2007 monatlich irrtümlich weiter ausbezahlt und auf seinen laufenden Bezugszetteln als "2408/E" ausgewiesen worden. Die Beträge der zu Unrecht bezogenen Nebengebühr seien für ihn daher ersichtlich und es liege somit kein Empfang in gutem Glauben vor. Ein gutgläubiger Verbrauch sei im Sinn des § 13a GehG irrelevant. Es sei nach rückwirkender Einstellung der Nebengebühr der somit entstandene Übergenuss für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis 31. Juli 2007 von seinen Monatsbezügen September, Oktober, November und Dezember 2007 in der Höhe von gesamt EUR 816,41 (netto) einbehalten worden. Die Nebengebühren, welche vor dem 1. Juli 2004 zu Unrecht an ihn ausbezahlt worden seien, seien gemäß § 13b GehG verjährt und würden daher nicht mehr zurückgefordert.

In seiner dagegen erhobenen Berufung vertrat der Beschwerdeführer die Auffassung, die Behörde erster Instanz führe nicht aus, inwieweit mit der Tätigkeit im Polizeigefangenenhaus eine Fernschreibzulage einerseits sowie allenfalls eine Erschwerniszulage nach § 19a GehG andererseits verbunden oder vielmehr nicht mehr verbunden sei. Sachverhaltsfeststellungen in diese Richtung wären aber geboten gewesen, um abschließend klären zu können, ob die gegenständliche Zulage überhaupt zu Unrecht vom Beschwerdeführer empfangen worden sei. Aber selbst dann, wenn man davon ausginge, dass der Beschwerdeführer tatsächlich zu Unrecht Leistungen empfangen hätte, sei er zur Rückzahlung nur dann verpflichtet, wenn er diese Leistungen nicht in gutem Glauben empfangen habe. Auch in diesem Zusammenhang sei der erstinstanzliche Bescheid mangelhaft, da begründete Feststellungen, auf Grund welcher Umstände die Behörde erster Instanz zum Ergebnis gelangt sei, dass der Beschwerdeführer beim Empfang der Leistungen nicht guten Glaubens gewesen sein solle, die Behörde erster Instanz schuldig bleibe. Diesbezüglich sei festzuhalten, dass es für den einzelnen Dienstnehmer, egal ob es sich hiebei um einen Beamten, einen Vertragsbediensteten oder Angestellten bzw. Arbeiter in der Privatwirtschaft handle, nur selten möglich sei, sämtliche Positionen, welche einem Gehaltszettel zu entnehmen seien, nachzuvollziehen bzw. werde er wohl insbesondere bei einem Dienstgeber wie der Republik Österreich davon ausgehen können, dass die auf die Berechnung von Gehaltsbestandteilen spezialisierten Mitarbeiter der entsprechenden Abteilung das dem Dienstnehmer, im konkreten Fall sohin dem Beschwerdeführer zustehende Entgelt richtig berechneten. Eine Feststellung bzw. ein Grund dafür, warum der Beschwerdeführer nicht darauf habe vertrauen sollen, dass ihm das zustehende Entgelt ausbezahlt werde, sei dem erstinstanzlichen Bescheid ebenfalls nicht zu entnehmen. Es sei nicht ausreichend, dass es dem Beschwerdeführer theoretisch möglich gewesen wäre, durch genaue Einsicht in die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen erkennen zu können, dass er ein Entgelt beziehe, welches ihm nicht zustehe, sondern hätte die Behörde erster Instanz zu dem konkreten Ergebnis gelangen müssen, dass der Beschwerdeführer Kenntnis davon gehabt habe, dass die gegenständlichen, an ihn zur Auszahlung gelangten Beträge im rückgeforderten bzw. tatsächlich bereits einbehaltenen Ausmaß nicht zustünden und er wider besseres Wissen diesen Umstand verschwiegen habe. Auch hätte sich die Behörde erster Instanz überzeugen müssen, ob der Beschwerdeführer auf Grund seiner Fähigkeiten und seiner Ausbildung überhaupt hätte erkennen können, dass ihm die zurückbegehrte Zulage nicht zustehe, dies nicht nur deshalb, weil dazu das "Entziffern" der ihm übergebenen Gehaltszettel notwendig gewesen wäre, sondern auch deshalb, da Fernschreiber, welche vom Beschwerdeführer zu bedienen seien, bereits viel länger als seit dem 22. Dezember 1999 nicht mehr in Betrieb und durch neue Technologien wie Fax und E-Mail abgelöst worden seien und daher, selbst dann, wenn dem Beschwerdeführer, was bestritten werde, irgendwelche diesbezügliche Bedenken gekommen wären, davon hätte ausgehen können, dass hier eine "alte", nicht zeitgemäße Bezeichnung für eine Zulage gegeben sei, welche aber nach wie vor zustehe. Verschärft werde dies dadurch, dass die Fernschreibzulage, wie der Beschwerdeführer nunmehr feststellen müsse, zunächst die Bezeichnung "2408/E" und sodann die Bezeichnung "4600/E" gehabt habe und weitere fünf Gehaltsbestandteile ebenfalls mit dem Beschwerdeführer nicht näher nachvollziehbaren Zahlencodes beschrieben würden.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diese Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab und bestätigte den Erstbescheid. Begründend führte sie in ihrem Bescheid nach Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung des § 13a Abs. 1 GehG aus, bereits bei der Zuerkennung der sogenannten "Fernschreibzulage" sei dem Beschwerdeführer bekannt gegeben worden, dass diese Leistung nur für die Dauer des ungeänderten Fortbestandes seiner Tätigkeit in der Fernschreibstelle bzw. als Fernschreiber gebühre. Unbestritten sei es im Gegenstande - es werde auch von ihm nichts anderes behauptet -, dass sich am 22. Dezember 1999 seine Verwendung geändert habe und er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr in der Fernschreibstelle verwendet werde. Es sei also auch für ihn klar erkennbar gewesen, dass ihm ab diesem Zeitpunkt diese Zulage nicht mehr gebühren könne.

