VwGH 99/12/0347

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht - seit 1. August 1994 als Amtsdirektor i.R. - in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Seine letzte Dienststelle war (nach seinem unbestrittenen Vorbringen) das Kontrollbüro im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung.

Dem Beschwerdeführer war ab 1. Jänner 1968 eine näher bezeichnete Naturalwohnung in H. in einem im Bundeseigentum stehenden Objekt (die Wohnungsgröße war, nach ursprünglicher Festsetzung mit 78 m2, zuletzt angegeben mit 72,70 m2) zugewiesen worden. In späteren Bescheiden ist die Fläche auch mit 71,23, 72,04 und 74,60 m2 ausgewiesen.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 14. Dezember 1994 wurde dem Beschwerdeführer diese Wohnung - im Hinblick auf sein Ausscheiden aus dem Dienststand - gemäß § 80 Abs. 5 Z. 1 BDG 1979 entzogen, ihm (aber) die tatsächliche Benützung dieser Wohnung gemäß § 80 Abs. 9 leg. cit. "solange gestattet, als diese nicht für einen Beamten des Dienststandes dringend benötigt" werde (angegebene Wohnungsgröße: 68,83 m2).

Mit Dienstrechtsmandat der belangten Behörde vom 18. November 1998 wurde unter Hinweis auf die §§ 112f und 24a GehG idF der 1. DR-Novelle 1998 die Grundvergütung für diese Wohnung mit Wirkung vom 1. Juli 1998 mit S 3.271,87 festgesetzt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Vorstellung, in welcher er geltend machte, dass ihm eine Erhöhung der Grundvergütung in diesem Ausmaß unerklärlich erscheine und eine Berechnungsgrundlage für die festgesetzte Grundvergütung dem Dienstrechtsmandat nicht angeschlossen sei.

Hierauf gab die belangte Behörde dem Beschwerdeführer am 15. März 1999 durch Übermittlung eines Anhanges der Berechnungsgrundlage der Bundesgebäudeverwaltung II (im Folgenden kurz BGV II) bekannt, dass der Richtwert derzeit ATS 56,10 betrage und folgende Abschläge gerechtfertigt seien:

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Dies ergebe für die oben angeführte Wohnung der Ausstattungskategorie A pro m2 monatlich ATS 43,48, für das 75,25 m2 große Objekt also eine zulässige und daher vorzuschreibende Grundvergütung von ATS 3.271,87 monatlich.

Mit Eingabe vom 2. April 1999 äußerte sich der Beschwerdeführer ablehnend und führte aus, eine - zumal rückwirkend angeordnete - Erhöhung der Grundvergütung um fast das zehnfache könne vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt gewesen sein. Die Gesetzesnovelle sei für neu zu vergebende Naturalwohnungen anzuwenden, nicht jedoch für schon festgesetzte Grundvergütungen. Die Neubemessung der Grundvergütung lasse die tatsächlichen Verhältnisse in Bezug auf seine Wohnung unberücksichtigt. Die Naturalwohnung liege so nahe bei der Kaserne H., dass das Schlafzimmer nur ca. 20 m von einer Kfz- und Panzerwerkstätte und ca. 35 m von einem Mannschaftsgebäude entfernt sei. Dies bedinge, dass besonders im Sommer eine beträchtliche Lärmstörung - auch zur Nachtzeit - erduldet werden müsse. Weiters sei von der BGV II ein PKW-Parkplatz für Bedienstete der Kaserne direkt gegenüber den Schlafzimmern der Wohnungsinhaber bereitgestellt worden, so dass die Lärmentwicklung teilweise sehr früh und noch sehr spät abends erfolge. Dieser Parkplatz sei ca. 10 m von den Schlafzimmerfenstern entfernt. Ein hiefür zuerkannter Abschlag von 5 % - wie in der BGV-Berechnungsgrundlage angeführt - sei daher zu gering.

