VwGH 2007/09/0254

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 2. Juli 2004 wurde die Beschwerdeführerin nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung schuldig erkannt, sie habe eine namentlich bezeichnete kroatische Staatsangehörige vom 26. Juni 2003 bis zum 9. Juli 2003 beschäftigt, obwohl für diese Ausländerin weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt noch die Ausländerin im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines gültigen Befreiungsscheines gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe gegen § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verstoßen und es wurde über sie gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. eine Geldstrafe von EUR 1.500,--, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Stunden verhängt und ihr die Verfahrenskosten auferlegt.

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, dass die Ausländerin unbestritten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum im Hotel- und Restaurantbetrieb der Beschwerdeführerin neun Stunden täglich bei Kost und Logis - ein Lohn sei noch nicht vereinbart gewesen - als Reinigungskraft gearbeitet habe. Die Beschwerdeführerin habe aber bestritten, dass sie die Arbeitgeberin der Ausländerin gewesen sei, diese sei nicht von ihr, sondern von ihrer Tochter eingestellt und beschäftigt worden. In der Berufungsverhandlung sei dieses Vorbringen dahingehend ergänzt worden, dass allenfalls auch der Ehegatte der Beschwerdeführer, der Eigentümer des Hotels, als Beschäftiger verantwortlich zu machen sei. Die Tochter der Beschwerdeführerin habe angegeben, dass sie die Ausländerin eingestellt habe, ihre Eltern seien sogar dagegen gewesen.

Die belangte Behörde führte aus, dass nicht von vornherein klar sei, wer als Arbeitgeber anzusehen sei. Das Hotel stehe im Eigentum des Ehegatten der Beschwerdeführerin. Im Keller befinde sich ein Restaurantbetrieb, der auf Rechnung und Gefahr der Beschwerdeführerin betrieben werde. Auch die einzige zur Tatzeit für das Hotel vorhandene Gewerbeberechtigung in der Betriebsart "Restaurant" laute auf die Beschwerdeführerin. Die Vermietungstätigkeit (Beherbergung) in insgesamt 90 Betten werde vom Ehegatten der Beschwerdeführerin ohne Gewerbeberechtigung durchgeführt, da den Gästen nur Apartments zur Verfügung gestellt würden. Die Mieter hätten allerdings die Möglichkeit, im Hotel Frühstück oder Abendessen zu konsumieren. Das gesamte Hotel werde von der Tochter der Beschwerdeführerin, die als Angestellte des Ehegatten der Beschwerdeführerin aufscheine, geführt. Die Beschwerdeführerin arbeite vorwiegend in der Restaurantküche als Köchin.

Es sei davon auszugehen, dass die Tochter der Beschwerdeführerin die mündliche Absprache mit der Ausländerin getätigt habe. Das Personal werde nach den glaubwürdigen Angaben der Tochter der Beschwerdeführerin buchhalterisch auf die beiden Betriebe, nämlich das Restaurant und die Vermietung aufgeteilt, wobei der Arbeitseinsatz der Ausländerin im Sommer vorwiegend dem Restaurantbetrieb zugute gekommen sei, weil hier im Sommer die meiste Arbeit anfalle und die Apartments nur wöchentlich zu reinigen seien. Die Tochter habe den Betrieb zwar praktisch geführt, allerdings nur auf Rechnung ihrer Eltern. Für den Fall, dass ein Arbeitgeber die Tätigkeit einer ausländischen Arbeitskraft in seinem Betrieb dulde und die Tätigkeit zu seinem wirtschaftlichen Erfolg erbracht werde, sei ihm diese Tätigkeit zumindest als arbeitnehmerähnliches Verhältnis zuzurechnen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 1. Oktober 1996, Zl. 96/09/0007).

Die Beschwerdeführerin habe sich zwar gegen die beabsichtigte Einstellung der Ausländerin ausgesprochen, sie habe weder dagegen noch gegen die laufende Tätigkeit der Ausländerin etwas unternommen und die illegale Beschäftigung geduldet. Es sei daher jedenfalls ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zur Beschwerdeführerin anzunehmen.