Zu seinen weiteren Berufungsausführungen, dass er die zu Unrecht empfangene Leistung in gutem Glauben empfangen hätte, müsse festgestellt werden, dass ein einfacher Vergleich der Gehaltszettel genügt hätte, um zu erkennen, dass er weiterhin die Fernschreibzulage beziehe. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei der Beschwerdeführer zur sorgfältigen Prüfung seiner Gehaltszettel (Bezugszettel) verpflichtet. Wie bereits ausgeführt, hätten ihm bei einem Vergleich seiner Bezugszettel Bedenken, jedenfalls aber Zweifel an der Entgegennahme dieser Leistung kommen müssen. Eine besondere Belehrung durch die Dienstbehörde sei hiefür nicht erforderlich gewesen, wobei auch festzuhalten sei, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Grundausbildung Dienst- und Besoldungsrecht vorgetragen erhalten habe. Im Übrigen würden die Ausführungen des erstinstanzlichen Bescheides bestätigt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem gesetzlich gewährleisteten subjektiven Recht auf Unterlassung der Rückforderung von empfangenen Leistungen mangels Vorliegen der in § 13a GehG vorgesehenen gesetzlichen Voraussetzungen verletzt.

Nach § 13a Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 - GehG, in der Fassung der 15. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 109/1966, sind zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse), soweit sie nicht in gutem Glauben empfangen worden sind, dem Bund zu ersetzen.

Gemäß § 19a Abs. 1 GehG in der Fassung der 24. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 214/1972, gebührt dem Beamten, der seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muss, eine Erschwerniszulage. Nach dem ersten Satz des Abs. 2 leg. cit. ist bei der Bemessung der Erschwerniszulage auf die Art und das Ausmaß der Erschwernis angemessen Rücksicht zu nehmen.