Der Wohnblock sei im Jahre 1968 errichtet worden. Die ihm damals zugewiesene Wohnung sei - bis auf wenige geringe Änderungen - in Bezug auf festes Inventar nicht erneuert worden. Die Badinstallationen und Badewanne, die WC-Installationen, mit Ausnahme des Wasserbehälters, "PC"- und Parkettfußböden, besonders jedoch die Fenster seien noch nicht erneuert worden und daher in sehr schlechtem Zustand. Daher sei auch der von der BGV II angeführte Abschlag von 10 % für den mäßigen Zustand der Wohnung viel zu gering. Eine Nachbehandlung der Außenfenster sei zwar des Öfteren durchgeführt worden, es habe sich die darüber gestrichene Farbe jedoch schon nach kurzer Zeit gelöst und es seien daher von ihm nicht nur die Innenfenster, sondern auch die Außenfenster auf seine Kosten neu gestrichen worden; ein von ihm begehrter Ersatz der Farbe sei abgelehnt worden. Im Hinblick auf die über 30 Jahre alten Holzfenster und die sich daraus ergebende starke Abkühlung der Wohnung im Winter, was auch einen höheren Wärmebedarf erfordere, sei der von der BGV II angeführte Abschlag viel zu gering. Bei windigen Wetterverhältnissen ziehe es durch die ganze Wohnung. Auch die Neuausmalung der Loggia sei von ihm durchgeführt und auch hiezu ein Kostenersatz abgelehnt worden, obwohl dies zu den Außeninstandsetzungen gehöre. Die Wohnung liege im zweiten Stock und sei nicht durch einen Aufzug erreichbar. Er sei zweimal an den Bandscheiben operiert worden und es sei für ihn das Stiegensteigen zusätzlich erschwert, so dass das Fehlen eines Aufzuges für ihn "als 25 % eingestuften Behinderten" eine größere Erschwernis darstelle. Bei 100 %-iger Angleichung der Grundvergütung für Dienst- und Naturalwohnungen an die "Normrichtwertmiete" müsse das Bestandverhältnis in ein Mietverhältnis gemäß dem MRG übergehen. Auch sei wahrscheinlich nach 30 Jahren Bestand eine höhere Instandsetzungsinvestition zu erwarten und daher auch diesbezüglich ein Abschlag vorzunehmen.

Nach Befassung der Bundesbaudirektion Wien (im Folgenden BBD Wien) gab die belangte Behörde dem Beschwerdeführer bekannt, dass "die Entfernungen zur Kfz- und Panzerwerkstätte und zum Mannschaftsgebäude 25 und 55 m" betragen. Eine Lärmbelästigung durch die Werkstätte sei nur wochentags während der Betriebszeiten untertags möglich. Die Wochenend- und Nachtruhe sei voll gewährleistet. Die ebenfalls angeführte Belästigung durch den ca. 10 m vom Schlafzimmer entfernten Parkplatz beschränke sich ebenfalls auf die Tageszeit. Dass fallweise bei Nachtübungen und Alarmierungen Lärmbelästigungen einträten, sei natürlich möglich. Die Beeinträchtigung durch die Nähe des Mannschaftsgebäudes sei bei einer Entfernung von ca. 55 m als gering einzustufen, wobei noch zu berücksichtigen sei, dass durch das Werkstättengebäude, welches dazwischen liege, eine gewisse Geräuschabschottung gegeben sei. Der Abstrich von 5 % sei daher angemessen.

Der Wohnblock sei im Jahre 1967 errichtet worden. Zur Behauptung des Beschwerdeführers, dass "festes Inventar" nicht erneuert worden sei, wobei er auch neben Installationen Einrichtungsgegenstände und Fußböden anführe, werde festgehalten, dass die Erhaltung und Pflege der Böden sowie die Einrichtung eine Angelegenheit des Wohnungsinhabers sei. Bei einer Begehung sei festgestellt worden, dass sich die Wohnung und auch die Fußböden in gutem Zustand befänden. Auch die beanstandeten Fenster befänden sich in gutem Zustand. Es handle sich um Verbundfenster. Der letzte Außenanstrich sei im Jahre 1996, die letzte tischlermäßige Überprüfung im Jahre 1997 erfolgt. Bei dieser seien die Fenster in Ordnung befunden worden. Feststehe, dass bei Verbundfenstern in einem Alter von 32 Jahren auf Grund der Benützung und Bauart im Falz Undichtheiten aufträten. Dies sei aber durch den Wohnungsinhaber durch Einkleben von Dichtungen leicht zu beheben. Der Abstrich von 10 % für den mäßigen Zustand der Wohnung werde daher bestätigt. Dasselbe gelte für den Abschlag wegen des Fehlens eines Aufzuges.

