VwGH 2007/09/0323

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der R Realitäten GesmbH mit Sitz in G zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 10. November 2000 14 namentlich angeführte Ausländer (ungarische Staatsangehörige) beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder EU-Entsendebestätigung ausgestellt noch die Ausländer im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines gültigen Befreiungsscheines gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe gegen § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verstoßen und es wurden über ihn gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. Geldstrafen von jeweils EUR 1.450,-- sowie Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils drei Tagen pro unerlaubt beschäftigten Ausländer verhängt und ihm die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auferlegt.

Die belangte Behörde traf folgende Feststellungen (Schreibfehler im Original):

"Der Berufungswerber ist seit 26.07.2000 handelsrechtlicher Geschäftsführer der am 12.07.2000 errichteten R Realitäten GmbH, mittlerweile - nach der Tatzeit - umbenannt in E Immobilien Betreiber und Vermietungs GmbH, mit Sitz in G. Geschäftszweig der GmbH ist laut Firmenbuch 'Immobilientreuhänder'. Das Geschäftsfeld der GmbH umfasst einerseits das Betreiben von Gastronomiebetrieben, andererseits die Verwaltung der vom Berufungswerber vermieteten Wohnungen. Gewerberechtlicher Geschäftsführer war der Bruder des Berufungswerbers FDR. Die R Realitäten GmbH hatte zum Tatzeitpunkt zwei zur Sozialversicherung angemeldete Arbeitnehmer und zwar MD und BK. Der Berufungswerber ist auch Inhaber eines Einzelunternehmens, das ein Seniorenheim und zwei Gastronomiebetriebe betreibt und ca. 60 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Vater des Berufungswerbers, FR sen., ist Arbeitnehmer des Einzelunternehmens des Berufungswerbers.

Mit Kaufvertrag vom 26.07.2000 erwarb die R Realitäten GmbH das Eigentumsrecht an der Liegenschaft H, S-Stiegl 241a, auf welcher sich das verfahrensgegenständliche Hotel F befindet. Der Kauf erfolgte aus einer Konkursmasse. Der Grundbuchsbeschluss erfolgte am 26.06.2002. Bei diesem Hotel - es befindet sich in einem Wintersportgebiet - waren vor Eröffnung der Wintersaison verschiedene Adaptierungsarbeiten erforderlich, unter anderem solche, die von der örtlichen Baupolizei vorgeschrieben waren. Daneben waren auch Entrümpelungs- und Reinigungsarbeiten notwendig. Das Hotel sollte mit 80 bis 130 Betten und einer unbekannten Anzahl von Sitzplätzen im Restaurant geführt werden.

Der Berufungswerber - als zur Vertretung nach außen Berufener des Bauherrn, der R Realitäten GmbH - beauftragte seinen Vater, der gelernter Bautechniker ist, mit der Abwicklung sämtlicher mit diesem Projekt zusammenhängiger Umbau- und Revitalisierungsarbeiten und ließ im dabei völlig freie Hand. Lediglich der Fertigstellungszeitpunkt war von ihm mit Anfang Dezember 2000 vorgegeben. FR sen. hatte insbesondere die Kontrolle über die Arbeiten durchzuführen und war dem Berufungswerber für den Erfolg verantwortlich. Er war unter anderem befugt, für die R Realitäten GmbH einen Bauleiter zu bestellen, Firmen zu beauftragen, Einzelpersonen anzustellen, Material einzukaufen, Maschinen auszuleihen und Gelder auszuzahlen. Er war während der Umbauphase zumindest zweimal pro Woche, in der Regel jedoch öfter, vor Ort.

Da der Bruder des Berufungswerbers, FDR, mehrere Baufirmen besitzt, erkundigte er sich bei diesem nach einer Firma, die Instandhaltungsarbeiten durchführen könne. So kam es in weiterer Folge zur Zusammenarbeit mit den verfahrensgegenständlichen Ausländern.