Für die Beurteilung der Frage, ob dem Empfänger eines nicht geschuldeten Betrages (eines Übergenusses), dessen Zahlung auf einen Irrtum der auszahlenden Stelle zurückgeht, Gutgläubigkeit zuzubilligen ist, hat es, wie der Verwaltungsgerichtshof seit seinem (noch zur Rechtslage vor der Einfügung des § 13a in das GehG durch die 15. Gehaltsgesetz-Novelle) von einem verstärkten Senat beschlossenen Erkenntnis vom 30. Juni 1965, Zl. 1278/63 = Slg. 6.736/A, in ständiger Rechtsprechung erkennt, nicht auf das subjektive Wissen des Leistungsempfängers, sondern auf die objektive Erkennbarkeit des Übergenusses (des Irrtums der auszahlenden Stelle) anzukommen. Demnach ist die Gutgläubigkeit beim Empfang von Übergenüssen schon dann nicht anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger - nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt - bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen auch nur hätte Zweifel haben müssen. Erfolgt die Leistung deshalb, weil die Anwendung der Norm, auf Grund derer die Leistung erfolgt, auf einem Irrtum der auszahlenden Stelle beruht, den der Leistungsempfänger weder erkennt noch veranlasst hat, so ist dieser Irrtum nur dann im genannten Sinn objektiv erkennbar (und damit eine Rückersatzverpflichtung schon deshalb zu bejahen), wenn der Irrtum in der offensichtlich falschen Anwendung einer Norm, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet, besteht. Andernfalls, also bei einer zwar unrichtigen, aber nicht offensichtlich falschen Auslegung der Norm, ist die objektive Erkennbarkeit zu verneinen, sofern sie nicht durch andere Umstände indiziert wird (vgl. zuletzt etwa das hg. Erkenntnis vom 5. September 2008, Zl. 2005/12/0269, mwN).

In einem Verfahren zur Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz gemäß § 13a Abs. 3 GehG ist zu prüfen, ob die - beschwerdefallbezogen aus dem Titel der Erschwerniszulage nach § 19a GehG - zur Auszahlung gebrachten Leistungen tatsächlich gebührten, verneinendenfalls, ob sie in gutem Glauben empfangen worden sind. Demgegenüber ist es in einem Verfahren nach § 13a GehG nicht von Belang, ob dem Beamten etwa aus anderen Titeln Leistungen zugestanden wären, welche jedoch nicht an ihn zur Auszahlung gelangten. Die gegenteilige Auffassung, wonach die Frage des Übergenusses nicht in Ansehung eines bestimmten Titels zum Bezug, sondern in Ansehung aller erdenklichen dem Beamten in einer bestimmten Periode zustehenden Geldleistungen zu prüfen wäre, unterliefe den Zweck der Verjährungsbestimmung des § 13b GehG, wonach der Anspruch auf Leistungen verjährt, wenn er nicht innerhalb von drei Jahren (vom Beamten) geltend gemacht wird, nachdem die anspruchsbegründende Leistung erbracht worden oder der anspruchsbegründende Aufwand entstanden ist. Diese Regelung dient insbesondere auch der Vermeidung von Beweisschwierigkeiten infolge übergroßen zeitlichen Abstandes zwischen den allenfalls anspruchsbegründenden Ereignissen und der Einleitung des Verwaltungsverfahrens betreffend die Gebührlichkeit eines Anspruches. Dem würde es aber zuwiderlaufen, hätte der Beamte die Möglichkeit, im Zuge eines rechtzeitig innerhalb der Frist des § 13b Abs. 2 GehG eingeleiteten Rückforderungsverfahrens, auch nach Ablauf der in § 13b Abs. 1 leg. cit. abgelaufenen Frist neue Ansprüche geltend zu machen und damit eine Rückforderung anderer nicht gebührender Ansprüche gemäß § 13a Abs. 1 GehG zu verhindern (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 2003, Zl. 2002/12/0277 sowie das sich darauf berufende hg. Erkenntnis vom 19. September 2006, Zl. 2006/06/0130).

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass dem Beschwerdeführer seit dem Jahre 1984 bis einschließlich Juli 2007 eine ihrer Art nach eine Erschwerniszulage im Sinn des § 19a GehG darstellende Fernschreibzulage ausbezahlt (angewiesen) wurde.

