VwGH 2004/04/0121

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundeskommunikationssenates (BKS) vom 1. Juli 2003 wurde der beschwerdeführenden Partei gemäß § 28 Abs. 4 Privatradiogesetz (PrR-G) u.a. aufgetragen, binnen festgesetzter Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen, indem sie, wie mit Bescheid der Regionalradio- und Kabelrundfunkbehörde vom 2. Dezember 1997 bewilligt, ein Vollprogramm mit unterschiedlichen Programmelementen, das sowohl kommerziellen Charakter aufweist, in das aber insbesondere auch das Konzept des mehrsprachigen Radios MORA für das Burgenland einfließt, im Versorgungsgebiet "Nördliches und Mittleres Burgenland - Bezirk Oberwart und Teile des Bezirkes Güssing" ausstrahle und dabei die Auflage erfülle, die Sprachen der im Burgenland angesiedelten Volksgruppen in angemessener Weise zu berücksichtigen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Verein "Mehrsprachiges Offenes Radio - MORA" & Partner OEG sei mit Bescheid der Regionalradio- und Kabelrundfunkbehörde vom 2. Dezember 1997 die Zulassung für die Veranstaltung eines lokalen Hörfunkprogramms, und zwar eines Vollprogramms mit unterschiedlichen Programmelementen, das sowohl kommerziellen Charakter aufweise, in das aber insbesondere auch das Konzept des mehrsprachigen Radios MORA für das Burgenland einfließe, erteilt worden. Zur Sicherstellung des festgelegten Programms habe der Zulassungsbescheid folgende Auflage enthalten: "Im Programm sind die Sprachen der im Burgenland angesiedelten Volksgruppen in angemessener Weise zu berücksichtigen". Diese Entscheidung sei damit begründet worden, dass in besonderer Weise ein auf die lokalen Interessen Bedacht nehmendes Programmangebot erwartet werden könne, nämlich das Angebot eines meinungsvielfältigen und breit angelegten Programms, das auf das Verbreitungsgebiet zugeschnitten sei und die Anliegen der wesentlichen im Versorgungsgebiet ansässigen gesellschaftlichen Gruppen betone. Die Zulassungsbehörde sei von einem für die Zuhörerschaft vorteilhaften Interessenausgleich zwischen einer die Anliegen der Minderheit betonenden Ausrichtung und einer eher kommerziell orientierten Programmgestaltung ausgegangen. Durch die Beteiligung des Vereins "Mehrsprachiges Offenes Radio - MORA" werde den Anliegen der burgenländischen Volksgruppen Rechnung getragen und Gewähr für eine mehrsprachige Programmveranstaltung geboten. Das dem Zulassungsantrag in dieser Hinsicht zu Grunde liegende Programmkonzept habe die Spiegelung der besonderen sprachlichen und kulturellen Vielfalt des pannonischen Raumes und den interregionalen Kultur- und Informationsaustausch zum Ziel gehabt. Den Volksgruppen der Kroaten, Ungarn und Roma sollte "ein gleichberechtigter Zugang zu einem Medium gewährt werden, das für das Überleben und die weitere Entwicklung von Minderheitensprachen von ausschlaggebender Bedeutung ist. Sendungen in kroatischer, ungarischer und romanes Sprache haben daher alle Lebensbereiche abzudecken. Das Programm soll sich jedoch nicht exklusiv an die jeweilige Minderheit richten, sondern bewusst Brücken zwischen den Sprachgruppen bauen." Es sei die Verbreitung von Lokalradio mit durchgehendem volksgruppenrelevanten Bezug konzipiert gewesen. Tägliche Journalsendungen mit Lokal-, Regional- und internationalem Bezug, mit Presseschau, telefonischen Korrespondentenberichten, Kommentaren und Studiogästen seien vorgesehen gewesen, samstägliche Wochenjournale, sonntags ein dreisprachiges "Pannonisches Magazin" namens "Triangel" (eine Gemeinschaftsproduktion der Minderheitenredaktionen der benachbarten Länder), "Europas Minderheiten" (Vorstellungen und Berichte), sowie die Übernahme von Nachrichtenbulletins verschiedener europäischer Rundfunkanstalten. Ebenfalls zum Inhalt des Konzepts hätten Sendungen zur Darstellung des regionalen und lokalen Lebens mit dem Schwerpunkt "Entwicklung in Randgebieten; das Radio geht ins Dorf" sowie regelmäßige offene Diskussionsrunden und kontroverse Stellungnahmen zu aktuellen Themen gehört. Weiters seien z.B. Sendungen für Kulturschaffende, Kinder- und Jugendsendungen, eigengestaltete Sendungen von Schulklassen, Erwachsenenbildungskurse vorgesehen gewesen. Die einzelnen Sendebeiträge sollten ein- oder mehrsprachig gestaltet sein, die moderierten Programmteile durchgehend zweisprachige Moderation enthalten (deutsch/ungarisch, deutsch/kroatisch; deutsch/kroatisch Verhältnis 70/30 %). Im Übrigen habe das geplante Musikformat verschiedene Stilrichtungen umfasst; es sollte sich an ein gemischtes Publikum richten.

