VwGH 2007/03/0139

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 10. Jänner 2007 wurde der Beschwerdeführer einer Übertretung des § 87 Abs 7 NÖ Jagdgesetz für schuldig erkannt, da er am 13. Dezember 2005 ("Feststellung durch den zuständigen Bezirksförster") in der Genossenschaftsjagd P I auf zwei nach der Einlagezahl bestimmten Grundstücken entgegen § 87 Abs 7 NÖ Jagdgesetz verbotenerweise Kirrfütterungen für Hochwild (Rot- und Rehwild) durch das punktuelle Anlocken von Wild außerhalb von Fütterungen durch Vorlage geringer Mengen artgerechter Futtermittel (Körnermais am Boden, zwei angelegte Kirrstellen, sowie bei der Kleewiese, eine angelegte Kirrstelle, Körnermais und auch mit Apfeltrester) vorgenommen habe. Gemäß § 135 Abs 1 Z 18 NÖ Jagdgesetz wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen) verhängt.

Die vom Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde von der belangten Behörde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde nach Darlegung des Spruchs des erstinstanzlichen Bescheides sowie wörtlicher Wiedergabe der vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung aus, dass die belangte Behörde am 4. Juni 2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt habe, bei der der Beschwerdeführer, ein Zeuge sowie ein Jagdsachverständiger einvernommen worden seien. In der Folge gibt die belangte Behörde im Wesentlichen die in der Verhandlung getroffenen Aussagen des Beschwerdeführers sowie des Zeugen (des Bezirksförsters, der den Sachverhalt zur Anzeige gebracht hatte) wieder. Daran anschließend wird - nach dem Einleitungssatz "Der Sachverständige für das Jagdwesen hat folgendes Gutachten erstattet:" - die in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde vom beigezogenen Sachverständigen abgegebene "jagdfachliche Stellungnahme" wörtlich wiedergegeben. Diese Stellungnahme hat folgenden Wortlaut:

"Zunächst wird festgestellt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um den selben Tatbestand (Tatort, Tatzeitpunkt sowie Art und Weise der Tat) wie im Verwaltungsstrafverfahren 'S' handelt.

Wie aus dem gegenständlichen Akt hervorgeht, handelt es sich bei den beiden festgestellten Kirrstellen zweifelsfrei um Kirrungen im Sinne des § 87 Abs 1 NÖ Jagdgesetz 1974, wonach Kirrfütterungen das punktuelle Anlocken von Wild außerhalb von Fütterungen durch Vorlage geringer Mengen artgerechter Futtermittel, um das Wild zu beobachten oder zu erlegen, sind. Es wird aus jagdfachlicher Sicht festgestellt, dass es sich im gegenständlichen Fall jedenfalls um artgerechte Futtermittel handelt. Diese Futtermittel sind durchaus attraktiv, um auch andere Schalenwildarten als das Schwarzwild (Rotwild, Rehwild) anzulocken.

An beiden Kirrstellen waren zum Tatzeitpunkt Jagdeinrichtungen befindlich, die ein Beobachten oder Erlegen von Wild, das diese Kirrstellen aufsucht, ermöglichten.

Aus jagdfachlicher Sicht wird festgestellt, dass dem in diesem Falle tätig gewordenen Amtsorgan durchaus zuzutrauen ist, auf Grund der fachlichen Ausbildung sowie der beruflichen Erfahrung vor Ort unterscheiden zu können, ob es sich bei einer vorgelegten Menge von zB Körnermais um bis zu 1 kg oder um etwa 2 bis 3 kg handelt.

Weiters wird bemerkt, dass im Bezirk Neunkirchen sowohl zum Tatzeitpunkt als auch derzeit noch immer eine Verordnung zur Regelung der Fütterung des Schwarzwildes im Verwaltungsbezirk Neunkirchen (Schwarzwildverordnung, Zl. 9-J-36/24-2001) vom 28. April 2003 gültig war bzw ist.