Am 04.04.2003 wurde der erstinstanzlichen Behörde ein als Werkvertrag (Contract for Work) betitelter Vertrag zwischen der R Realitäten GmbH als Auftraggeberin und einer Firma 'H Ltd' als Auftragnehmerin vorgelegt, der das Datum 22.08.2000 trägt und in englischer Sprache abgefasst ist. Für die R Realitäten GmbH hat der Berufungswerber den Vertrag der ihm von einer ihm nicht in Erinnerung verbliebenen Person an seinem Firmensitz gebracht wurde, unterzeichnet. Für die H Ltd wurden laut in Kopie vom Berufungswerber ebenfalls am 04.04.2003 vorgelegtem Auszug aus dem irischen Firmenbuch (Companies Registration Office - COR) mit Firmenbuchnummer XY mit Datum 31.07.2000 FDR als neuer Geschäftsführer (new director), sowie die ungarischen Staatsangehörigen ZM, LK, IPH und OT als weitere Geschäftsführer eingetragen.

Der Vertrag hatte folgenden Inhalt:

'Vertragsort S-Stiegl 24la

Vertragsdauer ca. neun Wochen (bis 02.12.2000)

Vertragsumfang: Reparaturarbeiten an der oben

genannten Adresse:

Die Arbeiten werden mit dem Auftraggeber einvernehmlich vereinbart, es wird ein Leistungsverzeichnis erstellt, das im Wesentlichen aus folgenden Leistungen besteht:

verschiedene Reparaturarbeiten

verschiedene Renovierungsarbeiten

verschiedene Entrümpelungsarbeiten

verschiedene Reinigungsarbeiten

verschiedene Malerarbeiten

verschiedene Möbelreparturen

verschiedene Sicherheitsmaßnahmen

verschiedene Überholungsarbeiten

Projektüberwachung: Durch den Auftraggeber

Bezahlung: Festgelegter Stundensatz ATS 200,-- Außerdem veranlasst der Auftraggeber zum Selbstkostenpreis

die Unterbringung und Verpflegung der Arbeiter, die der Auftragnehmer organisiert.'

Das im Vertrag erwähnte Leistungsverzeichnis gab es nicht. Haftungsfragen waren nicht geregelt. Ebenfalls am 04.04.2003 wurde der erstinstanzlichen Behörde eine mit 31.01.2001 datierte 'Rechnung' von der 'Hi Ltd' (im Vertrag und in der Rechnung Hi Ltd genannt, laut Firmenstempel und Firmenbuchauszug H Ltd) an die R Realitäten GmbH über ATS 550.000,-- vorgelegt.

Der Vater des Berufungswerbers beauftragte mündlich Ing. WW, der ihm persönlich bekannt war, mit der Bauaufsicht über die Um- und Ausbauarbeiten beim Hotel. Dieser Auftrag umfasste auch die Koordination all jener Arbeiten, die erforderlich waren, um Anfang Dezember 2000 ein funktionsfähiges, den gesetzlichen Vorschriften und Auflagen entsprechendes Hotel eröffnen zu können. Ing. WW legte seine Honorarnoten der R Realitäten GmbH, erhielt die Bezahlung von FR sen. oder dessen Gattin bar ausbezahlt. Ing. WW war ab 05.09.2000 bis Anfang Dezember 2000) ständig auf der Baustelle anwesend und bezog im Hotel Quartier.

Folgende Personen und Unternehmen waren während dieses Zeitraumes beim Hotel jedenfalls zeitweise anwesend: Der Berufungswerber, sein Bruder FDR, sein Vater und Ing. WW; weiters die Firma L (für die Heizungsinstallation und für Spenglerarbeiten) und die Firma P (für Malerarbeiten an der Außenfassade), die beide nach Einholung von Anboten durch Ing. WW von FR sen. beauftragt wurden; ein ebenfalls von FR sen. beauftragter Statiker; eine für die Vorbereitungen des Hotelbetriebes und die Verpflegung der Arbeiter zuständige Bedienstete mit Vornamen H, sowie zeitweise eine junge Frau in der Küche; die österreichischen Arbeiter B, Ge, Gu und D und der Fahrer eines Lieferwagens mit Vornamen Si, der gelegentlich Material für die Arbeiter geliefert hat; eine wechselnde Anzahl ausländischer Arbeitnehmer, am 10.11.2000 jedenfalls die 14 verfahrensgegenständlichen Ungarn und Bulgaren, für die keine Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorlagen; ein leitender Bediensteter eines Betriebes des Bruders des Berufungswerbers in Ungarn namens AD (Schreibweise des Familiennamens ungesichert).