Im Beschwerdefall liegt eine pauschaliert ausbezahlte Nebengebühr vor, die sich weder auf einen Bescheid noch eine Rechtsverordnung (Gruppenpauschalierung) stützen kann und insofern von Anfang eines solchen Titels entbehrt. Die mit dem Beschwerdeführer aufgenommene Niederschrift vom 14. November 1984 kann mangels ihrer Bezeichnung als Bescheid und ihrem weiteren Inhalt nicht als Bescheid angesehen werden. Einer allfälligen (seinerzeitigen) Rückforderung im Sinne des § 13a GehG wäre allerdings wohl der gute Glaube des Beschwerdeführers entgegengestanden, weil er die niederschriftliche Verständigung vom 14. November 1984 wegen ihrer einer normativen Anordnung nahekommenden Aussagen, dass ihm im Rahmen seines Fernschreibdienstes die Erschwerniszulage rückwirkend ab 1. Mai 1984 in bestimmter Höhe "zuerkannt" werde, wenn auch irrtümlich, als Bescheid und damit als Titel für die pauschaliert ausbezahlte Erschwerniszulage ansehen konnte (vgl. zu einer solchen Fallkonstellation das hg. Erkenntnis vom 14. Dezember 2005, Zl. 2002/12/0183).

Im Hinblick auf die in der genannten Erledigung vom 14. November 1984 ausdrücklich geregelte Anspruchsdauer der "Pauschalierung" ("auf die Dauer des ungeänderten Fortbestandes seiner Verwendung") fiel aber jedenfalls ein solcher auf die von der Behörde veranlasste irrtümliche Einordnung gestützter Glaube des Beschwerdeführers ab 1. Jänner 2000 auf Grund seiner Verwendungsänderung im Dezember 1999 weg; nach dem eingangs Gesagten unabhängig davon, ob ihm allenfalls auf Grund der neuen Verwendung im Polizeigefangenenhaus ein Anspruch auf eine Erschwerniszulage zugestanden wäre.

Eine Rückforderung ab 1. Jänner 2000 setzt aber voraus, dass der Beschwerdeführer erkennen konnte, dass ihm die pauschalierte Erschwerniszulage auch noch ab diesem Zeitpunkt (weiterhin) ausbezahlt wurde oder ob er von deren Einstellung ausgehen konnte. Für die Beantwortung dieser Frage kommt dem von der belangten Behörde ins Auge gefassten Inhalt des Gehalts- bzw. Bezugszettel Bedeutung zu; die belangte Behörde hat jedoch keine Feststellungen über den Inhalt des Gehalts- und Bezugszettel für Jänner 2000 getroffen. Beim derzeitigen Stand des Verfahrens kann auch nicht gesagt werden, dass dem Beschwerdeführer im Zeitpunkt des erstmaligen unberechtigten Empfanges der in Rede stehenden Nebengebühr nämlich im Zeitpunkt des Empfanges des Bezuges für Jänner 2000, unter Berücksichtigung der Höhe dieser Zulage in Relation zum Gesamtbezug, jedoch auch unter Bedachtnahme auf die mit 1. Jänner 2000 erfolgte Anhebung der Gehaltsansätze u.a. in § 72 Abs. 1 GehG für die Beamten des Exekutivdienstes, der Fortbezug der in Rede stehenden Fernschreibzulage objektiv erkennbar war.

Da somit nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer auch noch ab dem 1. Jänner 2000 die strittige Erschwerniszulage gutgläubig empfangen hat, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Im vorliegenden Beschwerdefall hat die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien in erster Instanz entschieden. Die Polizeigefangenenhausabteilung der Bundespolizeidirektion Wien, der der Beschwerdeführer seit 22. Dezember 1999 als Dienststelle angehört, ist keine der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien unterstellte Dienststelle. Vor dem Hintergrund der §§ 2 und 3 der Dienstrechtsverfahrens-, Personalstellen- und Übertragungsverordnung 2005, BGBl. II Nr. 205, bestehen im Hinblick auf den Gegenstand des vorliegenden Dienstrechtsverfahrens Zweifel an der Zuständigkeit der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien als Dienstbehörde erster Instanz. Sollten im fortzusetzenden Verfahren diese Bedenken nicht auszuräumen sein, wird die belangte Behörde daher den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 5. Februar 2008 wegen Unzuständigkeit dieser Behörde aufzuheben haben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere ihrem § 3 Abs. 2.

Die Abweisung des Mehrbegehrens gründet sich darauf, dass die genannten Rechtsgrundlagen einen Ersatz von Umsatzsteuer aus dem Schriftsatzaufwand nicht vorsehen.

Wien, am 10. September 2009