Abschließend wird aus jagdfachlicher Sicht bemerkt, dass die vom Erhebungsorgan zum Tatzeitpunkt an beiden Kirrstellen festgestellten Rotwildfährten aufzeigen, dass diese Kirrstellen auch vom Rotwild angenommen wurden.

Die Kirrfütterung von Schalenwild mit Ausnahme von Schwarzwild ist gemäß § 87 Abs 7 Jagdgesetz 1974 verboten."

In der weiteren Begründung führte die belangte Behörde aus, dass seitens des Beschuldigten nicht bestritten worden sei, dass im gegenständlichen Genossenschaftsjagdgebiet Kirrungen vorgenommen worden seien; der Beschwerdeführer vermeine jedoch, dass es sich "auf Grund einer Gesetzesnovelle" nicht um verbotene Kirrungen gehandelt habe. § 87 Abs 7 des NÖ Jagdgesetzes normiere, dass die Kirrfütterung von Schalenwild mit Ausnahme von Schwarzwild verboten sei. Nach § 87 Abs 1 NÖ Jagdgesetz sei die Kirrfütterung das punktuelle Anlocken von Wild außerhalb von Fütterungen durch Vorlage geringer Mengen artgerechter Futtermittel, um das Wild zu beobachten oder zu erlegen.

Der Beschwerdeführer habe auch gegen § 46 der NÖ Jagdverordnung (Einschränkung der Kirrfütterung von Schwarzwild, Kirrautomaten) verstoßen. Sowohl der in der mündlichen Verhandlung einvernommene Zeuge als auch der Sachverständige hätten dazu nämlich dargetan, dass es sich im vorliegenden Fall auf Grund der vorhandenen Rot- und Rehwildfährten zweifelsfrei um Kirrstellen nach § 46 Abs 1 NÖ Jagdverordnung gehandelt habe, welche auch vom Rotwild angenommen worden seien.

Eine Erörterung über eine allfällige Rechtswidrigkeit der Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 28. April 2003 zur Regelung der Fütterung des Schwarzwildes im Verwaltungsbezirk Neunkirchen habe deshalb unterbleiben können, weil diese Verordnung von der Behörde erster Instanz im vorliegenden Fall gar nicht angewendet worden sei. Da der Beschwerdeführer aber gegen die zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses in erster Instanz geltende Rechtslage verstoßen habe, sei das erstinstanzliche Straferkenntnis zu bestätigen gewesen.

Zur Strafbemessung sei auszuführen, dass der Beschwerdeführer als Unternehmer monatlich netto ca EUR 5.000,-- verdiene, für niemanden sorgepflichtig sei und u.a. die Hälfte eines Einfamilienhauses besitze. Als mildernd habe das Fehlen von verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen gewertet werden können, erschwerend sei demgegenüber kein Umstand zu werten gewesen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände und im Hinblick darauf, dass die Behörde erster Instanz die Geldstrafe noch im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens von bis zu EUR 7.000,-- festgesetzt habe, habe nicht mit Herabsetzung der verhängten Geldstrafe vorgegangen werden können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. § 87 NÖ Jagdgesetz 1974 (NÖ JG) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung der 11. Novelle (LGBl 6500-16) hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

"§ 87. Wildfütterung

(1) Kirrfütterung (Kirrung) ist das punktuelle Anlocken von Wild außerhalb von Fütterungen durch Vorlage geringer Mengen artgerechter Futtermittel, um das Wild zu beobachten oder zu erlegen.

...

(6) Die Fütterung von Schwarzwild ist mit Ausnahme der Kirr- und Ablenkungsfütterung und der Fütterung in Wildgehegen verboten. Kirr- und Ablenkungsfütterungen von Schwarzwild müssen technisch so ausgestaltet sein, daß vorgelegte Futtermittel von anderen Schalenwildarten nicht aufgenommen werden können.

(7) Die Kirrfütterung (Kirrung) von Schalenwild ist verboten. Ausgenommen davon ist nur das Schwarzwild."