Mit Eingabe vom 19. Oktober 1999 äußerte sich der Beschwerdeführer neuerlich ablehnend und führte nach Wiederholung seiner grundsätzlichen Einwendungen gegen die Erhöhung der Grundvergütung u.a. aus, nach der Berechnung der BGV II sei eine Wohnungsgröße von 75,25 m2 herangezogen worden, obwohl die ihm zugewiesene Naturalwohnung gemäß Punkt 1 des Bescheides zur Weiterbelassung nur 68,83 m2 groß sei.

Hierauf hat die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid wie folgt entschieden (Wortlaut des Spruches):

"Gemäß §§ 112 f des Gehaltsgesetzes 1956 (GG) und 24a Abs. 4 in der Fassung des Bundesgesetzes, BGBl. Nr. 127/1999 (Dienstrechts-Novelle 1999), im Zusammenhalt mit § 80 Abs. 9 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), BGB1. Nr. 333, in der geltenden Fassung, wird mit Wirksamkeit vom 1. Juli 1998 für die von Ihnen benützte bundeseigene Naturalwohnung (...) die Grundvergütung mit monatlich S 3.271,87 = EUR 237,78 festgesetzt.

Die Grundvergütung für Ihre Naturalwohnung vermindert oder erhöht sich gemäß § 24a GG jeweils im Ausmaß der Änderung des Hauptmietzinses mit Wirksamkeit dieser Änderung."

Nach zusammengefasster Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage vertrat die belangte Behörde die Auffassung, die Grundvergütung sei gemäß § 112f in Verbindung mit § 24a GehG mit Wirksamkeit vom 1. Juli 1998 neu zu bemessen. Vorliegendenfalls betrage die Grundvergütung 100 % der Bemessungsgrundlage, die bei im Eigentum des Bundes stehenden Baulichkeiten (dies treffe vorliegendenfalls zu) jeweils jenen Hauptmietzins umfasse, den der Bund bei Neuvermietung der Baulichkeit üblicherweise erhalten würde (§ 24a Abs. 2 Z. 2 GehG). Der Richtwert für Niederösterreich betrage S 56,10. Hievon habe die BBD Wien 22,5 % abgezogen (Wiedergabe obiger Aufstellung). Dies sei dem Beschwerdeführer bekannt gewesen, zumal ihm hiezu Parteiengehör gewährt worden sei. Der Beschwerdeführer habe im Wesentlichen behauptet, dass die Grundvergütung zu hoch bemessen worden sei. Die durchgeführten Ermittlungen, aus denen sich ein teils guter, teils mäßiger, jedenfalls aber Kategorie A konformer Zustand der auf Grund der in den Bescheiden unterschiedlichen Angaben über das Ausmaß nach den letzten Erhebungen 75,25 m2 großen Wohnung (und nach Räumen m2 aufgeschlüsselt) ergeben habe, hätten dies nicht bestätigt.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf gesetzmäßige Festsetzung der Vergütung für die von ihm benutzte Naturalwohnung gemäß §§ 24a und 112f GehG sowie durch unrichtige Anwendung dieser Normen und der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung (§§ 1, 8 DVG; §§ 37, 39, 60 AVG) verletzt.

Die auch im vorliegenden Beschwerdefall maßgebliche Rechtslage ist dem hg. Erkenntnis vom 28. April 2000, Zl. 99/12/0311 (= Slg. N.F. Nr. 15.408/A), zu entnehmen.