Bei den Arbeiten, die die verfahrensgegenständlichen ausländischen Arbeiter und diejenigen österreichischen Arbeiter, die nicht zu einer der beauftragten Firmen gehörten, durchführten, handelte es sich im Wesentlichen um Entrümpelungs- und Reinigungsarbeiten und um Adaptierungsarbeiten, wie Arbeiten bei der Erneuerung der Heizungs- und Toilettenanlagen, soweit nicht befugte Installationsfirmen tätig waren; Arbeiten bei Verstärkungsmaßnahmen im Dachbereich, Sanierung sämtlicher Flachdächer / Abdichtungen der Dachterrassen; die Fertigstellung des Schistalles, der Fremdenzimmer, der Kegelbahn, des Stadels und der Gasträume; um Hangsicherungsmaßnahmen, Maurerarbeiten und Holzarbeiten. Am 10.11.2000 waren die bei Arbeiten angetroffenen Ausländer insbesondere bei der Terrasse und bei der Einrichtung in einem Gastraum beschäftigt. Pläne für die Arbeiten gab es keine vorweg, soweit welche erforderlich waren, wurden sie von Ing. WW angefertigt. Der Leistungsumfang war nicht von vornherein klar abgrenzbar festgelegt, er erweiterte und veränderte sich im Zuge des Baufortschrittes. Das Verhältnis zwischen einfachen Arbeiten, wie Entrümpeln, Reinigen, einfache Instandsetzungen einerseits und Bauarbeiten andererseits betrug für den gesamten von Ing. WW zu koordinierenden Bereich ca. 30 zu 70.

Die Arbeitszeiten für die direkt Ing. WW unterstellten inländischen und ausländischen Arbeiter waren grundsätzlich von 07.00 Uhr bis 17.00 Uhr, meist wurde auch samstags, gelegentlich auch sonntags gearbeitet. Dies wurde ebenso wie die Pausenzeiten von FR sen. und Ing. WW gemeinsam festgelegt.

Ing. WW erhielt sämtliche Anweisungen ausschließlich von FR sen. und war nur diesem gegenüber berichtspflichtig. Die Koordination der Arbeiten zwischen den anwesenden Firmen und den ausländischen und inländischen Arbeitern sowie die Durchführung der Arbeiten und Prioritätensetzungen wurden laufend zwischen ihm und FR sen. abgesprochen. Für die Auftragsvergabe an die inländischen Firmen wurden von Ing. WW in Absprache mit FR sen. Anbote eingeholt. Nach Prüfung dieser Anbote wurde von FR sen. eine Entscheidung getroffen und der Auftrag vergeben, wobei die Rechnungen an die R Realitäten GmbH gelegt wurden.

Ing. WW wurde das Personal von FR sen. - nach Absprache mit ihm wegen der notwendigen Anzahl und der erforderlichen Qualifikation - zur Verfügung gestellt. Da sich der Umfang der Arbeiten im Zuge des Baufortschrittes erweiterte, änderten sich auch die Anforderungen betreffend die Anzahl und die Qualifikation der Arbeitskräfte. So ergab sich beispielsweise erst während der Adaptierungsarbeiten, dass eine Stadelanhebung notwendig war, wofür Ing. WW drei Zimmerer anforderte und erhielt. Auch dass die Toiletten mit Marmor ausgestattet werden sollten, zeigte sich erst im Laufe der Arbeiten, weshalb die bulgarischen Arbeiter geschickt wurden. Es stand Ing. WW zu, Arbeiter die nicht entsprechend qualifiziert waren, oder nicht die erwünschte Leistung erbrachten, FR sen. wieder 'zurückzugeben'. Ing. WW hatte sämtliche Anweisungen des FR sen. an die einzelnen Arbeiter weiter zu geben. Da es unter den ausländischen Arbeitern keinen Vorarbeiter oder Partieführer und auch keine andere Hauptansprechperson für Ing. WW gab, gab er die Anweisungen direkt jedem einzelnen Arbeiter auf Grund von dessen Qualifikation weiter. Die eingesetzten Bulgaren waren Fachkräfte im Marmor- und Fliesenverlegen. Die eingesetzten Ungarn waren in verschiedenen Bereichen des Bauwesens mehr oder weniger qualifiziert.

