VwGH 2000/09/0150

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 11. Mai 2000 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als persönlich haftender Gesellschafter der C KEG GesmbH und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Person in seinem Nightclub in S zu im erstinstanzlichen Straferkenntnis näher umschriebenen Zeiten, jedenfalls aber am 20. Juni 1997, zu vertreten, dass fünf namentlich genannte ungarische Staatsbürgerinnen ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt worden seien; er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt und sei hierfür mit fünf Geldstrafen in der Höhe von S 20.000,-- (Pos. 1), S 25.000,-- (Pos. 2 und 5), S 30.000,-- (Pos. 4) und S 50.000,-- (Pos. 3) zu bestrafen gewesen.

Die belangte Behörde ging auf Grund der Ergebnisse einer in Abwesenheit des Beschwerdeführers, nicht aber seines Rechtsvertreters abgehaltenen öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung davon aus, die fünf ungarischen Staatsbürgerinnen seien, in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur genannten Gesellschaft stehend, für diese als Tänzerinnen, Animierdamen und/oder als Prostituierte tätig gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf ein mängelfreies Ermittlungsverfahren sowie in seinem Recht auf Nichtbestrafung wegen einer nicht begangenen Verwaltungsstraftat verletzt.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die belangte Behörde hätte nicht in seiner Abwesenheit verhandeln dürfen, zumal er seine Nichtteilnahme an der Berufungsverhandlung entschuldigt habe. Dadurch sei er in seinem Recht auf Parteiengehör verletzt worden. Auch hätte die Verlesung der Angaben der fünf Ungarinnen nicht erfolgen dürfen, da ausdrücklich deren persönliche Einvernahme - wie auch seine eigene - beantragt und in der Berufungsverhandlung der Verlesung von Seiten seines Rechtsvertreters ausdrücklich widersprochen worden sei.

Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die fünf Ausländerinnen seien als Prostituierte freiberuflich tätig gewesen, die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sei aus der Luft gegriffen. Im Übrigen habe es sich um Dauerdelikte gehandelt, die bereits verjährt gewesen seien.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 51e Abs. 1 VStG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 158/1998, hatte der unabhängige Verwaltungssenat über die vom Beschwerdeführer erhobene Berufung eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen, wobei nach § 51f Abs. 2 VStG es weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses hindert, wenn die Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist. Voraussetzung für die Durchführung der mündlichen Berufungsverhandlung in Abwesenheit des Beschuldigten ist aber eine ordnungsgemäße Ladung. Eine solche liegt vor, wenn der Ladungsbescheid inhaltlich den gesetzlichen Erfordernissen (§ 19 AVG) entspricht und ordnungsgemäß im Sinne der Bestimmungen des Zustellgesetzes zugestellt wurde.

Die ordnungsgemäße Ladung des Beschwerdeführers ist im Beschwerdefall unstrittig, er behauptet lediglich das Vorliegen eines der Entschuldigungsgründe des § 19 Abs. 3 AVG. Diesfalls hätte sein Nichterscheinen gerechtfertigt sein können, weil nicht mehr von einer "ordnungsgemäßen Ladung" hätte gesprochen werden können, die gemäß § 51f Abs 2 VStG zur Durchführung der Verhandlung auch in Abwesenheit der Partei berechtigt hätte.

Zum zweiten Verhandlungstermin wurde der Beschwerdeführer nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens per Fax geladen. Es trifft im Beschwerdefall zwar zu, dass sich der Beschwerdeführer für die für 26. April 2000 anberaumte Berufungsverhandlung aus relevantem Grunde entschuldigt hat, die belangte Behörde weist aber zutreffend in ihrer Gegenschrift darauf hin, dass für den noch an diesem Tage bekannt gegebenen Fortsetzungstermin am 11. Mai 2000 kein Vertagungsantrag gestellt und die Entschuldigung für das Nichterscheinen zur Verhandlung erst in dieser durch Vorlage einer Ladung des LKH Graz vom 8. Mai 2000 vorgenommen wurde, aus der aber der Grund der avisierten Operation, insbesondere aber deren Unaufschiebbarkeit nicht ersichtlich war. Die Triftigkeit des Nichterscheinens zu dieser Verhandlung blieb daher für die belangte Behörde unüberprüfbar und wird in der Beschwerde auch nicht ausgeführt. Ist jedoch ein Beschuldigter bzw sein ausgewiesener Vertreter ohne triftigen Grund und damit unentschuldigt im Sinne des § 19 Abs 3 AVG zur Berufungsverhandlung nicht erschienen, erweist sich die Durchführung der Berufungsverhandlung in seiner Abwesenheit im Sinne des § 51f Abs 2 VStG als zulässig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 1998, Zl. 96/09/0147). Der behauptete Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

Selbst wenn man aber vom Vorliegen eines solchen ausgehen müsste, hat es der Beschwerdeführer verabsäumt, in der Beschwerde die Relevanz dieses Verfahrensmangels konkret darzustellen, insbesondere darzulegen, was er im Falle seiner Einvernahme ausgesagt hätte. Nicht jeder Verfahrensmangel führt aber schon zur Aufhebung des vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheides, sondern lediglich jener, bei dessen Vermeidung die Behörde zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigeren Bescheid hätte gelangen können. Diese Entscheidungswesentlichkeit hätte die Partei zu behaupten gehabt.

