VwGH 2004/21/0274

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer, ein rumänischer Staatsangehöriger, wurde, wie aus einer aus den Verwaltungsakten ersichtlichen Anzeige hervorgeht, am 5. November 2003 u.a. wegen nicht rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet gemäß § 110 Abs. 3 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, vorläufig festgenommen und hat angegeben, er halte sich seit "Anfang Jänner 2003" in Österreich auf. Nach der genannten Anzeige wurde er noch am selben Tag freigelassen.

Mit einem mit 29. Juni 2004 datierten (und am gleichen Tag bei der Bundespolizeidirektion Wien eingelangten) Antragsformular begehrte der Beschwerdeführer die Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck der Familiengemeinschaft mit einer Österreicherin. In der Formularrubrik "letzte Aufenthaltsberechtigung in Österreich (Art)" findet sich der Eintrag "keines/Einreise am 27.4.2004". Diesem Antrag schloss der Beschwerdeführer u.a. eine Kopie seines am 26. April 2004 in Rumänien ausgestellten Reisepasses - beinhaltend einen Ausreisestempel aus Rumänien und einen Einreisestempel nach Österreich, jeweils vom 27. April 2004 - sowie eine Heiratsurkunde des Standesamtes Wien vom 17. Juni 2004 mit einer österreichischen Staatsangehörigen an.

Im Verwaltungsakt (Seite 55) findet sich weiters ein Bericht der Bundespolizeidirektion Wien vom 7. Juli 2004 über Nachforschungen der Fremdenpolizeibehörde am 6. Juli 2004 bei der Ehefrau des Beschwerdeführers hinsichtlich des gemeinsamen Wohnsitzes der Ehegatten. Nach diesem Bericht habe die an der Meldeadresse des Beschwerdeführers angetroffene Ehefrau den erhebenden Organen keinerlei persönliche Gegenstände des Beschwerdeführers vorweisen können, der Beschwerdeführer selbst sei von den Organen der Fremdenpolizei noch am selben Abend in Arbeitskleidung auf einer Baustelle in Wien angetroffen worden.

Gleichfalls am 6. Juli 2004 wurde dem Beschwerdeführer der Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 3. Juni 2004 zugestellt, mit dem gegen ihn gemäß § 61 Abs. 1 FrG in Verbindung mit § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung, des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und der Abschiebung angeordnet wurde. Begründend stellte die Bundespolizeidirektion Wien in diesem Bescheid als maßgebenden Sachverhalt fest:

"Sie wurden am 06-07-2004 in Wien 3., C.-Gasse betreten, wobei festgestellt wurde, dass Sie sich seit 31.05.2003 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, da Sie keinen Einreisetitel, keinen Aufenthaltstitel und keine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz besitzen;"

Gegen diesen Bescheid erhob der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 9. Juli 2004 eine "Schubhaftbeschwerde" und stellte gleichzeitig einen Enthaftungsantrag. Er führte darin gegen die Verhängung der Schubhaft aus, dass er sich bei seiner Festnahme am 6. Juli 2004 rechtmäßig in Österreich aufgehalten habe, weil zu diesem Zeitpunkt die zulässige Dauer des sichtvermerksfreien Aufenthalts von drei Monaten, beginnend mit seiner Einreise am 27. April 2004, noch nicht verstrichen gewesen sei. Sein Aufenthalt in Österreich sei auch im Hinblick auf seinen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung rechtmäßig, weil er mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet sei. Seit 21. Juni 2004 gehe er legal einer Beschäftigung nach. Unter anderem deshalb habe er auch noch nicht die Zeit gefunden, in die Wohnung seiner Ehefrau, bei der er ordnungsgemäß gemeldet sei, zu übersiedeln. Er habe aber bereits einen Großteil seiner Kleidungsstücke und die Toilettesachen in der Wohnung seiner Ehefrau untergebracht und werde, sobald diese Wohnung renoviert und mit weiteren Möbelstücken ausgestattet sei, zur Gänze zu ihr übersiedeln. Zum Beweis dafür bot der Beschwerdeführer seine Vernehmung und die seiner Ehefrau an und beantragte, die über ihn verhängte Schubhaft aufzuheben, dies (allenfalls) unter Anwendung gelinderer Mittel im Sinn des § 66 FrG.