Die Arbeiter, die direkt Ing. WW unterstellt waren - die verfahrensgegenständlichen Ausländer sowie zwei bis vier österreichische Arbeitnehmer - erhielten die Anweisungen ausschließlich von Ing. WW. Weder FR sen. noch FDR jun. noch der Berufungswerber erteilten anlässlich ihrer Besuche vor Ort Anweisungen an die Arbeitskräfte. Da die Bezahlung der Ausländer nach Stunden erfolgte, wurden die Arbeitsstunden der Ausländer in eine von Ing. WW erstellte Liste eingetragen, von ihm bestätigt und an die R Realitäten GmbH nach Graz übermittelt.

Ing. WW war von FR sen. mitgeteilt worden, dass die ungarischen und bulgarischen Arbeiter Shareholder von irischen Firmen seien und er sich bei allfälligen Problemen wegen deren Arbeitsberechtigung mit Rechtsanwalt Dr. R in Verbindung setzten solle. Sie waren mit 'Firmenausweisen' ausgestattet. Es gab weder ein Firmenfahrzeug einer irischen Firma noch eine Baustellentafel; die ausländischen Arbeiter trugen keine Arbeitskleidung mit irischem Firmennamen. Die Ausländer beherrschten die englische Sprache nicht.

Die Ausländer besaßen keine eigene Schutzbekleidung und bekamen die Arbeitsbekleidung wie Handschuhe, Overall, Sicherheitsschuhe, Schutzbrillen und warme Winterbekleidung von der R Realitäten GmbH zur Verfügung gestellt.

Das Material wurde auf Rechnung der R Realitäten GmbH gekauft. Die Arbeiter verfügten über kein eigenes Werkzeug. Dieses wurde entweder durch die R Realitäten GmbH gestellt oder von dieser von anderen Firmen ausgeliehen, wie beispielsweise ein Minibagger oder ein Muldenkipper.

Die Anreise der Ausländer erfolgte teilweise in eigenen PKWs, teilweise in öffentlichen Verkehrsmitteln oder sie wurden von Mitgliedern der Familie R oder von AD, mitgenommen. Die Ausländer und einige jener inländischen Arbeiter, die nicht zu einer der inländischen beauftragten Firma gehörten, nächtigten auf Kosten der R Realitäten GmbH im Hotel und erhielten auch die Verpflegung auf deren Kosten. Die Führung des Hotels in der Phase der Renovierungsarbeiten, in denen es nicht offiziell geöffnet hatte, oblag einer Angestellten des Einzelunternehmens des Berufungswerbers mit Vornamen H.

Am Sonntag, dem 29.10.2000, bemerkte Abteilungsinspektor JS vom Gendarmerieposten E bei einem privaten Aufenthalt im Hotel F, dass Ausländer mit verschiedenen Arbeiten beschäftigt waren. Nachdem ihm auf seine Anfrage von der dort anwesenden Bediensteten mitgeteilt worden war, dass diese legal beschäftigt seien, ließ er es vorläufig damit bewenden.