Mit Vertrag vom 17. März 1999 sei die Antenne 4 Lokalradio Betriebsges.m.b.H. & Co KG mit dem operativen Betrieb des Lokalradios beauftragt worden; die beschwerdeführende Partei habe sich allerdings die Programmhoheit und Programmgestaltung vorbehalten. Gemäß dem Beauftragungsvertrag sollte grundsätzlich "die Hälfte des Wortanteils in den Volksgruppensprachen" gesprochen werden; die "Ausweitung dieses Anteiles" werde angestrebt.

Nach Auflösung des Beauftragungsvertrages habe vom 22. bis 26. November 2001 kein Sendebetrieb stattgefunden, vom 26. November 2001 bis 15. April 2002 habe das ausgestrahlte Hörfunkprogramm aus Musiktiteln bestanden, die auf 13 - großteils selbst gebrannten - CDs, davon je eine CD mit kroatisch-sprachigen und ungarisch-sprachigen Liedern, gespeichert gewesen und mittels CD-Wechslers nach dem Zufallsprinzip 24 Stunden am Tag abgespielt worden seien ("Notbetrieb"). Im Anschluss an diesen "Notbetrieb" habe die beschwerdeführende Partei ein in Kooperation mit der Radio Eins Privatradio GmbH erstelltes Hörfunkprogramm gesendet. Zunächst sei bis 13. September 2002 zumindest das Musikformat der Radio Eins Privatradio GmbH "88,6 Der Supermix für Wien" und ab 13. September 2002 das Musikformat der Teleport Waldviertel Information und Kommunikation GmbH - "Hit FM" - übernommen worden.