Diese Beschwerde wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid vom 12. Juli 2004 gemäß § 73 Abs. 1, 2 und 4 FrG in Verbindung mit § 67c Abs. 3 AVG ab. Gleichzeitig stellte sie im Spruch ihres Bescheides fest, dass die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft seit dem 6. Juli 2004 rechtmäßig sei und dass auch die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft vorlägen. Den Antrag auf Aufhebung der Schubhaft gegen Anwendung gelinderer Mittel wies die belangte Behörde ab. Nach Darlegung des Verfahrensgeschehens und der wesentlichen Rechtsvorschriften stellte sie auf Grund der in der Anzeige vom 5. November 2003 wiedergegebenen Aussage des Beschwerdeführers fest, dass sich dieser "bereits seit Anfang Jänner 2003 in Österreich befinde". Dem gegenüber lasse der im Reisepass des Beschwerdeführers ersichtliche Einreisestempel vom 27. April 2004 noch nicht darauf schließen, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet für einen erheblichen Zeitraum unterbrochen gewesen sei, sodass von einer zwischenzeitigen Aufhebung des (durchgehenden) Aufenthaltes gesprochen werden könnte. Hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit dieses Aufenthaltes könne sich der Beschwerdeführer nicht auf den Antrag vom 29. Juni 2004 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung berufen, da ihm eine entsprechende behördliche Bewilligung noch nicht erteilt worden sei.

In der weiteren Begründung des angefochtenen Bescheides vertrat die belangte Behörde die Auffassung, dass im Fall des Beschwerdeführers vom Verdacht des Vorliegens einer Scheinehe auszugehen sei. Die belangte Behörde habe Beweis erhoben durch Einsicht in den ihr vorliegenden Verwaltungsakt. Demnach hätten in der ehelichen Wohnung des Beschwerdeführers - so die belangte Behörde offensichtlich unter Bezugnahme auf den genannten Bericht der Bundespolizeidirektion Wien vom 7. Juli 2004 - keinerlei Hinweise darauf vorgefunden werden können, dass sich der Beschwerdeführer tatsächlich dort aufhalte. Auch der Umstand, dass dieser keine Schlüssel für die angebliche Ehewohnung besessen habe, begründe berechtigterweise Zweifel am Vorliegen eines gemeinsamen Wohnsitzes des Beschwerdeführers mit seiner Ehefrau. Im Fall einer Scheinehe und der damit verbundenen Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung wäre aber die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Beschwerdeführer, dessen Sicherung die gegenständliche Schubhaft (auch) diene, im Grunde des § 48 Abs. 1 FrG zulässig. Das für die Schubhaftverhängung vorausgesetzte Sicherungserfordernis liege in der durch die Scheinehe begründeten Annahme, der Beschwerdeführer werde sich fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen. Ob im Fall des Beschwerdeführers aber tatsächlich eine Scheinehe vorliege, sei erst im Aufenthaltsverbotsverfahren zu klären. Demgegenüber genügten für die Beurteilung der Zulässigkeit der Schubhaft bereits entsprechende Verdachtsmomente, deren Vorliegen "evident" sei. Die belangte Behörde erachtete daher den Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde als hinreichend geklärt, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung habe somit unterbleiben können.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der ihre Behandlung mit Beschluss vom 28. September 2004, B 1082/04-5, abgelehnt und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Beschwerde erwogen:

Der Beschwerdeführer wendet sich primär gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde, es liege der Verdacht einer Scheinehe vor. Die Nachschau der Fremdenpolizeibehörde in der ehelichen Wohnung sei nur oberflächlich erfolgt, der Beschwerdeführer habe sehr wohl persönliche Sachen unter dem Ehebett verwahrt gehabt. Dies hätte durch eine Befragung seiner Ehefrau, wie er beantragt habe, festgestellt werden können. Die Vernehmung seiner Ehegattin hätte jedenfalls den Vorwurf der Scheinehe klar widerlegt. Im Übrigen habe er schon in der Beschwerde vom 9. Juli 2004 vorgebracht, dass die Übersiedlung in die eheliche Wohnung einige Wochen Zeit in Anspruch nehme. Der Grund dafür liege nicht zuletzt im sanierungsbedürftigen Zustand der Wohnung und dem Erfordernis, entsprechende Möbel anzuschaffen, was auf Grund seines geringen Nettoeinkommens nicht so rasch möglich sei.