Am Freitag, dem 10.11.2000, begab er sich in dienstlicher Funktion zum Hotel F und führte um ca. 12.00 Uhr eine Kontrolle der anwesenden 15 Ausländer, die in ruhiger Ahosphäre ablief, durch. Dabei ergab sich, dass HY eine unbefristete Aufenthaltsgenehmigung der Bundespolizeidirektion G besaß und mit einer Österreicherin verheiratet war. Die übrigen 14 - nunmehr verfahrensgegenständlichen - Ausländer, die sich auf Aufforderung des Ing. WW bei Abteilungsinspektor JS einfanden, legten ihre Reisepässe vor. Aus den Reisepässen ergab sich keinerlei Hinweis auf eine Einreise oder einen Aufenthalt in Irland, wie ein Einreisestempel, ein Visum, ein Aufenthaltsvermerk oder anderes. Zwölf der Ausländer legten auch ihren 'Firmenausweis', einen Ausweis im Scheckkartenformat vor, der ein Foto, einen Namen und eine Firmennummer enthielt. Während Abteilungsinspektor JS die Pass- und Ausweisdaten notierte, wobei er bei den Firmenausweisen nicht mehr genau auf das Foto achtete, wurde er über das Festnetztelefon des Hotels von einem Rechtsanwalt der Rechtsanwaltskanzlei Dr. R & Partner angerufen und von diesem informiert, dass alle angetroffenen Ausländer Mitinhaber von irischen Firmen seien und legal in Österreich arbeiten würden. Die Ausweise der beiden übrigen Ausländer wurden von FR sen. drei Tage später vorgelegt.

Die bei dieser Kontrolle ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung angetroffenen 14 Ausländer sind in den in Kopie vorliegenden Firmenbuchauszügen als 'Geschäftsführer' (companydirectors) folgender in Irland registrierter Firmen eingetragen: Für die 'H Ltd.', Firmennummer XY, sind seit 31.07.2000 ZM, LK, IPH und OT eingetragen. An erster Stelle steht hier - wie bereits erwähnt - FDR.

Für die 'S Ltd', Firmennummer X1, sind als Geschäftsführer seit 31.07.2000 MH, LH, LP und JT erwähnt.

Für die 'TEM Ltd', Firmennummer X2, sind als Geschäftsführer seit 17.10.2000 JAH, AH und ZA angeführt.

Für die 'MB Ltd', Firmennummer X3, sind als Geschäftsführer seit 07.09.1999 FZS, VMO und MMK eingetragen.

Elf der Ausländer und zwar ZA, JAH, AH, MH, LH, LP, OT, JT, FZS, VMO und VMK, wiesen sich gegenüber JS mit Karten aus, auf denen Firmennummern bzw. Firmennamen angeführt waren, die nicht mit jenen übereinstimmen, denen sie laut vorliegender Kopie von 'Firmenbuchauszügen' tatsächlich angehören sollen.

Nach der Kontrolle wurden die Ausländer umgehend vom Hotel F abgezogen.

Ing. WW beendete mit von FR sen. geschickten weiteren zwei oder drei inländischen Arbeitern die dringendsten Arbeiten, um Anfang Dezember ein Öffnen des Hotelbetriebes zu ermöglichen.

Wegen der vorzeitigen Beendigung der Arbeitstätigkeiten der ausländischen Arbeitskräfte aus Anlass der Kontrolle wurde keine Klage wegen Vertragsbruch gegenüber der H Ltd eingebracht.

Weder FR sen. noch Ing. WW hatten den Auftrag oder taten es von sich aus, zu prüfen, ob die Ausländer über eine Bewilligung nach dem AuslBG verfügten. Auch der Berufungswerber führte keine diesbezüglichen Kontrollen durch."

Zur Beweiswürdigung führte die belangte Behörde aus, dass sie ihre Feststellungen im Wesentlichen auf die glaubwürdigen Angaben des Zeugen Ing. WW stütze, der Arbeitnehmer der vom Beschwerdeführer vertretenen GesmbH gewesen sei und den Ausländern hinsichtlich ihrer Arbeiten Anweisungen erteilt und deren Tätigkeit geleitet habe.

