VwGH 2002/14/0103

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 381,90 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom April 2001 forderte das Finanzamt den Beschwerdeführer zur Rückzahlung von zu Unrecht bezogener Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge für das Kind Katarina (geboren am 2. Jänner 1984) für die Zeit von 1. August 1999 bis 30. April 2001 im Gesamtbetrag von 49.150 S mit der Begründung auf, dass sich Katarina seit 16. Juli 1999 nicht mehr in Österreich aufhalte.

In der dagegen erhobenen Berufung wurde vorgebracht, dass die Tochter österreichische Staatsbürgerin sei und bis 15. Juli 1999 in Österreich ein Gymnasium besucht habe. Seit 10. September 1999 besuche Katarina eine 5-jährige mit Abitur abschließende Handelsakademie in Budweis. Ihr Hauptwohnsitz befinde sich jedoch nach wie vor in Linz. Die Tochter halte sich während "der Schulzeit (Montag 08:00 Uhr - Freitag 12:00)" in Tschechien auf. Die restliche Zeit, insbesondere jedes Wochenende und die gesamten Schulferien verbringe Katarina in Österreich. Auch trage der Beschwerdeführer gemeinsam mit der Kindesmutter die gesamten Unterhaltskosten für das Kind, das weder im In- noch im Ausland einer Beschäftigung nachgehe.

Mit Schreiben vom 2. Oktober 2001 hielt das Finanzamt dem Beschwerdeführer eine niederschriftliche Aussage der Kindesmutter vom 27. März 2001 vor, wonach sich die Eltern von Donnerstag bis Montag in Tschechien aufhielten. Es werde um Stellungnahme ersucht, wie sich diese Aussage zu den Berufungsausführungen verhalte, dass die Tochter die Wochenenden am Familienwohnsitz in Österreich verbringe.

In seiner Vorhaltsbeantwortung vom 22. Oktober 2001 brachte der Beschwerdeführer vor, dass die Tochter den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen nach wie vor in Österreich habe. Der Umstand, dass "jemand an einem anderen Ort als seinen Wohnort einer Beschäftigung nachgeht bzw. eine Schulausbildung absolviert" bewirke noch "keine Änderung der Wohnsitzsituation". Faktum sei, dass sich Katarina "während der Schulzeit von Montag bis Donnerstag" in Tschechien aufhalte und den Rest der Woche in Linz, also alle Wochenenden, alle Feiertage und die gesamten Schulferien in Österreich verbringe. Zu der mit der Kindesmutter aufgenommenen Niederschrift vom 27. März 2001 könne der Beschwerdeführer keinen "Bezug nehmen", weil ihm "diese unbekannt" sei.

Über weiteren Vorhalt des Finanzamtes vom 3. Dezember 2001, geeignete Nachweise für die Berufungsbehauptung zum Aufenthalt der Tochter zu erbringen, bot der anwaltliche Vertreter des Beschwerdeführers die persönliche Einvernahme des Beschwerdeführers und der Kindesmutter an. Gleichzeitig legte er ein Schreiben des Beschwerdeführers vor, in dem dieser seinem Rechtsanwalt mitteilte, dass man "nach Aussprache in unserer Familie" zur Ansicht gelangt sei, dass ein geeigneter Nachweis in dieser Angelegenheit nicht zu erbringen sei. Vorgelegt wurde weiters ein von der Tochter des Beschwerdeführers verfasstes Schreiben, in dem sie dem Finanzamt bestätigte, dass sie seit ihrem fünften Lebensjahr in Österreich polizeilich gemeldet sei und zu ihrem Geburtsland Tschechien keine persönlichen Beziehungen habe. Auf Wunsch der Eltern besuche sie bis zum Abiturabschluss eine tschechische Schule. Ihren künftiger Berufsweg sehe sie jedoch ebenso wie ihre Lebensinteressen als in Österreich gelegen an, wo sie auch einen entsprechenden Freundes- und Bekanntenkreis habe. Sie sei in Österreich sehr glücklich und verbringe selbstverständlich jedes Wochenende, die Feiertage und ihre gesamten Schulferien bei ihren Eltern und Freunden in Österreich.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 20. Dezember 2001 wies das Finanzamt die Berufung unter Hinweis auf die Bestimmung des § 5 Abs. 3 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 mit der Begründung ab, bisher sei kein geeigneter Nachweis dafür erbracht worden, dass Katarina tatsächlich sämtliche Wochenenden, Feiertage und Ferien beim Beschwerdeführer in Österreich verbringe.