Gemäß § 135 Abs 1 Z 18 NÖ JG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer entgegen den Bestimmungen des § 87 Abs 3, 4, 6 und 7 leg cit Wildfütterungen vornimmt. Gemäß § 135 Abs 2 NÖ JG sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs 1 mit einer Geldstrafe bis zu EUR 7.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

2. Mit der am 22. Dezember 2005 - somit nach dem Tatzeitpunkt - kundgemachten 13. Novelle zum NÖ JG (LGBl 6500-19) wurde § 87 Abs 6 NÖ JG abgeändert und hat nun folgenden Wortlaut:

"(6) Die Fütterung von Schwarzwild ist mit Ausnahme der Ablenkungsfütterung in der Zeit vom 1. März bis 31. Oktober, der Kirrfütterung und der Fütterung in Jagdgehegen verboten. Ablenkungsfütterungen von Schwarzwild müssen technisch so ausgestaltet sein, daß vorgelegte Futtermittel von anderen Schalenwildarten nicht aufgenommen werden können."

§ 87 Abs 7 NÖ Jagdgesetz blieb unverändert.

3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass nach § 87 Abs 7 NÖ JG die Kirrfütterung für Schwarzwild ausdrücklich erlaubt sei. Der Gesetzgeber möchte mit § 87 Abs 7 NÖ JG die Kirrung von Schalenwild verhindern, dies bedeute aber nicht, dass nicht fallweise auch andere Wildarten als das Schwarzwild den vorgelegten Körnermais annehmen könnten. Eine Fütterung wie im gegenständlichen Fall sei daher nicht per se verboten, sondern nur dann, wenn sie in der alleinigen Absicht der Anlockung von Rotwild eingerichtet worden wäre. Der Beschwerdeführer leitet dies auch in systematischer Interpretation aus § 87a NÖ JG ab; diese Bestimmung sehe mehrere Möglichkeiten für die Behörde vor, aktiv tätig zu werden, um für gewisse Arten von Fütterungen Reglementierungen vorzusehen, um unerwünschte Effekte hintanzuhalten. Der Gesetzgeber habe also auch "bei Fassung des § 87 Abs 7 NÖ Jagdgesetz" angenommen, dass fallweise andere Wildarten offen vorgelegten Mais annehmen dürfen. Ansonsten wäre die Möglichkeit des offenen Kirrens vom Gesetzgeber nämlich verboten worden.

Zu diesem Vorbringen ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des § 87 Abs 6 NÖ JG auch Kirrfütterungen von Schwarzwild technisch so ausgestaltet sein mussten. , dass vorgelegte Futtermittel von anderen Schalenwildarten nicht aufgenommen werden können.

4. Dennoch erweist sich die Beschwerde als berechtigt:

Der Beschwerdeführer verweist nämlich zutreffend darauf, dass im angefochtenen Bescheid die zur Beurteilung des Vorliegens der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Übertretung erforderlichen Feststellungen fehlen.

Festzuhalten ist, dass der angefochtene Bescheid Aussagen des Beschwerdeführers, eines Zeugen sowie eines beigezogenen Amtssachverständigen wiedergibt, allerdings nicht erkennen lässt, welcher Sachverhalt auf Grund dieser Beweismittel festgestellt wird. Da keine Feststellungen getroffen werden, fehlen auch jegliche Erwägungen zur Beweiswürdigung.

Zwar hat die Behörde erster Instanz die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tathandlung nach Ort und Art der Kirrung im Spruch umschrieben, doch hat der Beschwerdeführer in der Berufung dagegen Einwendungen erhoben, die nähere Feststellungen im angefochtenen Bescheid erfordert hätten. Insbesondere hat der Beschwerdeführer auch in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde ausgeführt, dass die beanstandeten Bodenvorlagen als Kirrung für Schwarzwild erfolgt seien, zumal er (rechtsirrtümlich) angenommen habe, dass zum Tatzeitpunkt am 13. Dezember 2005 die erst am 22. Dezember 2005 kundgemachte Novelle zum NÖ Jagdgesetz bereits in Kraft gestanden sei.

