VwGH 2001/09/0060

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien (Magistratisches Bezirksamt für den 17. Bezirk) vom 25. Jänner 1999 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener (§ 9 Abs. 1 VStG) der T GesmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in Wien, in der Zeit von 30. Februar 1998 bis 30. März 1998 den polnischen Staatsangehörigen K als Hilfsarbeiter mit der Durchführung von Schneeräumungsarbeiten beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Wegen der Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG wurde der Beschwerdeführer mit einer Geldstrafe in der Höhe von S 40.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen) und Kostenersatz bestraft.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer als Hilfsarbeiter mit dem Entfernen von Streusplitt beschäftigt worden sei, sowie dass der zweite Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG zur Anwendung komme. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens, insbesondere der Ergebnisse der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen vom 31. Mai 2000 und vom 4. Oktober 2000, und Darstellung der wesentlichen Rechtslage führte die belangte Behörde begründend aus, dass es auf Grund der vom Beschwerdeführer vorgelegten Auftragsschreiben im Zusammenhalt mit seinen Ausführungen erwiesen sei, dass die T GesmbH von zahlreichen Liegenschaftseigentümern im verfahrensgegenständlichen Zeitraum die vertragliche Verpflichtung übernommen habe, Schneeräumungsarbeiten inklusive Splittentfernung durchzuführen. Der Beschwerdeführer habe selbst eingeräumt, dass die T GesmbH den verfahrensgegenständlichen Ausländer mit der Splitträumung in dem firmenintern als "weißen Rayon" bezeichneten Gebiet beauftragt habe. Die Erbringung einfacher Hilfsarbeiten wie das Splitträumen, die im unmittelbaren zeitlichen Ablauf der Durchführung eines, seitens der T GesmbH von den Liegenschaftseigentümern übernommenen Auftrages zu erfolgen habe, sei an und für sich schon nicht geeignet, ein selbständiges Werk darstellen zu können. Es komme auch dem Umstand Bedeutung zu, dass seitens der T GesmbH für dasselbe Gebiet ein weiterer, als Werkvertrag bezeichneter Vertrag mit Herrn Z abgeschlossen gewesen sei, welcher gleichfalls unter anderem auch die Verpflichtung zu Splitträumarbeiten enthalten habe, die von dem verfahrensgegenständlichen Ausländer zu erbringende Leistung daher nicht von jenen Teilleistungen unterscheidbar sei, mit welchen die T GesmbH weitere Personen beauftragt habe. Aus dem Umstand, dass es den so genannten Werknehmern auch frei gestanden sei, den Vertrag jederzeit zu beenden, worauf der Beschwerdeführer besonders hingewiesen habe, erhelle auch, dass diesen Verträgen der Charakter eines Dauerschuldverhältnisses zukomme, welches vom Auftragnehmer jederzeit sanktionslos unter aliquoter Abminderung des vereinbarten Entgeltes beendet hätte werden können, tatsächlich die Erbringung eines Werkes aus diesem Vertrag nicht geschuldet worden sei. Auch die Behauptung des Beschwerdeführers, der Umstand, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer in einem Fahrzeug der T GesmbH angetroffen worden sei, wäre dadurch erklärlich, dass dieser das Fahrzeug gemietet hätte, sei durch die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens widerlegt worden: Zum einen habe der verfahrensgegenständliche Ausländer anlässlich seiner Anhaltung angegeben, es handle sich um das Fahrzeug seines Chefs, das Bestehen eines Mietverhältnisses habe er, wie sich aus der glaubwürdigen Aussage des Meldungslegers ergebe, nicht erwähnt. Zum anderen widerspreche es "jedweder Lebenserfahrung, dass von einem Unternehmen einem völlig unbekannten ausländischen Staatsangehörigen ein Fahrzeug vermietet" werde und außer einer Fotokopie eines Mietvertrages, in dem sogar das Fahrzeug falsch bezeichnet sei (Schneeräumgerät statt PKW) keinerlei Hinweise erkennbar seien, dass dieser Vertrag tatsächlich ausgeführt worden sei. Die belangte Behörde schenkte dem Beschwerdeführer auch dahingehend keinen Glauben, dass es ihm nicht möglich gewesen sei festzustellen, wer diesen Vertrag seitens der T GesmbH abgeschlossen habe. Weiters nahm die belangte Behörde als erwiesen an, dass der vorgelegte Mietvertrag und der vorgelegte Zahlungsbeleg allein zu dem Zweck errichtet worden seien, den wahren Sachverhalt, nämlich, dass das gegenständliche Fahrzeug von der T GesmbH dem verfahrensgegenständlichen Ausländer zur Durchführung der beauftragten Arbeiten zur Verfügung gestellt worden sei, zu verschleiern. Der Umstand aber, dass dem verfahrensgegenständlichen Ausländer ein wesentlicher Arbeitsbehelf, nämlich das erforderliche Kraftfahrzeug zur Durchführung der beauftragten Arbeiten beigestellt worden sei, sei ein weiteres Indiz für das Vorliegen eines zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses. Die Art der Tätigkeit stelle kein wesentliches Tatbestandsmerkmal einer Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG dar, weshalb auch angesichts des Umstandes, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer mit der Durchführung von Splitträumarbeiten und nicht von Schneeräumarbeiten beschäftigt worden sei, Verfolgungsverjährung nicht eingetreten sei. Der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden nicht möglich gewesen wäre. Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat könne nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden führe. Da der Beschwerdeführer bereits eine einschlägige, im Zeitpunkt der Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe aufgewiesen habe, sei der zweite Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG zur Anwendung gekommen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte unter Abstandnahme von der Erstattung einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i. d.F. BGBl. I Nr. 78/1997 lauten wie folgt:

"§ 2. ... (2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

1. a) in einem Arbeitsverhältnis,
2. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

   c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

1. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
2. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

   ...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) ausgestellt wurde,

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

..."

Der Beschwerdeführer lässt in der Beschwerde unbestritten, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer im Zeitraum vom 30. Feber 1998 bis zum 30. März 1998 mit der Entfernung von Streusplitt von Gehsteigen in Wien betraut war. Es hätte jedoch seiner Ansicht nach die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass der Ausländer zur T GesmbH weder in einem Arbeitsverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden sei, sondern dass dieser vielmehr als persönlich und wirtschaftlich selbständiger Werkvertragsnehmer bzw. als selbständiger Unternehmer tätig geworden sei. Er habe nicht nur seine Bemühung geschuldet, sondern den verabredeten Erfolg.

Damit zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Er verkennt, dass die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses mit dem Ausländer über die Erbringung von Splitträumungsarbeiten nichts daran zu ändern vermag, dass eine nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinn von § 2 Abs. 2 AuslBG vorgelegen ist. Die belangte Behörde hat zutreffend ausgeführt, dass die von dem verfahrensgegenständlichen Ausländer nach seiner tatsächlichen Verwendung erbrachten Rollsplitträumungsarbeiten kein selbständiges Werk darstellten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. Mai 1999, Zl. 97/09/0287). Der Verwaltungsgerichtshof hat auch schon mehrmals zum Ausdruck gebracht, dass einfache manipulative Tätigkeiten, kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. beispielsweise die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Februar 1997, Zl. 95/09/0154, vom 18. März 1998, Zl. 95/09/0239, und vom 3. September 1998, Zl. 95/09/0172).

Der Beschwerdeführer hält dem angefochtenen Bescheid weiters entgegen, dass sich der verfahrensgegenständliche Ausländer zu einer Leistung verpflichtet habe, die auch die T GesmbH den jeweiligen Liegenschaftseigentümern versprochen habe, dass jedoch vorausgesetzt werden könne, dass die T GesmbH zu diesen Liegenschaftseigentümern in keinem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden sei und sich sohin ergebe, dass die Art der geschuldeten Tätigkeit bzw. die Frage, ob ein selbständiger Erfolg im Sinne eines Werkes geschuldet werde, für die Einschätzung eines Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses von nachrangiger Bedeutung sei. Obwohl zahlreiche Unternehmungen einfache Hilfsdienste (Schneeräumung, Hausbesorgertätigkeit, Gartenpflege usw.) anböten, blieben diese wirtschaftlich selbständige Unternehmen. Auch mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil der Beschwerdeführer damit im Wesentlichen verkennt, dass die Arbeit des Ausländers, die in der Ausübung von Hilfsarbeiten bestand, von der T GesmbH organisiert und in den Rahmen der Erfüllung von deren Aufträge eingegliedert war. Bei der Qualifikation der gegenständlichen Arbeit als arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG ist auch zu bedenken, dass das Rechtsverhältnis der arbeitnehmerähnlichen Person zu ihrem Auftraggeber ein Werkvertragsverhältnis, aber auch ein so genannter "freier Dienstvertrag" sein kann. Gegenstand der Verpflichtung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses kann demgemäß jede Art von Arbeitsleistung sein. Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig; seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss daher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Ebenso wie beim Arbeitnehmer ist aus ähnlichen Gründen der Praktikabilität auch bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem "finanziellen" Gesichtspunkt nicht konkret zu prüfen, ob der "Arbeitnehmerähnliche" auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist, ob er sie auch nur dafür verwendet oder ob er seinen Lebensunterhalt aus anderen Einkünften oder aus eigenem Vermögen bestreitet (vgl. dazu näher das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 1999, Zl. 98/09/0033, m.w.N.).

Der Beschwerdeführer rügt weiters, dass die belangte Behörde ihre aus § 24 VStG iVm § 37 AVG resultierende Verpflichtung, den maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen zu erheben, verletzt habe, da sich im angefochtenen Bescheid keine Aussage darüber finde, inwieweit der verfahrensgegenständliche Ausländer organisatorisch dem Betrieb der T GesmbH eingegliedert gewesen sei, ob er die ihm übertragenen Aufgaben in persönlicher Abhängigkeit oder frei von jeglicher Weisung und unabhängig von einer spezifisch vorgegebenen Zeit und einer vorgegebenen Arbeitsweise erfüllen konnte, insbesondere auch, ob er die übernommene Tätigkeit in eigener Person zu verrichten hatte, ob er unter irgendjemandes Aufsicht oder Leitung stand, ob er irgendwelchen Beschränkungen für Dritte tätig zu werden unterlag und in welchem Umfang und mit welcher Regelmäßigkeit er für die T GesmbH tätig wurde. Mangels Erhebung dieser Umstände werde die Beurteilung, ob der verfahrensgegenständliche Ausländer in einem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur T GesmbH gestanden sei, weil er von dieser persönlich und wirtschaftlich abhängig gewesen sei, unmöglich.