In seinem Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz verwies der Beschwerdeführer auf eine am 12. Dezember 2001 eingebrachte zur Zl. 2001/14/0222 protokollierte Säumnisbeschwerde, welche nach Ansicht des Beschwerdeführers zur Rechtsfolge habe, dass nunmehr ausschließlich der Verwaltungsgerichtshof zur Bescheiderlassung zuständig sei.

Mit Schreiben vom 9. April 2002 ersuchte das Finanzamt den Beschwerdeführer, gemeinsam mit der Kindesmutter und der Tochter Katarina bis spätestens 3. Mai 2002 beim Finanzamt zwecks Auskunftserteilung in der gegenständlichen Berufungssache vorzusprechen. Um telefonische Terminvereinbarung wurde ebenso ersucht wie um Mitnahme von Schulbesuchsbestätigungen für die Schuljahre 1999/2000, 2000/2001 und 2001/2002 mit der genauen Bekanntgabe der wöchentlichen Unterrichtszeiten sowie der exakten Angaben über die Schul- und Ferienzeiten.

Der Beschwerdeführer erklärte daraufhin durch seinen ihn vertretenden Rechtsanwalt, dass "die Familie" nicht bereit sei, persönlich beim Finanzamt Auskunft zu erteilen. "Faktum" sei, dass der Unterricht Montag um 8.00 Uhr beginne und Freitag um 12.00 Uhr ende und die Tochter alle übrigen Zeiten in Österreich verbringe. "Mittlerweile" besitze Katarina auch einen eigenen Pkw, sodass sie darüber hinaus sogar an Schultagen mit wenig Unterrichtseinheiten nach Linz fahren könne. Katarina habe in Linz einen Freund, sodass sie bestrebt sei, jede freie Minute in Österreich zu verbringen. Die Sommerferien begännen jeweils am 1. Juli und endeten am 30. August, die Weihnachtsferien lägen regelmäßig zwischen 20. Dezember und 6. Jänner, dazu kämen jeweils eine unterrichtsfreie Woche im Oktober und in der ersten Februarwoche sowie die Osterferien. Kalkuliere man diese Zeiten, stehe fest, dass Katarina die deutlich überwiegende Zeit in Österreich verbringe.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung insoweit Folge, als der Rückforderungszeitraum auf den Zeitraum Oktober 1999 bis April 2001 eingeschränkt wurde. Begründend wird im angefochtenen Bescheid nach Wiedergabe der Bestimmung des § 5 Abs. 4 (ab 1. 1. 2001: § 5 Abs. 3) FLAG 1967 ausgeführt, der Beschwerdeführer habe über die Unterrichtszeiten seiner Tochter unterschiedliche Angaben gemacht. Zum einen habe er als Unterrichtszeit Montag bis Donnerstag angegeben, aber auch den Freitag als Unterrichtstag eingeräumt. Die tatsächlichen genauen Unterrichtszeiten hätten an Hand der vorgelegten (nur den Umstand des Schulbesuchs bescheinigenden) Schulbesuchsbestätigungen nicht festgestellt werden können. Die Mutter habe am 27. März 2001 zur Frage, wie oft sie in Tschechien sei, zu Protokoll gegeben, dass sie sich von Donnerstag bis zumeist Montag in Begleitung ihres Ehemannes (des Beschwerdeführers) in Tschechien aufhalte, wo sie eine Wohnung gemietet habe. Ihr Ehemann besitze ein Visum für Tschechien und begleite sie auf ihren Reisen. Die Tochter besuche in Tschechien eine Privatschule und habe eine eigene Wohnung in Budweis. Diese Aussage sei dem Beschwerdeführer vom Finanzamt "schriftlich zur Kenntnis gebracht" worden. Im Hinblick auf die Aussage der Mutter, sich an den Wochenenden in Tschechien aufzuhalten, sei es nicht glaubhaft, dass sich die Tochter tatsächlich an jedem Wochenende nach Österreich begeben habe, zumal Katarina während des Streitzeitraums zur Zurücklegung der Fahrten noch keine Pkw habe benützen können. Zudem habe die Tochter in Budweis über eine eigene Wohnung verfügt. Trotz Aufforderung durch das Finanzamt habe der Beschwerdeführer keine Nachweise über die tatsächlichen Aufenthalte der Tochter beigebracht. Auch zur persönlichen Auskunftserteilung gemeinsam mit Tochter und Ehefrau sei der Beschwerdeführer nicht bereit gewesen. Solcherart komme die belangte Behörde zum Schluss, dass sich die Tochter des Beschwerdeführers seit ihrem Schulbesuch in Tschechien, somit seit September 1999, nicht mehr in einem solchen Umfang in Österreich aufgehalten habe, der zur Annahme eines gewöhnlichen Aufenthaltes in Österreich führen könnte. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass Katarina seit September 1999 ihren gewöhnlichen Aufenthalt, auf den es nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für die Beurteilung des Familienbeihilfenanspruches ankomme, in Tschechien habe. Allfällige Aufenthalte während unterrichtsfreier Zeiten in Österreich seien als "vorübergehende Abwesenheiten" zu beurteilen, durch welche der ständige Aufenthalt in Tschechien nicht unterbrochen werde. Im Hinblick auf die Bestimmung des § 10 Abs. 2 FLAG 1967 stünden Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für die Monate August und September 1999 allerdings noch (jeweils zur Gänze) zu.

