VwGH 2004/04/0114

VwGH2004/04/011427.1.2006

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks in Wien, vertreten durch Dr. Gottfried Korn und Dr. Andreas Frauenberger, Rechtsanwälte OEG in 1040 Wien, Argentinierstraße 20/1/3, sowie Mag. Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Rotenturmstraße 16-18, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 19. Mai 2003, GZ. 611.923/005-BKS/2003, betreffend Feststellung einer Verletzung des ORF-Gesetzes (mitbeteiligte Parteien: 1. Antenne Wien Privatradio BetriebsgmbH, 2. Burgenland 1 GmbH & Co KG,

  1. 3. Donauwelle Radio Privat NÖ GmbH, 4. Grazer Stadtradio GmbH,
  2. 5. Kitzbüheler Lokalradio GmbH, 6. Krone Hitradio Salzburg GmbH,
  3. 7. Live Radio GmbH Co KG, 8. N C Privatradio BetriebsgmbH,
  4. 9. Antenne Innviertel Rundfunk GmbH, und 10. Antenne Salzburg GmbH, alle vertreten durch den Verband österreichischer Privatsender (VÖP) in Wien, dieser vertreten durch Dr. Ernst Ploil, Dr. Robert Krepp, Dr. Peter Vögel und Dr. Markus Boesch, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Stadiongasse 4), zu Recht erkannt:

Normen

ORF-G 2001 §13 Abs9;
ORF-G 2001 §14 Abs5;
ORF-G 2001 §14 Abs6;
VwGG §42 Abs2 Z1;
VwRallg;
ORF-G 2001 §13 Abs9;
ORF-G 2001 §14 Abs5;
ORF-G 2001 §14 Abs6;
VwGG §42 Abs2 Z1;
VwRallg;

 

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seines Spruchpunktes

1. a. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 19. Mai 2003 wurde in teilweiser Stattgebung der Beschwerde der mitbeteiligten Parteien u.a. festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei

Daraufhin Reithofer: 'Ja schon, aber schaut's genauer ... da

steckt mehr dahinter als ihr glaubt ...' und zur Kamera gewendet,

'... was, das erfahren Sie bei uns ab Montag früh, fünf vor sieben

im Ö3-Wecker'. Dann kommt eine Einblendung eines Bildes von einem 20-Euroschein und darunter das Logo der Oesterreichischen Nationalbank. Eine Stimme aus dem Off sagt dann: 'Der Ö3- Mehrscheinchen-Report, präsentiert von der OeNB, ab Montag, fünf vor sieben, im Ö3-Wecker.' Gleichzeitig wird im unteren Teil der Text 'Ö3-Mehrscheinchen-Report ab Montag fünf vor sieben im Ö3- Wecker' eingeblendet und es erscheint auch das Ö3-Logo."

Dieser Trailer nehme Bezug auf die in Ö3 veranstaltete Sendung "Der Mehrscheinchen-Report". Der Sendungshinweis "fünf vor sieben auf Ö3" habe sich auf diese "Comedy-Rubrik" bezogen; daneben habe es noch ein Gewinnspiel im Zusammenhang mit Euro-Scheinen gegeben, die als "Ö3-Mehrscheinchen" bezeichnet worden seien. Der Trailer weise alle Merkmale einer kommerziellen Werbung im Sinne des § 13 Abs. 1 ORF-G auf; die originelle Darstellung und Handlung sowie das Auftreten von prominenten Moderatoren des Ö3- Weckers bewirke einen starken werblichen Charakter. Der reine Sendungshinweis auf den "Mehrscheinchen-Report" um fünf vor sieben in Ö3 würde auch ohne die Darstellung des Ö3-Studios und den gespielten Dialog der Ö3-Moderatoren auskommen. Diese Elemente dienten der Imagewerbung für das ORF-Programm Ö3, die durch § 13 Abs. 9 ORF-G verboten sei. Der Sendungshinweis auf die Sendungen "Mehrscheinchen-Report" vermöge dem Trailer den Werbecharakter nicht zu nehmen. Nach § 13 Abs. 9 ORF-G seien allerdings nur neutrale Sendungshinweise auf ein anderes Medium ohne werblichen Charakter erlaubt.