Nach Ansicht des Beschwerdeführers bestehe die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darin, dass es auf Grund des Gesamtsystems, insbesondere der Wertsicherungsregelung des § 24a Abs. 6 GehG, nicht zweifelhaft sein könne, dass die Erstbemessung mit der Wohnungszuweisung zu erfolgen habe und dass in weiterer Folge Änderungen nur insoweit zulässig seien, als es das Gesetz ausdrücklich vorsehe. In diesem Kontext sei die Bestimmung des § 24a Abs. 4 GehG zu verstehen, welche vorsehe, dass mit der Überlassung einer Naturalwohnung an den Ruhestandsbeamten oder an Angehörige des verstorbenen Beamten eine Erhöhung der Naturalwohnungsvergütung durch Anhebung des Bemessungssatzes von 75 % auf 100 % eintrete. In diesem Zusammenhang werde eine Neubemessung sinngemäß mit Wirkung ab dem auf das betreffende Ereignis folgenden Monatsersten angeordnet. Diese Neubemessung beruhe daher auf einer konkreten Rechtsänderung. Aus diesem eindeutigen Gesetzeszweck und der Systematik des Gesetzes ergebe sich nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass nach dem Willen des Gesetzgebers oder dem Gesetzessinn hiedurch eine weiter gehende generelle Neubemessung angeordnet werden sollte. In die Rechtskraft eines Bemessungsbescheides werde durch die Gesetzesregelung nur insofern eingegriffen, als es der Anhebung des Bemessungssatzes entspreche. Im Übrigen bleibe deren Rechtskraftwirkung auch bezüglich der dem erzielbaren Hauptmietzins entsprechenden Bemessungsgrundlage bestehen. Davon ausgehend könne § 112f Abs. 1 GehG nicht die von der belangten Behörde angenommene Bedeutung zukommen. Bei dieser Bestimmung handle es sich um eine Übergangsregelung, die dazu diene, den Bemessungssatz auch gegenüber jenen Beamten, welche vor Einführung des § 24a Abs. 4 GehG pensioniert worden seien, beziehungsweise gegenüber jenen Angehörigen, die einem Beamten bereits vor dem 1. Juli 1998 in die Nutzungsrechte an der Naturalwohnung nachgefolgt seien, zu erhöhen. Wie auch von der Regelung des § 24a Abs. 4 GehG vorgesehen, dürfe es daher bei der "Neubemessung" nur zu einer Anhebung des Bemessungssatzes kommen. Dies gelte auch deshalb, weil § 112f Abs. 1 GehG nicht zwischen Wohnungen im Sinne der Ziffern 1 und 2 des zweiten Absatzes des § 24a GehG unterscheide. Folgte man der Ansicht der belangten Behörde, so würde dies zu einer rechtswidrigen Ungleichbehandlung führen. Bei Wohnungen, die der Bund seinerseits angemietet habe, könne es während laufender Mietverhältnisse nicht zu einer einseitigen Anhebung des Mietzinses durch den Vermieter kommen. Daher sei es aber auch bei Eigenwohnungen des Bundes nicht zulässig, trotz Identität des Nutzungsberechtigten den Mietzins zu erhöhen.

Der angefochtene Bescheid sei aber auch rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil sich die belangte Behörde mit dem Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers betreffend die Nutzfläche und insbesondere die Lärmbelästigungen in der gegenständlichen Wohnung nur in unzureichender Weise auseinander gesetzt habe.

Die Beschwerde ist im Ergebnis berechtigt:

Die im Beschwerdefall zunächst zu klärende Frage ist, ob die gänzliche Neubemessung der Grundvergütung bei der gegebenen Sachlage zu Recht erfolgt ist oder nicht.