Wenn sich die Beschwerdeführerin damit verantworte, sie habe nicht gewusst, selbst Arbeitgeberin zu sein, sei darauf hinzuweisen, dass sie als Unternehmerin, der die Geschäftstätigkeit des Betriebes zugute komme, dafür verantwortlich bleibe, was in diesem Betrieb geschehe, und letztlich seien ihr sämtliche Handlungen der Mitarbeiter des Gewerbes - einschließlich eines weisungswidrigen Verhaltens - zuzurechnen.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass ein typischer Fall der Schwarzarbeit vorliege, weil die Beschwerdeführerin wissentlich gehandelt habe. Als erschwerend sei zu werten, dass eine Anmeldung zur Sozialversicherung nicht erfolgt sei. Das Vorliegen eines Arbeitskräftemangels habe nicht als Milderungsgrund gewertet werden können, weil ein solcher nur dann als Milderungsgrund anerkannt werden könne, wenn der Arbeitgeber ernsthaft bemüht gewesen sei, diesen Bedarf durch legale Möglichkeiten, insbesondere durch Erteilung eines Vermittlungsauftrages beim Arbeitsmarktservice, zu decken. Ein Hinweis liege jedoch nicht vor, dass dies im vorliegenden Fall versucht worden sei. Als strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin zu werten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde. Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 68/2002, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer ohne eine Beschäftigungsbewilligung oder ein sonstiges in dieser Bestimmung angeführtes Papier beschäftigt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro.

Die maßgeblichen Bestimmungen des § 2 AuslBG idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 126/2002 lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

1. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
2. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ..."

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht die Feststellungen der belangten Behörde, dass die im angefochtenen Bescheid angeführte ausländische Staatsangehörige im angeführten Zeitraum in ihrem Betrieb als Reinigungskraft gearbeitet hat. Sie meint aber, die belangte Behörde hätte nicht sie, sondern ihre Tochter als Arbeitgeberin qualifizieren müssen und verweist auf § 2 Abs. 3 AuslBG, worin eine ausdrückliche Unterscheidung zwischen den Begriffen Arbeitgeber und Betriebsinhaber festgelegt sei. Betriebsinhaber sei "nach der Terminologie des AuslBG nur dann Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer in einem Ausbildungsverhältnis einschließlich der Tätigkeiten nach § 3/5 leg. cit. steht (§ 2/2 lit c leg. cit.) oder nach den Bestimmungen des § 18 beschäftigt ist".

Diese Auffassung kann der Verwaltungsgerichtshof nicht teilen. Mit ihr verkennt die Beschwerdeführerin, dass in § 2 Abs. 3 AuslBG nur bestimmte Fälle geregelt werden, in welchen Arbeitskräfte außerhalb eines Betriebes ihres Arbeitgebers in einem anderen Betrieb tätig werden und der Inhaber dieses Betriebes dem Arbeitgeber gleichzuhalten ist. Daraus kann nicht der Schluss gezogen werden, nur in diesen Fällen wäre ein Betriebsinhaber für die Beschäftigung eines Ausländers in seinem Betrieb nach dem AuslBG verantwortlich.

Die belangte Behörde ist vielmehr keiner Fehlbeurteilung unterlegen, wenn sie die Beschwerdeführerin, die unbestritten Betriebsinhaberin jenes Betriebes gewesen ist, in welchem die Ausländerin ihre Arbeitsleistungen erbrachte, gemäß § 3 Abs. 1 und § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG für diese Beschäftigung verantwortlich hielt. In der Beschwerde selbst wird ausgeführt, es sei richtig, dass eine Hilfskraft ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt wurde; die Beschwerdeführerin habe bloß nicht gewusst und sei diesbezüglich in einem Irrtum gewesen, dass sie sich damit persönlich als Betriebsinhaberin strafbar machen könne.

Soweit sich die Beschwerdeführerin insoferne aber auf das Vorliegen eines schuldausschließenden Rechtsirrtums beruft, ist ihre Beschwerde ebenfalls nicht begründet. Ein solcher kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist aber verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Es besteht daher für einen/eine Betriebsinhaber/in grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist er/sie verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er/sie dies unterlässt, so vermag ihn/sie die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner/ihrer Schuld zu befreien (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 27. April 1993, Zl. 90/04/0358, und vom 27. Februar 2003, Zl. 2000/09/0188). Dass die Tochter der Beschwerdeführerin als verantwortliche Beauftragte i. S.d. § 9 Abs. 3 VStG tätig gewesen wäre, wurde nicht behauptet.

Da der belangten Behörde auch bei der Bemessung der gegen die Beschwerdeführerin verhängten Strafe den ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessensspielraum nicht überschritten hat, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 24. März 2009