Aber auch der weitere unter dem Aspekt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemachte Grund, nämlich die unzulässige Unterlassung der Vernehmung der fünf betroffenen ausländischen Staatsangehörigen, führt die Beschwerde nicht zum Erfolg, hat doch der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass der Unabhängige Verwaltungssenat von der zeugenschaftlichen Einvernahme ausländischer Staatsangehöriger absehen kann, wenn diese im Zeitpunkt der Abhaltung der mündlichen Berufungsverhandlung keine ladungsfähige Anschrift im Inland mehr haben und eine Ladung unter Zwangsfolgen (im Sinne des § 19 AVG) an deren ausländische Adressen in Ermangelung eines Rechtshilfeabkommens mit dem ausländischen Staat als nicht aussichtsreich erachtet wurde (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 15. Dezember 1999, Zl. 99/09/0078, und vom 13. September 1999, Zl. 97/09/0359). Mit Ungarn besteht ein derartiges Rechtshilfeabkommen nicht.

Darüber hinaus haften dem angefochtenen Bescheid auch die geltend gemachten Inhaltsmängel nicht an.

Unter diesem Aspekt versucht der Beschwerdeführer in umfangreichen Ausführungen, die Beweiswürdigung der belangten Behörde als unschlüssig darzustellen. Insoweit er daher unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit in Wahrheit die Beweiswürdigung der Behörde rügt, ist darauf zu verweisen, dass diese der Beurteilung des Verwaltungsgerichtshofes nur dahin unterliegt, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde, und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist dieser durch die genannte Bestimmung auf eine Schlüssigkeitsprüfung der von der Behörde vorgenommenen Beweiswürdigung beschränkt; da der Verwaltungsgerichtshof aus Anlass einer Bescheidbeschwerde nur eine nachprüfende Kontrolle auszuüben, nicht aber eine Sachentscheidung zu fällen hat, kann die Beweiswürdigung nur insoweit überprüft werden, als es sich um die Feststellung handelt, ob der Denkvorgang der Behörde zu einem den Denkgesetzen entsprechenden Ergebnis geführt hat bzw. ob der Sachverhalt, der im Denkvorgang gewürdigt wurde, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden ist. Schlüssig sind solche Erwägungen, wenn sie u.a. den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 1974, Slg. N.F. Nr. 8619/A).

In den weiteren Ausführungen zur Rechtsrüge wird übersehen, dass es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf Einzelaspekte bei der Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der vorliegenden Verhältnisse nicht ankommt, sondern auf die Gesamtschau. Unter Berücksichtigung dieser gebotenen Gesamtschau hat aber die belangte Behörde in durchaus nachvollziehbarer Art und Weise dargelegt, weshalb sie zur Annahme arbeitnehmerähnlicher Verhältnisse gelangt ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt die Ansicht vertreten, dass die Animiertätigkeit (bei gleichzeitiger Ausübung der Prostitution) von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten unter Beteiligung am Umsatz (auch an den verkauften Getränken) auf Grund der wirtschaftlichen Gestaltung des abgeschlossenen Vertrages als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren ist (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322, vom 17.November 1994, Zl. 94/09/0195 und vom 10. Februar 1999, Zl. 98/09/0331). In diesem Sinne kommt es auch nicht mehr entscheidend darauf an, ob die Ausländerinnen im Beschwerdefall als "Animierdamen", "Tänzerinnen" und/ oder "Prostituierte" aufgetreten sind.

Als zutreffend erweist sich auch die Beurteilung der belangten Behörde, Verjährung sei nicht eingetreten. Endzeitpunkt des fortgesetzten Deliktes ist nach dem insoweit unbekämpften Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses der 20. Juni 1997, die Aufforderung zur Rechtfertigung datiert vom 1. August 1997, die Rechtfertigung des Beschwerdeführers datiert vom 19. August 1997. Sind die einer Bestrafung nach dem AuslBG zugrunde liegenden Sachverhaltselemente aber bereits in der dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist zugestellten Aufforderung zur Rechtfertigung enthalten gewesen, so ist es nicht zum Eintritt der Verjährung gekommen. Dass die Aufforderung zur Rechtfertigung diese Tatbestandselemente nicht enthalten hätte, hat der Beschwerdeführer nicht behauptet und lässt sich auch aus dem Akt nicht erkennen.

Auch ein Zuwiderhandeln gegen das Verbot der Doppelbestrafung liegt nicht vor, weil im Falle eines fortgesetzten Deliktes zwar durch die Bescheiderlassung alle bis dahin erfolgten Einzelakte abgegolten werden, auch wenn sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt gewesen sind, maßgebend ist aber der Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses durch die Behörde erster Instanz. Setzt der Täter nach diesem Zeitpunkt die verpönte Tätigkeit fort, so darf die neuerliche Bestrafung nur die nach der letzten Bestrafung gesetzten Tathandlungen umfassen. Nur eine neuerliche Bestrafung wegen Tathandlungen, die in den von der ersten Bestrafung umfassten Tatzeitraum fallen, verstößt gegen das Verbot der Doppelbestrafung. Diese Fallkonstellation liegt hier aber gar nicht vor.

Die Beschwerde war daher aus den dargelegten Erwägungen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 20. März 2002