Die maßgeblichen Rechtsvorschriften des FrG lauten

(auszugsweise):

"Ausweisung Fremder ohne Aufenthaltstitel

§ 33. (1) Fremde können mit Bescheid ausgewiesen werden, wenn sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten.

(2) ...

Aufenthaltsberechtigung begünstigter Drittstaatsangehöriger

§ 47. (1) Angehörige von EWR-Bürgern, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, unterliegen der Sichtvermerkspflicht.

(2) Sofern die EWR-Bürger zur Niederlassung berechtigt sind, genießen begünstigte Drittstaatsangehörige (Abs. 3) Niederlassungsfreiheit; ihnen ist eine Niederlassungsbewilligung auszustellen, wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. ...

(3) Begünstige Drittstaatsangehörige sind folgende Angehörige eines EWR-Bürgers:

1. 1. Ehegatten;
2. 2. ...

   Sonderbestimmungen für den Entzug der Aufenthaltsberechtigung und für verfahrensfreie Maßnahmen

§ 48. (1) ...

(2) Die Ausweisung eines EWR-Bürgers oder eines begünstigten Drittstaatsangehörigen ist außer in den Fällen des § 34 Abs. 1 Z 3 nur zulässig, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (§ 33 Abs. 1).

(3) ...

Angehörige von Österreichern

§ 49. (1) Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, genießen Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im Folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. ...

Entzug der persönlichen Freiheit

Schubhaft

§ 61. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

(2) Die Schubhaft ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(3) ...

Besonderer Rechtsschutz

Beschwerde an den unabhängigen Verwaltungssenat

§ 72. (1) Wer gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, hat das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen.

(2) ...

Entscheidung durch den unabhängigen Verwaltungssenat

§ 73. (1) Zur Entscheidung über die Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde.

(2) Über die Beschwerde entscheidet der unabhängige Verwaltungssenat durch eines seiner Mitglieder. Im Übrigen gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass

1. eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und

2. die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

(3) ...

(4) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden. ..."

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde einerseits die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 9. Juli 2004 gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 3. Juni 2004 und gegen die daran anschließende Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft abgewiesen und andererseits im Sinn des § 73 Abs. 4 FrG entschieden, dass auch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorgelegen seien.

Was zunächst den - erst am 6. Juli 2004 erlassenen - Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 3. Juni 2004 betrifft, so erfolgte die Festnahme und die daran anschließende Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft nach dem Spruch dieses Bescheides zur Sicherung 1.) des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung,

2.) des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und 3.) der Abschiebung des Beschwerdeführers. Angesichts der Begründung dieses Bescheides, der Beschwerdeführer halte sich seit 31. Mai 2003 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, konnte die Anordnung der Schubhaft freilich nur zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung dienen. Dies erforderte nicht die Gewissheit, dass die Fremdenpolizeibehörde (rechtmäßigerweise) die aufenthaltsbeendende Maßnahme setzen werde, sondern es reichte hiefür nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bereits die berechtigte Annahme einer solchen Möglichkeit aus (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2004, Zl. 2004/21/0145, mwN).

Die Rechtmäßigkeit des Bescheides der Bundespolizeidirektion Wien vom 3. Juni 2004 hing somit davon ab, ob bei Erlassung dieses Bescheides - zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer, wie erwähnt, bereits mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet - berechtigterweise angenommen werden konnte, dass die Ausweisung des Beschwerdeführers möglich sein werde. Die Möglichkeit der Erlassung einer Ausweisung wird im Schubhaftbescheid der Bundespolizeidirektion Wien ausschließlich mit dem rechtswidrigen Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet begründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob der dagegen erhobene Einwand des Beschwerdeführers - der bei seiner Inschubhaftnahme unstrittig in einem Beschäftigungsverhältnis in Österreich stand -, er habe sich im Rahmen der Sichtvermerksfreiheit rechtmäßig in Österreich aufgehalten, berechtigt ist. Auch die Frage, ob die belangte Behörde - trotz des im Reisepass des Beschwerdeführers ersichtlichen Einreisestempels vom 27. April 2004 - ohne weitere Ermittlungen zum Ergebnis gelangen durfte, der Beschwerdeführer befinde sich bereits seit Jänner 2003 in Österreich, braucht im vorliegenden Fall nicht beantwortet zu werden, weil daraus für die Frage der Zulässigkeit der Ausweisung des Beschwerdeführers gegenständlich nichts zu gewinnen ist.

