VwGH 2007/02/0068

Spruch:

I. zu Recht erkannt:

Soweit sich die Beschwerde gegen die Bestrafung wegen Übertretung der StVO richtet, wird sie als unbegründet abgewiesen.

II. den Beschluss gefasst:

Soweit sich die Beschwerde gegen die Bestrafung wegen Übertretung des FSG richtet, wird sie zurückgewiesen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien vom 3. Juli 2006 wurde der Beschwerdeführer (Spruchpunkt 1.) für schuldig befunden, er habe am 29. März 2006 um 01.20 Uhr an einem näher umschriebenen Ort einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw gelenkt, obwohl er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe (relevantes Messergebnis 0,56 mg/l Atemluftalkoholgehalt, d.i. 1,12 Promille Blutalkoholgehalt). Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 1 iVm § 99 Abs.1b StVO begangen; es wurde eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Weiters wurde der Beschwerdeführer (Spruchpunkt 2.) für schuldig befunden, bei dieser Fahrt eine Übertretung des FSG begangen zu haben und hiefür bestraft.

Der dagegen erhobenen Berufung gab die belangte Behörde hinsichtlich des Spruchpunktes 1. keine Folge. Hinsichtlich des Spruchpunktes 2. ging die belangte Behörde - wie sich aus dem Kostenspruch und der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt - davon aus, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in der von der belangten Behörde am 13. November 2006 durchgeführten mündlichen Verhandlung erklärt habe, keine Berufung zu erheben, sodass ein Abspruch über diesen Spruchpunkt des erstinstanzlichen Straferkenntnisses unterblieb.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Dieser hat erwogen:

I. Zu Spruchpunkt 1.:

Insoweit bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, die belangte Behörde hätte ein medizinisches Gutachten bezüglich seiner Alkoholisierung zum Tatzeitpunkt einholen müssen, da er sich auf Grund eines "Sturztrunkes" - maximal 15 Minuten vor der Amtshandlung beim Fahrzeug - in der sogenannten "Anflutungs- oder Resorptionsphase" befunden habe und er daher zum Zeitpunkt des Lenkens einen geringeren Atemluftalkoholgehalt (als der ihm angelastete) gehabt habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings bereits im Erkenntnis vom 30. Jänner 2004, Zlen. 2004/02/0011, 0012, (auf dessen nähere Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird) u.a. zu § 99 Abs. 1a iVm § 5 Abs. 1 StVO zum Ausdruck gebracht, dass die - nachträgliche - Feststellung des Atemluftalkoholgehaltes (bzw. Blutalkoholgehaltes) auch dann zur Anwendung dieser Bestimmung zu führen hat, wenn sich der Lenker im Lenkzeitpunkt (noch) in der "Anflutungsphase" befunden hat. Der Beschwerdeführer vermag daher mit seinem Vorbringen eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht darzutun (vgl. zu § 99 Abs. 1b iVm § 5 Abs. 1 StVO das Erkenntnis vom 25. Februar 2005, Zl. 2002/02/0291).

Mit der Behauptung, der Beamte, der die Messung des Atemluftalkoholgehaltes vorgenommenen habe, sei hiezu nicht "ermächtigt" gewesen, verkennt der Beschwerdeführer die Rechtslage, weil die Verwertung des zu Stande gekommenen Messergebnisses im Rahmen des § 5 Abs. 1 StVO auch zulässig war, wenn es entgegen der (die Ermächtigung der Straßenaufsichtsorgane regelnden) Bestimmung des § 5 Abs. 2 StVO zu Stande gekommen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. September 2006, Zl. 2006/02/0220, sinngemäß zu § 14 Abs. 8 FSG). Die von einer verfehlten Prämisse abgeleitete Verfahrensrüge geht daher gleichfalls ins Leere.

Da bereits der Inhalt der vorliegenden Beschwerde zu diesem Spruchpunkt erkennen lässt, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde in diesem Umfang gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. II. Zu Spruchpunkt 2.:

Der Beschwerdeführer bringt vor, die belangte Behörde hätte auch insoweit über die Berufung entscheiden müssen; sein Rechtsvertreter habe in der mündlichen Verhandlung am 13. November 2006 "lediglich informativ aber offenbar irrtümlich mitgeteilt, dass gegen Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses keine Berufung erhoben wurde". Wie sich jedoch aus diesen Ausführungen und dem Berufungsinhalt selbst entnehmen lasse, sei sehr wohl (insoweit) Berufung erhoben worden.

Es kann aber dahinstehen, ob die belangte Behörde auch zu diesem Spruchpunkt eine Berufungsentscheidung hätte fällen müssen, denn wenn dies zuträfe, wäre die Berufung insoweit noch nicht erledigt. Die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes gegen einen diesbezüglichen erstinstanzlichen Abspruch wäre schon deshalb unzulässig, weil (beim derzeitigen Verfahrensstand) die Voraussetzung der Erschöpfung des Instanzenzuges im Sinne des Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG nicht gegeben wäre (vgl. den hg. Beschluss vom 11. Mai 2004, Zl. 2004/02/0157). Gleiches hat im Übrigen für den Fall zu gelten, wenn der erstinstanzliche Bescheid in diesem Spruchpunkt etwa wegen Zurückziehung der diesbezüglichen Berufung in Rechtskraft erwachsen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. November 2002, Zlen. 2002/03/0198, 0199, im Teil, betreffend die Zurückweisung einer Beschwerde).

Die Beschwerde war daher insoweit gemäß § 34 Abs. 1 VwGG mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückzuweisen.

Wien, am 30. März 2007