Im Beschwerdefall steht fest, dass die Naturalwohnung dem Beschwerdeführer 1968 bescheidmäßig zugewiesen und die Grundvergütung festgesetzt worden ist. Durch die im Zusammenhang mit der Versetzung des Beschwerdeführers in den Ruhestand ab 1. August 1994 bedingte bescheidmäßige Entziehung der Naturalwohnung nach § 80 Abs. 5 Z. 1 BDG 1979, mit der gleichzeitig die Gestattung der tatsächlichen Benützung dieser Wohnung nach § 80 Abs. 9 BDG 1979 erfolgte, änderte sich für die Bemessung der Grundvergütung der Naturalwohnung nichts. Bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides erfolgte keine Neufestsetzung der Grundvergütung an Hand der Kriterien nach § 24a Abs. 2 und 3 GehG idF der 45. GehG-Novelle.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit seinem Erkenntnis vom 28. April 2000, Zl. 99/12/0311 = Slg. N.F. Nr. 15.408/A, dem auch die im Beschwerdefall maßgebende Rechtslage zu entnehmen ist (und auf das gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird), bezogen auf einen vergleichbaren Fall, eingehend begründet dargelegt, dass bei einer solchen Sachlage § 112f Abs. 1 GehG anzuwenden ist. Es ist nämlich davon auszugehen, dass der Verweis im § 112f Abs. 1 GehG auf § 24a Abs. 4 leg. cit. unter Berücksichtigung des § 112c Abs. 4 GehG insofern korrigierend auszulegen ist, als bei der im Beschwerdefall gegebenen Fallkonstellation, in der die Grundvergütung bisher nicht anhand der Kriterien nach § 24a Abs. 2 und 3 GehG in der Fassung der 45. GehG-Novelle bemessen wurde, eine vollständige Neubemessung der Grundvergütung nach den Kriterien der zuletzt genannten Bestimmung geboten ist (vgl. dazu auch die hg. Erkenntnisse vom 19. Juli 2001, Zl. 2000/12/0081, und vom 18. Dezember 2003, Zl. 2000/12/0104).

Das Gestattungsverhältnis hinsichtlich der Naturalwohnung wurde im Beschwerdefall nach § 80 Abs. 9 BDG 1979 bereits vor dem 1. Juli 1998 begründet. Da bisher keine Neubemessung anhand der Kriterien nach § 24a Abs. 2 und 3 GehG in der Fassung der 45. GehG-Novelle erfolgt ist, war die Neubemessung der Grundvergütung im Beschwerdefall dem Grunde nach gemäß § 112f Abs. 1 GehG nicht rechtswidrig.

Gemäß § 24a Abs. 2 Z. 2 GehG ist für bundeseigene Naturalwohnungen (eine solche lag im Beschwerdefall jedenfalls zum Stichtag 1. Juli 1998 vor) die Bemessungsgrundlage für die Grundvergütung jener Hauptmietzins, den der Bund bei Neuvermietung der Baulichkeit üblicherweise erhalten würde. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kommt es nicht allein darauf an, abstrakt zu ermitteln, welcher Mietzins zulässigerweise gefordert werden dürfte. Maßgeblich ist vielmehr der Hauptmietzins, den der Bund bei Neuvermietung, und zwar zum Stichtag 1. Juli 1998, üblicherweise erhalten würde, was nicht generell abstrakt, sondern nach den Umständen des Einzelfalles auf Grund der lokalen Gegebenheiten und insbesondere auf Grund der Beschaffenheit der konkreten Wohnung zu ermitteln ist. Freilich haben (hypothetische) rechtswidrig überhöhte Mietzinse außer Betracht zu bleiben. Der Umstand aber, dass ein Mietzins in einer bestimmten Höhe (so etwa nach den Vorgaben des Richtwertgesetzes, BGBl. 800/1993 - Art. IX, in Verbindung mit § 16 Abs. 2 bis 4 MRG) zulässigerweise vereinbart werden könnte und dürfte, bedeutet noch nicht, dass er auch nach den konkreten Gegebenheiten üblicherweise erzielt werden kann. "Üblicherweise" ist dahin zu verstehen, dass ungewöhnliche, in Bezug auf die Bildung von Hauptmietzins abnorme Momente so lange außer Betracht zu bleiben haben, als sie nicht üblich geworden sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. April 2000, Zl. 2000/12/0005 = Slg. N.F. Nr. 15.409/A).