Dagegen wendet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Der Beschwerdeführer wiederholt zunächst sein im Vorlageantrag gemachtes Vorbringen, wonach die Zuständigkeit zur Bescheiderlassung infolge Säumigkeit der belangten Behörde auf den Verwaltungsgerichtshof übergegangen sei. Er trägt dazu sachverhaltsbezogen vor, am 12. Dezember 2001 eine Säumnisbeschwerde eingebracht zu haben, über welche der Verwaltungsgerichtshof mit Verfügung vom 17. Dezember 2001 (zugestellt am 14. Jänner 2002) das Vorverfahren eingeleitet habe. Da die "Nachfristsetzung" des Verwaltungsgerichtshofes erst am 14. Jänner 2002 zugestellt worden sei, seien die Abgabenbehörden im Zeitraum zwischen Erhebung der Säumnisbeschwerde und "Nachfristsetzung" nicht zur Entscheidung über die Berufung zuständig gewesen. Zudem habe der Verwaltungsgerichtshof die "Nachfristsetzung" an die belangte Behörde und nicht an das Finanzamt gerichtet, sodass die Berufungsvorentscheidung des Finanzamtes Linz vom 20. Dezember 2001, zugestellt am 2. Jänner 2002, jedenfalls von einer unzuständigen Behörde erlassen worden sei. Der angefochtene Bescheid sei - nach Einbringung eines Vorlageantrages - erst am 8. Juli 2002 zugestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei die dreimonatige vom Verwaltungsgerichtshof gesetzte Nachfrist bereits abgelaufen gewesen und die Zuständigkeit zur Entscheidung somit auf den Verwaltungsgerichtshof übergegangen. Der angefochtene Bescheid sei daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

Mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt. Der Beschwerdeführer übersieht bei seiner Argumentation zunächst, dass die Einbringung einer Säumnisbeschwerde nach Art. 132 B-VG - im Gegensatz zur Einbringung eines Devolutionsantrages - noch nicht den Übergang der Zuständigkeit der säumigen Verwaltungsbehörde auf den Verwaltungsgerichtshof nach sich zieht, sondern erst der ungenützte Ablauf der nach § 36 Abs. 2 VwGG eingeräumten Frist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers war die säumige Behörde daher auch nach Erhebung der Säumnisbeschwerde zur Bescheiderlassung zuständig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. April 2000, 2000/14/0049). Die richterliche Frist des § 36 Abs. 2 VwGG setzt nur einen zeitlichen Schlusspunkt für die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung.

Weiters entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass auch eine durch das Finanzamt erlassene Berufungsvorentscheidung die Säumnis der Abgabenbehörde zweiter Instanz beendet (vgl. Dolp3, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 537). Demzufolge wurde das Verfahren über die vom Beschwerdeführer erhobene Säumnisbeschwerde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Februar 2002, 2001/14/0222-5, wegen Nachholung des versäumten Bescheides (§ 36 Abs. 2 VwGG) auch eingestellt. Zu einem Übergang der Zuständigkeit auf den Verwaltungsgerichtshof konnte es nicht kommen, weil der ausständige Bescheid vor Ablauf der vom Verwaltungsgerichtshof gesetzten Frist zur Nachholung des Bescheides (im gegenständlichen Fall noch vor Einleitung des Vorverfahrens über die Säumnisbeschwerde) erlassen wurde.