Der Ausspruch über die Veröffentlichung stütze sich auf § 37 Abs. 4 ORF-G, wobei hinsichtlich deren Zeit und Ort davon auszugehen gewesen sei, dass die Veröffentlichung als "öffentlicher contrarius actus" im selben Programm zu einem vergleichbaren Zeitraum aufzutragen sei, um tunlichst den gleichen Veröffentlichungswert zu erzielen.

Die gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde, nachdem dieser deren Behandlung mit Beschluss vom 9. Juni 2004, B 882/03, abgelehnt hatte, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligten Parteien eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid im Recht auf Unterbleiben der Feststellung, sie habe durch die beschriebenen Darstellungen gegen das Verbot von Product-Placement gemäß § 14 Abs. 5 ORF-G und durch die Ausstrahlung des dargestellten Werbespots gegen das Verbot der Bewerbung von Hörfunkprogrammen des ORF in Fernsehprogrammen des ORF gemäß § 13 Abs. 9 ORF-G verstoßen, sowie im Recht, zur Veröffentlichung dieser Entscheidung nicht verpflichtet zu werden, verletzt. Sie bringt hiezu im Wesentlichen vor, Product-Placement im Sinn des Gesetzes liege nicht vor, wenn Erwähnungen oder Darstellungen gegen geringfügiges Entgelt oder eine sonstige geringfügige Gegenleistung erfolge. Weiters komme es nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht darauf an, ob die Erwähnung oder Darstellung dramaturgisch notwendig sei. Das von der belangten Behörde aus § 14 Abs. 6 ORF-G gefolgerte "Notwendigkeitserfordernis" verbiete sich schon nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung. Product-Placement solle in allen Fällen des § 14 Abs. 6 ORF-G vielmehr deshalb zulässig sein, weil es im Zuge der Übertragung von oder der Berichterstattung über derartige Ereignisse oft unvermeidlich sei, dass Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken etc. ins Bild kommen. Die "Notwendigkeit" im Sinn des § 14 Abs. 6 ORF-G bestimme sich daher keineswegs nach dramaturgischen Gesichtspunkten. Es verbiete sich daher, auf Grund des Wortes "notwendig" in § 14 Abs. 6 ORF-G den § 14 Abs. 5 ORF-G entgegen seinem klaren Wortlaut auf Fälle einzuschränken, in denen das dort definierte Product-Placement dramaturgisch notwendig sei. Die Auffassung der belangten Behörde, zulässiges Product-Placement liege im Sinn des § 14 Abs. 5 ORF-G nur dann vor, wenn für die Platzierung (Zurschaustellung) eine dramaturgische Notwendigkeit bestehe, sei unrichtig. Diese Auffassung würde auch zu unzulässigen Eingriffen des Bundeskommunikationssenates in die inhaltliche Gestaltung des Fernsehprogramms der beschwerdeführenden Partei führen. Setze Product-Placement aber keine dramaturgische Notwendigkeit voraus, so komme auf die in Rede stehenden Einblendungen § 14 Abs. 5 ORF-G grundsätzlich zur Anwendung. Im Ergebnis zutreffend sei die belangte Behörde dabei davon ausgegangen, dass es bei Beurteilung der Geringfügigkeit des Entgelts auf den Sendungszusammenhang ankomme. Auf Grund der in den erläuternden Bemerkungen enthaltenen Geringfügigkeitsgrenze von EUR 1.000,-- und den festgestellten Entgeltbeträgen sei allerdings davon auszugehen, dass es sich bei den vorliegenden Sachverhalten