Das "Notprogramm" nach der Sendungsunterbrechung habe nicht dem Charakter eines lokalen Hörfunkprogramms entsprochen, das sich aus Musik- und Wortbeiträgen mit einem volksgruppenrelevanten Anteil von insgesamt mindestens einem Drittel zusammensetze. Im Hinblick auf die Vereinbarkeit von kommerziellem Musikradio mit volksgruppenrelevanten Inhalten müsse aber jedenfalls eine Untergrenze der volksgruppenrelevanten Programmanteile von ca. einem Drittel angenommen werden, wie es auch der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung des Vereins "Mehrsprachiges Offenes Radio - MORA" entspreche. Ein geringerer Anteil der volksgruppenrelevanten Inhalte sei nicht geeignet, das Angebot eines meinungsvielfältigen und breit angelegten Programms zu gewährleisten, das auf das in Aussicht genommene Verbreitungsgebiet zugeschnitten sei und die Anliegen der wesentlichen im Verbreitungsgebiet ansässigen gesellschaftlichen Gruppen betone. Es könne keinem Zweifel unterliegen, dass das "Notprogramm" im Auswahlverfahren um die Erteilung der Zulassung keinesfalls zum Zug gekommen wäre. Gleiches gelte für das bis 13. September 2002 gesendete Programm, bei dem es sich ebenfalls um ein "Notprogramm" gehandelt habe, das in keiner Weise den Anforderungen der Zulassung entsprochen habe, zumal es sich de facto um ein reines Musikprogramm gehandelt habe. Die wenigen Wortelemente, die keinen Bezug zu den Volksgruppen aufgewiesen hätten, seien ausschließlich vorproduziert und ohne jeglichen redaktionellen Inhalt gewesen. Das seit 13. September 2002 ausgestrahlte Hörfunkprogramm, das im "Contemporary Hit Radio"- Format unter der Marke "Hit FM" gehalten sei, stelle ebenfalls ein überwiegendes Musikprogramm dar. Zwischen 00.00 und 05.00 Uhr werde es unmoderiert gesendet, tagsüber würden sieben Mal täglich Lokalnachrichten auf Deutsch sowie gelegentlich in ungarischer und kroatischer, nicht aber burgenland-kroatischer Sprache eingespielt. Zwischen 20.00 und 22.00 Uhr würden zusätzlich zum Musikprogramm vorproduzierte kurze ungarisch- und kroatischsprachige (ebenfalls nicht burgenländisch-kroatische) Moderationselemente, überwiegend Lokalnachrichten, Ansagen der nächsten Songs sowie Veranstaltungstipps eingespielt. Das Verhältnis der ungarisch- und kroatischsprachigen Musiktitel, Moderationselemente und Nachrichten zum übrigen Programm liege weit unter einem Drittel des Programms. Dieses Programm stelle im Wesentlichen "eine Kopie" des von drei Hörfunkveranstaltern in Niederösterreich verbreiteten "Hit FM"-Programms dar, bei dem in geringem Umfang Schlagzeilen und Moderationselemente sowie einzelne Musiktitel in ungarisch und kroatisch gebracht würden. Die Programmgestaltung erfolge in Wien, ein inhaltlicher Bezug zu den Volksgruppen und deren Anliegen sei nicht erkennbar; geradezu symptomatisch sei die Verwendung des Kroatischen an Stelle des Burgenland-Kroatischen. Auch dieses Programm entspreche somit nicht den Bedingungen der Zulassung. Die bloße Gestaltung ungarischer und kroatischer Schlagzeilen bzw. Kurznachrichten und einzelner Moderationselemente in völlig untergeordnetem Umfang könne auch nicht ansatzweise als Berücksichtigung des Konzepts des mehrsprachigen Radios MORA angesehen werden, wie es durch die Zulassung gefordert werde. Dieses Konzept setze Sendungen in burgenland-kroatischer, ungarischer und romanes Sprache voraus und eine Abdeckung aller Lebensbereiche. Der direkte Kontakt mit den Volksgruppen und die Einbeziehung deren Anliegen an die Programmgestaltung und die Berücksichtigung ihrer Sprachen sei daher erforderlich, um den Bedingungen der Zulassung gerecht zu werden. Dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, die Auflage, die Sprachen der im Burgenland angesiedelten Volksgruppen müssten in angemessener Weise berücksichtigt werden, sei nicht ausreichend bestimmt, sei zu entgegnen, dass dieser Begriff durch den Verweis auf das erwähnte Programmkonzept, das dem Zulassungsantrag beigeschlossen gewesen sei, ausreichend konkretisiert sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob aus diesem Konzept ein volksgruppensprachlicher Anteil am Programm von 50 % ableitbar sei; die beschwerdeführende Partei gebe selbst zu, dass sie mit dem seit 13. September 2002 gesendeten Programm unter dem seinerzeitigen volksgruppenrelevanten Anteil von 30 % liege. Soweit die beschwerdeführende Partei darauf verwiesen habe, dass sie bis Ende 2000 für die Veranstaltung von volksgruppensprachigem Radio Fördermittel bezogen habe, die 95 % ihres Umsatzes ausgemacht hätten, die gänzliche Streichung dieser Fördermittel seit Juli 2000 aber eine Anpassung des Programmkonzepts erfordert habe, so sei ihr zwar einzuräumen, dass die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen schwierig seien, die beschwerdeführende Partei aber keineswegs gezwungen sei, eine wirtschaftlich nachteilige Situation aufrecht zu erhalten. Es sei ihr jederzeit möglich, auf die Zulassung zu verzichten. Nach den eigenen Angaben der beschwerdeführenden Partei sei das volksgruppenrelevante Programm gegenüber dem Programmkonzept des Vereins MORA und auch gegenüber dem so genannten Beauftragungsvertrag um bis zu 50 % und mehr reduziert worden; der seinerzeitige volksgruppenrelevante Programmanteil von 30 % werde mit dem seit dem 13. September 2002 gesendeten Programm nicht erreicht. Die nachteilige Änderung eines im Zulassungsbescheid auf Grund der - antragsgemäß - erteilten Auflage als wesentlich angesehenen Programmteils stelle aber eine grundlegende Änderung des Programms im Sinn des § 28 PrR-G dar, sodass spruchgemäß vorzugehen gewesen sei.