Im vorliegenden Beschwerdefall erfolgte keinerlei Auseinandersetzung mit der Frage, ob die von der belangten Behörde ermittelte Naturalwohnungsvergütung nach den konkreten Gegebenheiten für die gegenständliche Naturalwohnung üblicherweise erzielt werden könnte. Schon dadurch ist der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig geblieben.

Dazu kommt, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers zum Zustand der Wohnung, insbesondere dem zeitgemäßen Standard des Kategoriemerkmales Bad zum Stichtag 1. Juli 1998 (vgl. Würth in Rummel3, Rz 16 zu § 15a MRG m.w.N.), das bislang unbehandelt geblieben ist, zu prüfen und im Rahmen allfälliger Abschläge nach § 16 Abs. 3 MRG zu berücksichtigen sein wird. Dasselbe gilt für die vom Beschwerdeführer als Beeinträchtigung der Wohnumgebung hervorgehobene Lärmbelästigung. Deren Art, Intensität und zeitliche Zuordnung (insbesondere auf Tages- und Nachtstunden bezogen) wird exakt festzustellen sein, sodass eine sachliche Nachprüfung des von der Behörde zugebilligten Abschlages - nach den Umständen des Einzelfalles (vgl. etwa die Entscheidungen des OGH vom 18. Dezember 2001, 5 Ob 293/01a, und vom 11. Februar 2003, 5 Ob 12/03f) - möglich wird.

Im Übrigen kommt es für die Beurteilung, welcher Hauptmietzins zum maßgebenden Stichtag (1. Juli 1998) für die gegenständliche Wohnung im genannten Sinn erzielbar gewesen wäre, grundsätzlich auf den Zustand dieser Wohnung zum genannten Stichtag an. Die belangte Behörde ist daher zutreffend bereits jetzt von einer "abgenützten" Wohnung ausgegangen. Auch die Übernahme einer Verpflichtung durch den Beschwerdeführer, die Wohnung im gebrauchsfähigen Zustand zu erhalten, bewirkt dabei nicht, dass zum 1. Juli 1998 von einem fiktiven Zustand wie nach einer Wohnungssanierung auszugehen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. April 2000, Zl. 2000/12/0005 = Slg. N.F. Nr. 15.409/A).

Dieser Stichtag bedeutet andererseits, dass auch vom Beschwerdeführer hergestellte Verbesserungen im Wohnungsverband grundsätzlich bei der Höhe des Mietzinses mit zu berücksichtigen sind. Allerdings könnte auch dem Umstand, dass der Beschwerdeführer Investitionen auf eigene Kosten vorgenommen habe, Relevanz nicht abgesprochen werden. Derartige für die Höhe des zulässigen Hauptmietzinses relevante Arbeiten, die über den Stichtag (1. Juli 1998) hinaus im Sinn einer Erhöhung des erzielbaren Hauptmietzinses von objektivem Nutzen sind, sind daher bei der Ermittlung der Bemessungsgrundslage zu Gunsten des Beschwerdeführers angemessen zu berücksichtigen. Auch hiezu wird im Einzelnen auf das bereits angeführte hg. Erkenntnis vom 28. April 2000, Zl. 2000/12/0005, verwiesen. Dabei kommt es darauf an, ein für beide Teile des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens billiges Ergebnis zu erzielen. So soll der Nutzungsberechtigte einerseits aus objektiv nutzlosen oder nutzlos gewordenen Investitionen, aus stets einem Mieter obliegenden Maler-, Anstreicher- und Lackierarbeiten sowie aus bloßen Einrichtungsgegenständen in der Wohnung keinen Vorteil ziehen, andererseits aber auch nicht den Nachteil erleiden, für verbessernde und mietzinsrelevante Investitionen gleichsam zweimal zahlen zu müssen.

Schließlich weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass er das zuletzt mit 75,25 m2 angesetzte Ausmaß der Nutzfläche bestritten habe und es für ihn nicht nachprüfbar sei, wie die belangte Behörde zu diesem Ergebnis gekommen sei. Eine Nachmessung der Wohnung habe nicht stattgefunden; offensichtlich seien irgendwelche Pläne herangezogen worden.