Diesbezüglich ist auf die Feststellung der belangten Behörde zu verweisen, wonach der Meldungsleger zeugenschaftlich einvernommen angegeben habe, dass er den verfahrensgegenständlichen Ausländer im Rahmen eines fremdenpolizeilichen Planquadrates angehalten und befragt habe, was er in Österreich mache und es habe dieser angegeben, er arbeite seit einem Monat für die Firma A (die T GesmbH), das Fahrzeug gehöre seinem Chef und er verdiene ATS 1.000,-- im Monat. Wie dem angefochtenen Bescheid weiters zu entnehmen ist, wurde der Beschwerdeführer von der belangten Behörde aufgefordert, alle die geschäftliche Verbindung des verfahrensgegenständlichen Ausländers zur T GesmbH betreffenden Unterlagen (Angebote, Arbeits-, Werk- und Mietverträge, Rechnungen, Belege über geleistete und erhaltene Zahlungen) vorzulegen, den Namen und die ladungsfähige Adresse jener Person bekannt zu geben, die seitens der T GesmbH den Vertrag mit dem gegenständlichen Ausländer geschlossen habe, sowie den Namen und die ladungsfähige Adresse jener Person bekannt zu geben, die den Mietvertrag über den PKW geschlossen habe. Den Feststellungen der belangten Behörde zu Folge hat jedoch der Beschwerdeführer angegeben, dass es nur einen mündlichen Vertrag gebe, und dass auch keine Rechnung des Ausländers für die geleistete Arbeit vorgelegt würde, dass ihm die Bekanntgabe jener Person, die mit dem Ausländer den Auftrag zur Streusplittentfernung geschlossen habe, nicht möglich sei, da diese Person nicht mehr eruiert werden könne, ebenso wenig könne festgestellt werden, wer den gegenständlichen Mietvertrag betreffend das angemietete Fahrzeug abgeschlossen habe, auch könne die Zuordnung der auf dem Mietvertrag befindlichen Unterschrift zu einem Mitarbeiter nicht mehr vorgenommen werden. Bei dieser Sachlage ist es nicht rechtswidrig wenn die belangte Behörde - vor Allem auf Grund der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde wiedergegebenen Angaben des Ausländer selbst - zur Feststellung gelangte, dass er im angegebenen Zeitraum von der T GesmbH beschäftigt war. Was die Beweiswürdigung anlangt, ist darauf hinzuweisen, dass die freie Beweiswürdigung der Behörde nur hinsichtlich ihrer Schlüssigkeit bzw. ihrer Übereinstimmung mit den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut der nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof unterliegt (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053 = Slg. 11.894 A, und etwa das Erkenntnis vom 29. Oktober 1997, Zl. 96/09/0013). Gegen die - durchaus schlüssige - Beweiswürdigung der belangten Behörde kann jedoch vor diesem Hintergrund kein Einwand erhoben werden.

Der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand der Verfolgungsverjährung trifft nicht zu.

Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 leg. cit.) vorgenommen worden ist.

Gemäß § 32 Abs. 2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Nach § 28 Abs. 2 AuslBG beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 ein Jahr.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss in Ansehung der Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG für die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung unverwechselbar feststehen, wann, wo und welchen Ausländer der Beschwerdeführer als Arbeitgeber unerlaubt beschäftigt hat. Hingegen ist die Angabe der Art der Beschäftigung vor dem Hintergrund der im hg. Erkenntnis vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053, VwSlg. 11894 A, aufgezählten Gesichtspunkte nicht notwendig geboten, sind doch die oben angeführten Konkretisierungsmerkmale unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses des betroffenen Beschwerdeführers im Regelfall ausreichend (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. September 1991, Zl. 90/09/0188).

Der im Beschwerdefall angelastete Zeitraum der unberechtigten Beschäftigung des genannten Ausländers endete mit dem 30. März 1998, die Frist des § 28 Abs. 2 AuslBG somit am 30. März 1999. Doch bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. November 1998 sowie im darauf folgenden Straferkenntnis vom 25. Jänner 1999 findet sich der Vorwurf an den Beschwerdeführer, im näher bezeichneten Zeitraum den genannten Ausländer K als Hilfsarbeiter mit der Durchführung von Schneeräumungsarbeiten beschäftigt zu haben, obwohl für diesen weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Wenn die belangte Behörde nunmehr die Tätigkeit des verfahrensgegenständlichen Ausländers dahingehend präzisiert, dass dieser mit dem Entfernen von Streusplitt beschäftigt war, steht dem nach dem oben Gesagten der Einwand der Verfolgungsverjährung nicht entgegen.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 4. September 2003