Die gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde, nachdem dieser sie mit Erkenntnis vom 9. Juni 2004, B 1115/03, abgewiesen hatte, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung darüber abgetreten, ob die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in einem anderen als verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht verletzt worden sei.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah im Übrigen jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid im Recht auf "Nichtanordnung der Auflage, 'im Programm die Sprachen der im Burgenland angesiedelten Volksgruppen in angemessener Weise zu berücksichtigen'" sowie im Recht auf "Betreiben eines Privatradios mit weniger als 33 % volksgruppensprachlichem Programmanteil" verletzt. Sie bringt hiezu im Wesentlichen vor, die im Zulassungsbescheid enthaltene Auflage, im Hörfunkprogramm die Sprachen der im Burgenland angesiedelten Volksgruppen in angemessener Weise zu berücksichtigen, sei nicht ausreichend bestimmt. Der Begriff der "Angemessenheit" könne nur auf der Basis des dem Zulassungsbescheid zu Grunde liegenden Sachverhalts ermittelt werden. Die Unbestimmtheit dieses Begriffes werde dadurch deutlich, dass die Behörde selbst nur einen groben Rahmen von 33 % bis 50 % Anteil des (notwendig) volksgruppensprachigen Inhalts des Programms genannt habe. Sie habe zwar auf das Programmkonzept des mehrsprachigen Radios MORA verwiesen, habe aber keine Stelle dieses Konzepts zitiert, dem ein Prozentsatz entnommen werden könnte. Von einer Konkretisierung durch das Programmkonzept könne keine Rede sein. Im Übrigen zeige die Heranziehung des Programmkonzepts, dass die "Angemessenheit" erst durch Heranziehung weiterer Dokumente bestimmbar werde. Dies reiche nicht aus. Die erwähnte Auflage sei zufolge ihrer Unbestimmtheit vollzugsuntauglich. Sie könne der beschwerdeführenden Partei mit dem angefochtenen Bescheid nicht rechtens zur Einhaltung vorgeschrieben werden. Im Übrigen habe die Behörde die erwähnte Auflage in den Zulassungsbescheid aufgenommen, ohne die dafür erforderliche Begründung zu liefern. Die Durchsetzung des solcherart rechtswidrigen Bescheides sei gesetzwidrig. Die belangte Behörde könne sich auch im angefochtenen Bescheid nicht auf eine ordnungsgemäße Begründung stützen. Schließlich habe die belangte Behörde den Begriff "angemessen" auch falsch ausgelegt und gesetzwidrig angewendet. Es habe nämlich auch der ORF in seinen Programmen die Volksgruppen "angemessen" zu berücksichtigen, der Wortanteil der Volksgruppensprache betrage im ORF-Programm aber ca. 4,8 %. Dies hätte die belangte Behörde bei Auslegung des Begriffes "angemessen" berücksichtigen müssen. Weiters gäbe es eine hohe Anzahl von konkurrierenden Anbietern, sodass die Anforderungen, die an die beschwerdeführende Partei gestellt werden könnten, herabzusetzen seien. Der Prozentsatz für die Berücksichtigung von Volksgruppensprachen müsse an Hand des Bevölkerungsanteils der Volksgruppen innerhalb der burgenländischen Bevölkerung gemessen werden. Davon ausgehend entspreche jedoch der 8 %ige Anteil des volksgruppensprachigen Inhalts des Programms der beschwerdeführenden Partei der Zulassung.

Gemäß § 28 Abs. 2 Privatradiogesetz (PrR-G) ist das Verfahren zum Entzug der Zulassung einzuleiten, wenn ein Veranstalter von Hörfunk den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms, wie insbesondere durch eine Änderung der Programmgattung oder eine wesentliche Änderung der Programmdauer grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen.

Liegt eine Rechtsverletzung im Sinn des Abs. 2 vor, so hat die Regulierungsbehörde - außer in den hier nicht in Betracht kommenden Fällen der Z. 2 - gemäß § 28 Abs. 4 Z. 1 PrR-G den Hörfunkveranstalter mit Bescheid aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand herzustellen und geeignete Vorkehrungen zu treffen, um künftige Rechtsverletzungen zu vermeiden; der Hörfunkveranstalter hat diesen Bescheid binnen der von der Regulierungsbehörde festgesetzten, längstens achtwöchigen Frist zu entsprechen und darüber der Regulierungsbehörde zu berichten.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, die beschwerdeführende Partei habe durch die beschriebene Programmausstrahlung den Charakter des der Zulassung zu Grunde liegenden Programms ohne Genehmigung durch die Regulierungsbehörde grundlegend verändert. Es sei ihr daher im Sinn des § 28 Abs. 4 Z. 1 PrR-G die Herstellung des rechtmäßigen, d.h. des dem Zulassungsbescheid entsprechenden Zustandes aufzutragen gewesen.

Die Zulassung wurde - wie dargestellt - mit Bescheid vom 2. Dezember 1997 unter der Auflage erteilt, dass im Programm "die Sprachen der im Burgenland angesiedelten Volksgruppen in angemessener Weise zu berücksichtigen" sind. Die der beschwerdeführenden Partei auf Grund dieses Bescheides zustehende Berechtigung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms darf von ihr daher nur unter Einhaltung dieser Auflage ausgeübt werden.