Wesentlich ist vielmehr, dass sich der Beschwerdeführer bei Erlassung des Schubhaftbescheides am 6. Juli 2004 in aufrechter Ehe mit einer Österreicherin befand, sodass ihm gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 2 FrG auf Grund seines Antrages eine Niederlassungsbewilligung auszustellen war, wenn sein Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdete. Nur unter der Voraussetzung dieser Gefährdungsprognose durfte davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer eine Niederlassungsbewilligung nicht zu erteilen und seine Ausweisung möglich sein werde. Die Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit im Sinn des § 47 Abs. 2 FrG durfte aber - weil dem Beschwerdeführer die Stellung eines begünstigten Drittstaatsangehörigen zukommt - nicht allein daraus abgeleitet werden, dass die von ihm beantragte Erstniederlassungsbewilligung noch nicht erteilt wurde und sein Aufenthalt daher - formell - nicht rechtmäßig war (vgl. dazu das schon zum Fremdengesetz 1992 ergangene Erkenntnis vom 22. April 1999, Zl. 96/21/0012, mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 8. April 1976 in der Rechtssache C 48/75 , "Royer"; ebenso das hg. Erkenntnis vom 5. September 2002, Zl. 98/21/0059, mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 25. Juli 2002 in der Rechtssache C 459/99 , "MRAX", nach dem (Rz 74 und 78) die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung für einen Drittstaatsangehörigen, der mit einem EWR-Bürger verheiratet ist, nicht rechtsbegründenden, sondern nur feststellenden Charakter hat; vgl. zum FrG etwa das Erkenntnis vom 24. April 2002, Zlen. 2002/18/0039, 0040).

Da sich der Schubhaftbescheid mit der Ehe des Beschwerdeführers nicht auseinander gesetzt hat, durfte er nach dem Gesagten schon deshalb nicht als rechtmäßig angesehen werden.

Was die Zulässigkeit der Fortsetzung der Schubhaft anlangt, so stützte die belangte Behörde ihre diesbezügliche Feststellung im Sinne des § 73 Abs. 4 FrG auf den Verdacht einer Scheinehe, der die berechtigte Annahme zulasse, gegen den Beschwerdeführer werde (auch) die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes (gemäß § 36 Abs. 2 Z 9 FrG) möglich sein.

Abgesehen davon, dass sich die belangte Behörde mit der für die Frage der Zulässigkeit eines Aufenthaltsverbots nach § 36 Abs. 2 Z 9 FrG ergänzend zu klärenden Frage eines geleisteten Vermögensvorteils nicht auseinander gesetzt hat, reichen ihre Ermittlungen, die sich in der Beweisaufnahme durch Einsicht in den Verwaltungsakt erschöpften, im Hinblick auf das Vorbringen im Beschwerdeschriftsatz vom 9. Juli 2004 nicht aus, um im Fall des Beschwerdeführers bereits vom Verdacht einer Scheinehe sprechen zu können. In dieser Beschwerde wurden nämlich konkrete - durch Beweisanbote untermauerte - Umstände gegen diesen Verdacht vorgebracht.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel - ohne unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung - untauglich ist (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 unter E 106 zu § 39 AVG referierte Rechtsprechung). Keiner dieser drei Fälle ist gegenständlich verwirklicht. Entgegen der im angefochtenen Bescheid vertretenen Rechtsansicht durfte die belangte Behörde den Sachverhalt daher noch nicht als aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde im Sinn des § 73 Abs. 2 Z 1 FrG geklärt ansehen. Vielmehr wäre der bestrittene Verdacht einer Scheinehe im Rahmen einer Verhandlung mit dem Beschwerdeführer zu klären gewesen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Das Mehrbegehren für Schriftsatzaufwand, soweit es den in der genannten Verordnung festgesetzten Pauschalbetrag überschreitet, und das Begehren auf Ersatz der Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG, für die dem Beschwerdeführer die Verfahrenshilfe erteilt wurde, waren abzuweisen.

Wien, am 26. April 2005