Wie die belangte Behörde zu der von ihr der Bemessung zu Grunde gelegten Wohnungsgröße gekommen ist, lässt sich dem Bescheid nicht entnehmen. Ihre Ausführungen in der Gegenschrift, sie habe die BBD Wien beauftragt, aus ihren Unterlagen die genaue Wohnfläche zu erheben, ändern nichts an der Mangelhaftigkeit dieser Feststellung.

Der die Nutzfläche regelnde und daher bereits für die Zulässigkeit des insgesamt nach der dargestellten Rechtslage erzielbaren Hauptmietzinses nach § 16 Abs. 2 bis 4 MRG maßgebliche § 17 MRG, BGBl. Nr. 520/1981, Abs. 2 und 3 idF BGBl. Nr. 482/1984, Abs. 3 weiters abgeändert durch BGBl. I Nr. 22/1997, lautet:

Anteil an den Gesamtkosten; Nutzfläche

§ 17. (1) Insoweit nicht zwischen dem Vermieter und allen Mietern des Hauses für einzelne Aufwendungen des Hauses schriftlich ein anderer Verteilungsschlüssel vereinbart worden ist oder sich aus den folgenden Bestimmungen ein solcher Verteilungsschlüssel ergibt, bestimmt sich der Anteil eines Mietgegenstandes an den Gesamtkosten des Hauses nach dem Verhältnis der Nutzfläche des Mietgegenstandes zur Nutzfläche aller vermieteten, vom Vermieter benutzten oder trotz ihrer Vermietbarkeit nicht vermieteten Wohnungen oder sonstigen Mietgegenstände des Hauses, wobei die Nutzfläche der Hausbesorgerwohnung, für die kein besonderes Entgelt entrichtet wird, außer Betracht bleibt.

(2) Die Nutzfläche, die in Quadratmetern auszudrücken ist, ist die gesamte Bodenfläche einer Wohnung oder eines sonstigen Mietgegenstandes abzüglich der Wandstärken und der im Verlauf der Wände befindlichen Durchbrechungen (Ausnehmungen). Keller- und Dachbodenräume, soweit sie ihrer Ausstattung nach nicht für Wohn- oder Geschäftszwecke geeignet sind, sowie Treppen, offene Balkone und Terrassen sind bei der Berechnung der Nutzfläche nicht zu berücksichtigen.

(3) Die Nutzfläche ist nach dem Naturmaß zu berechnen. Bei Gebäuden, für die die Baubewilligung nach dem 1. Jänner 1985 erteilt wurde, ist sie jedoch auf Grund des behördlich genehmigten Bauplans zu berechnen, es sei denn, daß dies nicht möglich ist oder eine Abweichung vom behördlich genehmigten Bauplan um mehr als 3 vH erwiesen wird."

Aus der klaren Bestimmung des § 17 Abs. 3 MRG folgt somit, dass bei älteren Objekten (das Vorliegen eines solchen ergibt sich hier schon aus dem ersten Zuweisungsbescheid sowie aus der Stellungnahme der BBD Wien, die von einer Errichtung im Jahr 1967 ausgeht) entgegen der von der belangten Behörde gewählten Vorgangsweise eine Berechnung nach dem Naturmaß zwingend ist (vgl. die Entscheidung des OGH vom 7. März 1989, 5 Ob 18/89 = MietSlg. 41.283/11). Dazu kommt, dass selbst die Behörde Divergenzen im Flächenausmaß von mehr als 3 % einräumt. Im weiteren Verfahren wird somit auch das Naturmaß nach den in § 17 Abs. 2 MRG angeführten Grundsätzen neu aufzunehmen sein.

Aus diesen Gründen war der angefochtene Bescheid zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden Pauschalierungsverordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Die Umrechnung der für die Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG verzeichneten Schillingbeträge gründet sich auf § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000.

Wien, am 28. Jänner 2004