Mit Einbringung des Antrages auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz stand die belangte Behörde neuerlich unter Entscheidungspflicht, der sie mit dem angefochtenen Bescheid vom 17. Juni 2002 nachgekommen ist. Von einer Unzuständigkeit der belangten Behörde zur Erlassung des angefochtenen Bescheides kann daher keine Rede sein.

In der Sache selbst vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, dass die belangte Behörde bei "richtiger Würdigung des Sachverhalts" und der von ihm vorgebrachten Argumente zum Ergebnis hätte gelangen müssen, dass für den gesamten in Rede stehenden Zeitraum keine Rückzahlungspflicht hinsichtlich Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag bestehe.

Nach § 5 Abs. 4 (ab BGBl. I Nr. 142/2000 § 5 Abs. 3) FLAG 1967 in der durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 201/1996 gestalteten, ab dem 1. Mai 1996 geltenden Fassung besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.

Gemäß § 26 Abs. 1 FLAG 1967 in der zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides geltenden Fassung BGBl. I Nr. 142/2000 hat, wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen, soweit der unrechtmäßige Bezug nicht ausschließlich durch eine unrichtige Auszahlung durch eine in § 46 FLAG 1967 genannte Gebietskörperschaft oder gemeinnützige Krankenanstalt verursacht worden ist.

Gemäß § 33 Abs. 4 Z 3 lit. a EStG 1988 steht einem Abgabepflichtigen für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, kein Kinderabsetzbetrag zu. Wurden Kinderabsetzbeträge zu Unrecht bezogen, ist § 26 FLAG 1967 anzuwenden.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der ständige Aufenthalt im Sinne des § 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 FLAG 1967 unter den Gesichtspunkten des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthaltes nach § 26 Abs. 2 BAO zu beurteilen. Danach hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne der Abgabenvorschriften dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Land nicht nur vorübergehend verweilt. Diese nicht auf den Mittelpunkt der Lebensinteressen abstellende Beurteilung ist nach objektiven Kriterien zu treffen. Ein Aufenthalt in dem genannten Sinne verlangt grundsätzlich körperliche Anwesenheit. Daraus folgt auch, dass eine Person nur einen gewöhnlichen Aufenthalt haben kann. Um einen gewöhnlichen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, ist aber keine ununterbrochene Anwesenheit erforderlich. Abwesenheiten, die nach den Umständen des Falles nur als vorübergehend gewollt anzusehen sind, unterbrechen nicht den Zustand des Verweilens und daher auch nicht den gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Juni 2000, 98/15/0016, mit weiteren Nachweisen, sowie das Erkenntnis vom 2. Juni 2004, 2001/13/0160).

In der Beschwerde wird unter Hinweis auf das im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen ausgeführt, es stehe zweifelsfrei fest, dass die Tochter die überwiegende Zeit in Österreich verbringe und sich der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen nach wie vor in Österreich befände. Dass der Schulort im Streitzeitraum in Tschechien gelegen sei, könne daran und an der "Schwergewichtssetzung keine Änderung" herbeiführen.

Dieses Vorbringen lässt in sachverhaltsmäßiger Hinsicht außer Acht, dass die belangte Behörde keineswegs zur Feststellung eines überwiegenden Aufenthaltes der Tochter in Österreich gelangt ist. Die belangte Behörde hat vielmehr festgestellt, dass das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers, dem offenbar eine Berechnung zu Grunde liegt, wonach die Tochter jede außerhalb des Zeitraumes von Montag 8.00 Uhr bis Freitag 12.00 Uhr liegende Zeit sowie sämtliche schulfreien Tage in Österreich verbringt, nicht glaubwürdig sei. Fest stehe lediglich, dass Katarina in Tschechien eine fünfjährige Handelsakademie besuche und sie am Schulort eine eigene Wohnung habe. Hingegen hätten schon die genauen Unterrichtszeiten nicht festgestellt werden können, weil der Beschwerdeführer entsprechende Unterlagen nicht beigebracht und in seinen Eingaben zum Teil widersprüchliche Angaben gemacht habe. Als unglaubwürdig beurteilte die belangte Behörde insbesondere das Vorbringen, dass die Tochter jedes Wochenende in Österreich verbracht habe. Sie hat sich bei dieser Beurteilung vor allem auf die Aussage der Mutter gestützt, die zu Protokoll gegeben hatte, ihrerseits gemeinsam mit dem Beschwerdeführer die Wochenenden in Budweis zu verbringen.