Unterliegt die beschwerdeführende Partei solcherart aber bereits auf Grund des Zulassungsbescheides der rechtskräftigen Anordnung, "im Programm die Sprachen der im Burgenland angesiedelten Volksgruppen in angemessener Weise zu berücksichtigen", so kann sie durch die Anordnung des angefochtenen Bescheides, diese Auflage bei Ausstrahlung ihres Programms zu erfüllen, in keinem Recht verletzt werden; wird ihr durch den angefochtenen Bescheid doch keine andere Verpflichtung aufgelegt als jene, die sie ohnedies bereits auf Grund des Zulassungsbescheides erfüllen muss.

Im Übrigen ist diese Auflage im Gegensatz zur Auffassung der beschwerdeführenden Partei auch unter dem Gesichtspunkt hinreichender Bestimmtheit im Sinne des § 59 Abs. 1 AVG nicht zu beanstanden. Denn es ist geboten, diese Auflage nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit dem im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programm auszulegen. Die Auflage stellt - wie die belangte Behörde zutreffend ausgeführt hat - sicher, dass jene spezifischen Zielsetzungen des Programms, die für die Auswahlentscheidung maßgeblich waren, auch tatsächlich verfolgt werden.

Ob daher die Volksgruppensprachen im Programm der beschwerdeführenden Partei "angemessen berücksichtigt" werden, bemisst sich nach dem im Zulassungsantrag vorgelegten und mit der Zulassung genehmigten Programm. An Hand dieses Maßstabes ist auch die Frage zu beantworten, ob eine grundlegende Veränderung des der Zulassung zu Grunde liegenden Programms eingetreten ist.

Davon ausgehend ist aber auch die Annahme der belangten Behörde, ein volksgruppenrelevanter Programmanteil von ca. einem Drittel dürfe nicht unterschritten werden, nicht als rechtswidrig zu beanstanden. Denn dem Zulassungsantrag und der Zulassung lag ein Programm zu Grunde, das neben einer kommerziellen Ausrichtung den Schwerpunkt auf die Verbreitung von Lokalradio mit durchgehendem volksgruppenrelevantem Bezug legte. Diese Zielsetzung war es auch, die bei der Zuschlagsentscheidung den Ausschlag gab. Dadurch werde - so die Begründung der Zulassungsentscheidung - dem Anliegen der burgenländischen Volksgruppen Rechnung getragen und Gewähr für eine mehrsprachige Programmveranstaltung gegeben.

Es ist nicht nachzuvollziehen, dass auch bei einem geringeren als dem von der belangten Behörde angenommenen volksgruppenrelevantem Programmanteil noch von der Veranstaltung von Lokalradio "mit durchgehendem volksgruppenrelevantem Bezug" die Rede sein kann; auch die beschwerdeführende Partei zeigt dies nicht einmal ansatzweise auf.

Der Vergleich mit der Verpflichtung des ORF, im Rahmen seiner Programme "angemessene Anteile in den Volksgruppensprachen jener Volksgruppen, für die ein Volksgruppenbeirat besteht, zu erstellen", schlägt schon wegen der durchwegs unterschiedlichen Programmanforderungen fehl. Wie dargelegt ist das von der beschwerdeführenden Partei gesendete Programm am Maßstab des im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms zu messen, nicht aber an den Programmen anderer Rundfunkveranstalter. Dies übersieht die Beschwerde auch bei ihrem Vorbringen, es komme auf die Volksgruppenanteile im Burgenland an. Eine "Herabsetzung der Anforderungen" an das Programm der beschwerdeführenden Partei ist schließlich nur nach Maßgabe des Zulassungsbescheides möglich.

Soweit die beschwerdeführende Partei aber geltend macht, der Zulassungsbescheid lasse eine Begründung für die erwähnte Auflage vermissen und sei daher gesetzwidrig, übersieht sie, dass dem Zulassungsbescheid allenfalls anhaftende Rechtswidrigkeiten nichts an dessen Rechtswirksamkeit ändern. Solange der Zulassungsbescheid dem Rechtsbestand angehört, besteht die Berechtigung der beschwerdeführenden Partei zur Veranstaltung des Hörfunkprogramms (ausschließlich) nach Maßgabe dieses Bescheides und bei Einhaltung der dort vorgeschriebenen Auflagen.

Die Beschwerde zeigt somit weder in der Annahme des angefochtenen Bescheides, die beschwerdeführende Partei habe bei dem von ihr ausgestrahlten Programm den Charakter des der Zulassung zu Grunde liegenden Programms (genehmigungslos) grundlegend verändert, noch in dem ihr erteilten Auftrag, den rechtmäßigen Zustand herzustellen, eine Rechtswidrigkeit im Sinn des § 42 Abs. 2 VwGG auf. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 24. Februar 2006