Es seien im Verfahren keine konkreten Hinweise darauf hervorgekommen, dass die vom Beschwerdeführer bezeichnete H Ltd. oder deren Subfirmen in Irland eine entsprechende Geschäftstätigkeit entfaltet hätten, der Beschwerdeführer habe keine derartigen Beweismittel vorgelegt, was als Hinweis dafür gewertet werden könne, dass diesbezügliche Unterlagen nicht vorhanden seien. Elf der 14 Ausländer hätten sich mit Firmenkarten ausgewiesen, die nicht mit "ihrer" Firma übereinstimmten. Sämtliche ungarischen Zeugen seien zur Verhandlung nicht erschienen. Sie hätten sich teilweise schriftlich entschuldigt, im Übrigen aber zum Sachverhalt keine konkreten Angaben gemacht. Für das Vorliegen von vom Beschwerdeführer behaupteten Werkverträgen gebe es keine konkreten Hinweise. Der Name einer vom Beschwerdeführer angeführten Firma "TEM Ltd." deute nicht auf eine Tätigkeit im Baugewerbe hin. Der vom Beschwerdeführer als Entlastungszeuge beantragte Bruder des Beschwerdeführers habe sich mit verschiedenen Begründungen (Auslandsaufenthalt, Krankheit) wegen seines Nichterscheinens in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde entschuldigt und sein Erscheinen offensichtlich vermieden. Die Beweise, an deren Erbringung dieser Zeuge hätte mitwirken sollen, insbesondere der Gesellschaftsvertrag der Firma H Ltd., seien vom Beschwerdeführer nicht vorgelegt worden, obzwar kein Grund dafür ersichtlich gewesen sei, weshalb dies nicht möglich gewesen wäre. Es ergebe sich aus dem gesamten Beweisverfahren weder ein Anhaltspunkt, dass die ausländischen Arbeitskräfte in leitender Funktion in irischen Firmen tatsächlich tätig wären, noch dass es sich bei diesen Firmen nicht um Briefkastenfirmen gehandelt habe. Dass die Ausländer Gesellschafter von irischen Unternehmen gewesen seien, sei weder durch die Vorlage von Gesellschaftsverträgen noch auf sonstige Weise glaubhaft gemacht worden. Die Ausländer hätten auf der Baustelle lediglich Tätigkeiten ausgeführt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis ausgeführt würden.

Es fehle an der Grundlage für die Annahme eines Werkvertrages, weil nicht von einem abgrenzbaren Werk gesprochen werden könne, der Vertragstext enthalte eine Aufzählung von diversen Tätigkeiten. Hilfsarbeiten könnten kein "Werk" darstellen. Die Arbeitskräfte seien in ihrer zeitlichen und organisatorischen Disposition äußerst eingeschränkt und fremdbestimmt. Es sei ihnen Material, Werkzeug und Arbeitskleidung sowie freie Kost und Logis vom Bauherrn zur Verfügung gestellt worden. Stundenaufzeichnungen seien von Ing. WW getätigt worden, um selbstständige Unternehmer habe es sich jedenfalls ebenso wenig gehandelt wie um den Einsatz von betriebsentsandten Ausländern.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass sie die Mindeststrafe verhänge.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier anzuwendenden Bestimmungen des AuslBG idF BGBl. I Nr. 120/1999 lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, oder

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S."

Der Beschwerdeführer bestreitet weder, dass das von ihm vertretene Unternehmen nicht im Besitz von nach dem AuslBG für die Beschäftigung von Ausländern erforderlichen Bewilligungen gewesen sei, noch dass die Ausländer solche für sich selbst besessen hätten, er bestreitet weiters nicht, dass die Ausländer am gegenständlichen Zeitpunkt die von der belangten Behörde umschriebenen Arbeitsleistungen auf die von der belangten Behörde festgestellte Weise erbracht haben.

Er hält den angefochtenen Bescheid aber deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde seinen Bruder nicht als Zeugen insbesondere zum Beweisthema einvernommen habe, dass die Ausländer Gesellschafter in Leitungsfunktionen bei der irischen Firma H Ltd. und deren Subunternehmen innegehabt hätten, diese Firmen hätten Werkverträge ausgeführt. Diesbezüglich hat der Beschwerdeführer jedoch keinerlei konkrete Umstände vorgebracht und keine substanziierten diesbezüglichen Hinweise gegeben, dass von den Ausländern hier tatsächlich ein oder mehrere "Werke" erbracht worden wären. Der Beschwerdeführer hat sohin letztlich Erkundungsbeweise verlangt. Solche Beweise aufzunehmen, ist die Behörde allerdings nicht verpflichtet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2004, Zl. 2005/09/0126).