Dem angefochtenen Bescheid ist eine Auseinandersetzung mit der Behauptung einer Kirrfütterung für Schwarzwild nicht zu entnehmen. Die belangte Behörde geht davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht bestritten habe, Kirrungen vorgenommen zu haben, und dass er lediglich die Ansicht vertrete, dass es sich auf Grund der bereits angesprochenen Gesetzesnovelle nicht um verbotene Kirrungen gehandelt habe. Dies trifft jedoch nur insoweit zu, als der Beschwerdeführer einräumt, Kirrfütterungen von Schwarzwild vorgenommen zu haben.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem zum Steiermärkischen Jagdgesetz ergangenen Erkenntnis vom 17. November 1993, Zl 93/03/0069, ausgesprochen hat, ist nicht jedes Füttern (dort: von Rotwild) außerhalb genehmigter Fütterungsanlagen das Betreiben einer Lockfütterung (Kirrung); es bedarf auch konkreter Feststellungen dazu, dass die Fütterung den Zweck verfolgte, Wild an bestimmten Stellen anzulocken. Auch nach § 87 Abs 1 NÖ JG liegt eine Kirrfütterung nur vor, wenn sie zum Zweck des punktuellen Anlockens von Wild (um es zu beobachten oder zu erlegen) erfolgt.

Dem Beschwerdeführer kann daher eine Übertretung des § 87 Abs 7 NÖ JG - nach dem Kirrfütterungen für anderes Schalenwild als Schwarzwild verboten sind - nur dann zur Last gelegt werden, wenn feststeht, dass (auch) solches Wild angelockt werden sollte. War die Kirrfütterung hingegen, wie der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren vorgebracht hat und auch in der Beschwerde ausführt, nur auf das Anlocken von Schwarzwild gerichtet, dann scheidet eine Übertretung des § 87 Abs 7 NÖ JG aus. Eine - nach dem Akteninhalt nahe liegende - Übertretung des § 87 Abs 6 NÖ JG, da die offene Vorlage nicht geeignet war, die Aufnahme der vorgelegten Futtermittel durch andere Schalenwildarten zu verhindern, wurde dem Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Bescheid nicht vorgeworfen.

5. Soweit die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides "auch" einen Verstoß gegen § 46 NÖ Jagdverordnung annimmt, ist festzuhalten, dass dies im Spruch des angefochtenen Bescheides - mit dem die Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen und damit der Spruch der erstinstanzlichen Behörde übernommen wird - nicht zum Ausdruck kommt; auch die angewendete Strafnorm des § 135 Abs 1 Z 18 NÖ JG ist auf eine Übertretung des § 46 NÖ Jagdverordnung nicht anwendbar. Die Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides lassen schließlich nicht erkennen, ob die belangte Behörde davon ausging, dass durch die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tathandlung sowohl eine Übertretung des § 87 Abs 7 NÖ JG als auch des § 46 NÖ Jagdverordnung in Idealkonkurrenz (§ 22 Abs 1 VStG) erfolgt sei oder ob sie einander ausschließende Strafdrohungen annimmt.

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Annahme einer Übertretung des § 46 NÖ Jagdverordnung, der in der von der belangten Behörde herangezogenen Fassung Einschränkungen für die Kirrfütterung von Schwarzwild trifft, nicht vereinbar wäre mit der im Spruch vorgeworfenen Übertretung des § 87 Abs 7 NÖ JG, der die Kirrfütterung von Schalenwild ausgenommen Schwarzwild untersagt.

Da die Begründung des angefochtenen Bescheides, die dem Beschwerdeführer "auch" eine Übertretung des § 46 NÖ Jagdverordnung vorwirft, damit in Widerspruch zum Spruch steht, erweist sich der angefochtenen Bescheid auch als inhaltlich rechtswidrig.

6. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen vorrangig aufzugreifender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455. Das den Ersatz der Umsatzsteuer betreffende Mehrbegehren war abzuweisen, da im zugesprochenen Pauschalbetrag für den Schriftsatzaufwand die Umsatzsteuer bereits enthalten ist.

Von der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 6 VwGG Abstand genommen werden.

Wien, am 29. Jänner 2009