um kein verbotenes Product-Placement handle. Zutreffend sei, dass die erläuternden Bemerkungen den Betrag von EUR 1.000,-- als Regelwert ansehen, der "im Allgemeinen" als geringfügig anzusehen sei. Daraus habe die belangte Behörde gefolgert, dass im Einzelfall auch ein Betrag von unter EUR 1.000,-- pro Placement als nicht geringfügig angesehen werden könne. Der von der belangten Behörde - im Zusammenhang mit einer anderen Darstellung - geäußerten Auffassung, das Entgelt von EUR 771,56 liege deutlich unter dem Richtwert von EUR 1.000,--, sei zu entnehmen, dass auch die im vorliegenden Fall in Rede stehenden Entgeltbeträge als geringfügig anzusehen seien. Es liege daher kein Verstoß gegen das ORF-G vor. Betreffend die Feststellung eines Verstoßes gegen § 13 Abs. 9 ORF-G sei auszuführen, dass diese Bestimmung vor allem Imagewerbung verhindern solle, die sich in der Regel gerade durch das Fehlen von konkreten Sendungsinhalten auszeichne, aber mit höherem Werbewert ausgestattet sei. Ein allgemeines Werbungsverbot sei damit nicht normiert; es würden nur bestimmte Formen der so genannten "cross-promotion" erfasst. "Eigenwerbung" sei in den von § 13 Abs. 9 ORF-G erfassten Fällen absolut verboten. Allerdings seien Hinweise auf einzelne Sendungsinhalte von diesem Verbot ausgenommen. Sinn und Zweck eines Hinweises auf "eigene" Sendungsinhalte könnten nur darin liegen, für diese zu werben, den Seherinnen und Sehern diese Sendungsinhalte als so attraktiv, informativ, interessant, unterhaltsam oder spannend etc. darzustellen, dass sie diese auch konsumierten. Bezüglich ihrer Gestaltung unterliege die in diesem Umfang zulässige Eigenwerbung keiner Beschränkung. Ein "werbliches" Element sei notwendiger Bestandteil jedes Hinweises auf eigene Sendungsinhalte in anderen Programmen. Lediglich reißerische oder marktschreierische Eigenwerbung ohne Bezug auf bestimmte Sendungsinhalte (etwa: "Der ORF als einzig seriöses Medienunternehmen") sei unzulässig. Dies sei auch die Auffassung des Verfassungsgerichtshofes und des Obersten Gerichtshofes. Auch im Lichte des Art. 10 EMRK könne es nicht auf die redaktionelle Gestaltung des Hinweises auf bestimmte Sendungsinhalte ankommen. § 13 Abs. 9 ORF-G verbiete Imagewerbung, also Werbung, bei der nicht einzelne Sendungsinhalte, sondern die Förderung der "Marke" (z.B.: "Ö3" oder "ORF1") im Vordergrund stünden. Immer dann aber, wenn die konkrete einzelne Sendung und deren Inhalt im Vordergrund stünden, liege nicht im Sinn des § 13 Abs. 9 ORF-G verbotene Werbung, sondern ein für zulässig erklärter Hinweis vor. Wesentlich sei, ob der eine oder der andere Zweck überwiege. Dass mit dem Hinweis auf eine einzelne Sendung immer auch eine Förderung des Programms verbunden sei, in dem diese Sendung ausgestrahlt werde, liege auf der Hand. Eine Auslegung jedoch, der zufolge im Sinn des § 13 Abs. 9 ORF-G zulässige Hinweise überhaupt keinen Werbecharakter aufweisen dürften, nähme der Zulassung von Hinweisen allerdings jeglichen Anwendungsbereich.

Da die beschwerdeführende Partei gegen das ORF-G nicht verstoßen habe, dürfe sie auch nicht zur Veröffentlichung im Sinn des § 37 Abs. 4 ORF-G verpflichtet werden.