Damit zeigt der Beschwerdeführer keinen relevanten Verfahrensmangel auf, weil die Tätigkeit der Ausländer unbestritten in der Ausführung von einfachen Arbeiten bestand und sie in zeitlicher und organisatorischer Hinsicht in den vom vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen vorgegebenen Arbeitsablauf eingegliedert waren. Dass die Arbeitskräfte von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und einem Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt oder an dessen Herstellung mitgewirkt hätten, ist nicht ersichtlich und wurde auch vom Beschwerdeführer nicht konkret behauptet. Der daraus gezogenen Schlussfolgerung der belangten Behörde, dass es sich in Wahrheit nicht um die Erfüllung von Werkverträgen, sondern eine Beschäftigung von Arbeitskräften gemäß § 2 AuslBG handelte, kann daher nicht mit Erfolg entgegen getreten werden (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2009, Zl. 2007/09/0341).

Nach den unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde waren die Arbeitskräfte auch in den Arbeitsablauf des Unternehmens des Beschwerdeführers eingegliedert. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. zum Ganzen auch das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2002, Zl. 2000/09/0147, mwN). In diesem Sinne hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt. Dass solche Sachverhaltselemente jedoch - abgesehen von nicht näher substanziierten Hinweisen auf ausländische Gesellschaften und "Werkverträgen", aus welchen ein konkretes Werk nicht ersichtlich ist - vorgelegen wären, ist nicht ersichtlich.

Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren, macht es weiters keinen Unterschied ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183, und vom 16. Oktober 2001, Zl. 94/09/0384). In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, oder eine anderweitige Zulassung der Arbeitskraft zum Arbeitsmarkt besteht, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. verantwortlich. Soweit das Vorbringen des Beschwerdeführers dahingehend zu verstehen wäre, dass es um die Beschäftigung von von einem in einem anderen Mitgliedstaat der EU, nämlich Irland, ansässigen Unternehmen überlassener Arbeitskräfte ging, würde er ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzeigen, weil diese ungarischen Arbeitskräfte unbestritten über keine Zulassung zum österreichischen Arbeitsmarkt verfügten. Auf das Urteil des EuGH vom 27. März 1990, in der Rechtssache C 113/89 , Rush Portuguesa, Slg. 1989, I 1417, RandNr. 16, wonach überlassene Arbeitskräfte den Zugang zum Arbeitsmarkt des betreffenden Mitgliedstaates suchen, in welchem sie Arbeitsleistungen erbringen, und es daher dem Gemeinschaftsrecht entspricht, mit Bezug auf ihre Beschäftigung eine Zulassung zum Arbeitsmarkt dieses Mitgliedstaates zu verlangen, wird hingewiesen.

Mit seiner Rüge, die belangte Behörde habe es rechtswidrig verabsäumt, ein Gutachten zur Frage in Auftrag zu geben, dass Arbeitsschutzkleidung nach den in der Baubranche gegebenen Gepflogenheiten vom Auftraggeber oder von einer der am Bau beteiligten Firmen, nicht notwendigerweise aber vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt werde, zeigt der Beschwerdeführer ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil es auf diesen Umstand in der gesamten Begründung des angefochtenen Bescheides nicht entscheidend ankommt.

Eine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung durch die belangte Behörde ist für den Verwaltungsgerichtshof ebenso wenig zu erkennen wie relevante Verfahrensmängel. Wenn der Beschwerdeführer etwa die Unterlassung der Einvernahme des Zeugen HY rügt, so ist nicht zu ersehen, welche Aussage dieses Zeugen nach Auffassung des Beschwerdeführers zu einem für ihn günstigeren Bescheid hätte führen können.

Auch durch die Ergänzung des Namens des unter Punkt 12. des angefochtenen Bescheides angeführten Ausländers wurde der Beschwerdeführer nicht in Rechten verletzt.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, vor allem deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 24. Juni 2009