Die Beweiswürdigung der belangten Behörde ist der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof nur insofern zugänglich, als es sich um die Beurteilung handelt, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, sie somit den Denkgesetzen und dem allgemeinen Erfahrungsgut entsprechen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. September 2002, 96/14/0145). Dieser Prüfung hält der angefochtene Bescheid stand.

Der Beschwerdeführer wirft der belangten Behörde vor, sie habe sich mit den von ihm vorgebrachten "Argumenten" und der Bestätigung seiner Tochter nicht ausreichend auseinander gesetzt. Dazu ist zunächst zu sagen, dass es auf den in der Beschwerde angesprochenen Mittelpunkt der Lebensinteressen für die gegenständliche Beurteilung nicht ankam und die belangte Behörde daher auf die in diesem Zusammenhang ins Treffen geführten "Argumente", wie das Vorliegen eines Freundes- und Bekanntenkreises in Österreich oder die persönliche Verbundenheit zu Österreich, nicht eingehen musste. Was die behaupteten Aufenthalte der Tochter in Österreich anlangte, hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren die schriftliche Aussage der Mutter vorgehalten, wonach sie sich am Wochenende gemeinsam mit dem Beschwerdeführer nach Budweis begeben würden, wo ihre Tochter eine private Handelsakademie besuche. Wie sich diese Aussage mit der Bestätigung der Tochter vereinbare lasse, dass sie ihrerseits jedes Wochenende bei ihren Eltern und Freunden in Österreich verbringe, zeigt der Beschwerdeführer auch vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht auf. Die einzigen vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren zu diesem Punkt gemachten Ausführungen in der Vorhaltsbeantwortung vom 22. Oktober 2001, er könne zu der mit der Mutter aufgenommenen Niederschrift vom 27. März 2001 "nicht Bezug nehmen", weil ihm diese unbekannt sei, sind nicht nachvollziehbar. Diente der Vorhalt des Finanzamtes doch gerade dazu, ihm die Angaben seiner Ehefrau (die in Anwesenheit des auch den Beschwerdeführer vertretenden Rechtsanwaltes getätigt wurden) zur Kenntnis zu bringen. Zudem wurde nach der Aktenlage auch eine Abschrift dieser Niederschrift (der Ehefrau bzw. dem beide Eheleute vertretenden Rechtsanwalt) ausgehändigt.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass "urkundliche Nachweise" betreffend den Aufenthalt von Privatpersonen "naturgemäß" nicht angefertigt würden, ist ihm durchaus zuzustimmen. Allerdings hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer auch nicht das Fehlen derartiger Aufzeichnungen zum Vorwurf gemacht, sondern auf die Widersprüche im Vorbringen der Eltern und die Weigerung des Beschwerdeführers hingewiesen, diese Widersprüche im Rahmen einer persönlichen Befragung aufzuklären. Dass auch die Vernehmung der Parteien ein mögliches Instrument der Wahrheitsfindung ist, hat der den Beschwerdeführer vertretende Rechtsanwalt in seinem (offenbar ohne Rücksprache mit seinen Klienten gemachten) Beweisanbot zutreffend ausgeführt.

Unbestritten war der Schulbesuch der Tochter in Tschechien auf (voraussichtlich) fünf Jahre angelegt. Dabei handelt es sich um einen Zeitraum, den die belangte Behörde zu Recht nicht mehr als bloß vorübergehenden Aufenthalt beurteilt hat. Ebenso steht es mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Einklang, dass das Verbringen der Ferien in Österreich den ständigen Aufenthalt im Ausland nicht unterbricht (vgl. insbesondere das ebenfalls einen mehrjährigen Schulbesuch im Ausland betreffende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Juni 2000, 98/15/0016, sowie weiters die Erkenntnisse vom 8. Juni 1982, 82/14/0047, und vom 28. November 2002, 2002/13/0079).

Schließlich hat der Verwaltungsgerichtshof schon im Erkenntnis vom 6. Oktober 1980, 2350/79, ausgesprochen, dass Personen, die sich während der Arbeitswoche ständig am Betriebsort aufhalten, nur dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Dies muss grundsätzlich auch für Schüler gelten, die sich während der Schulwoche ständig am Schulort aufhalten, sofern nicht im Einzelfall ein zeitliches Überwiegen der Aufenthalte in Österreich glaubhaft gemacht werden kann.

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 15. November 2005