Gemäß § 14 Abs. 5 des Bundesgesetzes über den Österreichischen Rundfunk (ORF-G) ist die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen gegen Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung, soferne diese nicht geringfügig sind, außerhalb von Werbesendungen (Product-Placement) unzulässig. Das Verbot von Product-Placement gilt nicht für Kinofilme, Fernsehfilme und Fernsehserien. Die mediale Unterstützung gemäß § 17 Abs. 7 des Glücksspielgesetzes gilt nicht als Product-Placement.

Gemäß § 14 Abs. 6 ORF-G ist Product-Placement außerhalb von Werbesendungen dann zulässig, wenn es bei der Übertragung oder Berichterstattung über Sport-, Kultur- oder Wohltätigkeitsveranstaltungen notwendig ist. Dieser Absatz gilt nicht für Kinder- und Jugendsendungen.

§ 14 Abs. 5 ORF-G definiert zunächst "Product-Placement". Darunter ist die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen außerhalb von Werbesendungen gegen Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung, soferne diese nicht geringfügig sind, zu verstehen. Product-Placement in diesem Sinne ist - so der weitere normative Gehalt des § 14 Abs. 5 ORF-G - verboten, soweit nicht ein Ausnahmetatbestand gemäß Abs. 5 zweiter und dritter Satz erfüllt ist. § 14 Abs. 6 ORF-G fügt diesen Ausnahmetatbeständen einen weiteren hinzu: Product-Placement ist - ausgenommen bei Kinder- und Jugendsendungen - auch dann zulässig, wenn es bei der Übertragung oder Berichterstattung über Sport-, Kultur- oder Wohltätigkeitsveranstaltungen notwendig ist.

Die Frage, ob Product-Placement notwendig ist, spielt ausschließlich bei der Beurteilung eine Rolle, ob der Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 6 ORF-G erfüllt ist; im Übrigen ist die Notwendigkeit von Product-Placement aber ohne rechtliche Bedeutung.

Unzutreffend ist daher die Annahme der belangten Behörde, Product-Placement sei "generell unzulässig", wenn es nicht notwendig sei. Product-Placement i.S.d. ORF-G ist vielmehr immer unzulässig, wenn nicht ein Ausnahmetatbestand (gemäß § 14 Abs. 5 zweiter oder dritter Satz bzw. gemäß § 14 Abs. 6 ORF-G) zum Tragen kommt.

Product-Placement im Sinn des ORF-G liegt - wie dargelegt - nur vor, wenn es gegen (nicht bloß geringfügiges) Entgelt erbracht wird. Mit ihrer Auffassung, im Falle fehlender Notwendigkeit sei Product-Placement auch dann unzulässig, wenn es gegen geringfügiges Entgelt erbracht werde, entfernt sich die belangte Behörde daher vom Gesetz. Nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 5 ORF-G fällt die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken etc. gegen nur "geringfügiges Entgelt" nämlich nicht unter den Begriff des Product-Placements. Die Regelungen des § 14 Abs. 5 und 6 ORF-G kommen in einem solchen Fall von vornherein nicht zum Tragen, die Annahme der Unzulässigkeit solcher Erwähnungen oder Darstellungen kann weder aus § 14 Abs. 5 noch aus § 14 Abs. 6 ORF-G begründet werden.

Die belangte Behörde hat, indem sie dies verkannte, den angefochtenen Bescheid im Umfang seines Spruchpunktes 1.a. mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet. Er war daher insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Für das fortgesetzte Verfahren sieht sich der Verwaltungsgerichtshof aus Gründen der Verfahrensökonomie zu folgenden Bemerkungen veranlasst:

Product-Placement gemäß § 14 Abs. 5 ORF-G besteht - wie dargelegt - in der Erwähnung oder Darstellung von Waren etc. außerhalb von Werbesendungen "gegen Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung", soferne diese nicht geringfügig sind. Ob eine Erwähnung oder Darstellung "gegen Entgelt" in diesem Sinne vorliegt, ist allerdings an Hand eines objektiven Maßstabes zu beurteilen. Entscheidend ist nicht, ob die Beteiligten für die Erwähnung oder Darstellung einer Ware, Marke etc. außerhalb einer Werbesendung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, die nach der Verkehrsauffassung üblicher Weise gegen Entgelt erfolgt. Anderenfalls stünde es im Belieben der Beteiligten, über die Zulässigkeit einer Erwähnung oder Darstellung von Waren, Marken etc. außerhalb von Werbesendungen nach Gutdünken zu disponieren. Ein solcher Standpunkt liegt dem Gesetz aber nicht zu Grunde. Entspricht die Erwähnung oder Darstellung einer Ware, Marke etc. außerhalb einer Werbesendung daher einer Erwähnung oder Darstellung, die nach der Verkehrsauffassung gegen Entgelt erfolgt und überschreitet das für eine solche Erwähnung oder Darstellung im Verkehr übliche Entgelt die Grenze der Geringfügigkeit - die Gesetzesmaterialien (RV, 634 BlgNR, 21. GP, S 36) nennen hiefür den Betrag von EUR 1.000,-- - so liegt (verbotenes) Product-Placement vor, soweit nicht ein Ausnahmetatbestand zum Tragen kommt.

Was die Feststellung eines Verstoßes gegen § 13 Abs. 9 ORF-G anlangt, ist gemäß dieser Bestimmung die Bewerbung von Hörfunkprogrammen des ORF in Fernsehprogrammen des ORF (§ 3 Abs. 1) und umgekehrt unzulässig, soferne es sich nicht um Hinweise auf einzelne Sendungsinhalte handelt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dieser Bestimmung bereits im Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, Zl. 2003/04/0179, ausgesprochen hat, ist die Bewerbung von Hörfunkprogrammen des ORF in Fernsehprogrammen des ORF grundsätzlich unzulässig und bestehen von diesem grundsätzlichen Werbeverbot Ausnahmen lediglich insoweit, als "Hinweise auf einzelne Sendungsinhalte" gegeben werden, wobei aus der Begriffswahl des Gesetzgebers abzuleiten ist, dass bei diesem Ausnahmetatbestand nicht der bewerbende, sondern der informative, redaktionelle Inhalt im Vordergrund zu stehen hat.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, der - oben dargestellte - "Trailer" weise durch seine originelle Darstellung und Handlung sowie durch das Auftreten von prominenten Moderatoren des Ö3-Weckers einen starken werblichen Charakter auf. Die Darstellung des Ö3-Studios und der gespielte Dialog der Ö3- Moderatoren dienten der Imagewerbung für das ORF-Programm Ö3. Solcherart liege ein Verstoß gegen § 13 Abs. 9 ORF-G vor.

Diese Auffassung ist auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens nicht als rechtswidrig zu beanstanden. Im Gegensatz zur Auffassung der beschwerdeführenden Partei lässt § 13 Abs. 9 ORF-G - wie dargelegt - Eigenwerbung des ORF in Fernsehprogrammen für Hörfunkprogramme des ORF bzw. umgekehrt nur insoferne eingeschränkt zu, als bei der Werbegestaltung der informative, redaktionelle und nicht der werbende Inhalt im Vordergrund zu stehen hat. Demgegenüber steht zufolge der erwähnten, unbestrittenermaßen vorliegenden Umstände im vorliegenden Fall der Werbungscharakter im Vordergrund und der informative, redaktionelle Inhalt im Hintergrund. Die belangte Behörde hat daher zu Recht einen Verstoß gegen § 13 Abs. 9 ORF-G festgestellt.

Da auch die Anordnung der Veröffentlichung der Entscheidung der belangten Behörde im Grunde des § 37 Abs. 4 ORF-G keinen Bedenken begegnet, erweist sich die Beschwerde insoweit als unbegründet; sie war daher in Ansehung des Spruchpunktes 1.c. des angefochtenen Bescheides gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 27. Jänner 2006

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