VwGH AW 2001/05/0024

Spruch:

Gemäß 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

Das Bundesgesetz, mit dem die Ausübungsvoraussetzungen, die Tätigkeit und die Befugnisse der Verrechnungsstellen für Transaktionen und Preisbildung für die Ausgleichsenergie geregelt werden, BGBl I Nr. 121/2000, (in der Folge:

Verrechnungsstellengesetz; dieses Gesetz ist als Artikel 9 Teil des Energieliberalisierungsgesetzes), regelt die Ausübungsvoraussetzungen, die Tätigkeit und Organisation von Verrechnungsstellen für Transaktionen und Preisbildung für Ausgleichsenergie (§ 1 Abs. 1 leg. cit.). Nach den Erläuternden Bemerkungen (in der Folge: EB) zu 66 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXI. GP, Änderung der Regierungsvorlage (66 der Beilagen), Seite 52 zu Art. 9 § 1 stellt die Einrichtung von unabhängigen Verrechnungsstellen (gemäß § 2 auch Bilanzgruppenkoordinator genannt) eine unabdingbare Voraussetzung für das Funktionieren eines vollliberalisierten Elektrizitätsmarktes dar. Die Aufgabe des Ausgleichs von Aufbringung und Bedarf erfolgt durch den Regelzonenführer (siehe § 22 des Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes - ElWOG). "Die Funktion der neu einzurichtenden Verrechnungsstellen in der mit der Vollliberalisierung verbundenen virtuellen Zusammenfassung von Erzeugern und Verbrauchern ist, anhand der von den Netzbetreibern und Marktteilnehmern (Bilanzgruppenverantwortlichen) zur Verfügung gestellten Daten die Berechnung der für die einzelnen Bilanzgruppenverantwortlichen anfallenden Ausgleichsenergie vorzunehmen und auf Basis von Angeboten der Stromerzeuger Preise für die Ausgleichsenergie unter Zugrundelegung marktwirtschaftlicher Grundsätze (Angebot und Nachfrage) zu erstellen. Weiters ist auf Basis wirtschaftlicher Gesichtspunkte eine Rangfolge für den Abruf von Kraftwerken zu erstellen, die der Preisbildung für die Ausgleichsenergie zugrunde zu legen ist." Als Hauptaufgabe der Verrechungsstellen wird die Datenaufbereitung sowie die Koordination des Datenaustausches zwischen den Bilanzgruppen gesehen. "Auf Grund der Sensibilität der von Verrechnungsstellen administrierten Daten kommt der Unabhängigkeit von Marktteilnehmern ein hoher Stellenwert zu" (EB zu Art. 9 § 2 Verrechnungsstellengesetz).

Der Betrieb einer Verrechnungsstelle bedarf gemäß § 3 Abs. 1 Verrechnungsstellengesetz einer Konzession des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit. Sie ist schriftlich zu erteilen und kann mit den zur Sicherstellung der Aufgaben erforderlichen Bedingungen und Auflagen versehen werden (Abs. 2 dieses Paragraphen). Liegen für einen Regelbereich mehrere Anträge auf Konzessionserteilung vor, ist gemäß Abs. 4 dieser Gesetzesstelle die Konzession dem Konzessionswerber zu erteilen, der den Konzessionsvoraussetzungen und dem volkswirtschaftlichen Interesse an einem funktionierenden Strommarkt bestmöglich entspricht.

Die Vollliberalisierung im Elektrizitätsbereich wird per 1. Oktober 2001 eingeführt (siehe u. a. Vorblatt zu den EB Seite 34).

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 4. April 2001, Zl. 551.355/29-VIII/1/01, (dagegen erhobene Beschwerde protokolliert zur hg. Zl. 2001/05/0213 AW 2001/05/0024) wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf "Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Verrechnungsstelle für Transaktionen und Preisbildung für Ausgleichsenergie für jenen Regelzonenbereich, der durch den vom Übertragungsnetz der A GmbH abgedeckten Netzbereich gebildet ist (§ 22 Abs. 1 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz, BGBl. I Nr. 143/1998, idF. BGBl. I Nr. 121/2000)", abgewiesen.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 4. April 2001, Zl. 551.355/5-VIII/1/01, (dagegen erhobene Beschwerde protokolliert zur hg. Zl. 2001/05/0214 AW 2001/05/0025) wurde der mitbeteiligten Partei auf Grund ihres Antrages vom 20. Dezember 2000 gemäß § 3 Verrechnungsstellengesetz die Konzession für den Betrieb einer Verrechnungsstelle für Transaktionen und Preisbildung für die Ausgleichsenergie für jenen Regelzonenbereich, der durch den vom Übertragungsnetz der A GmbH abgedeckten Netzbereich gebildet ist (§ 22 Abs. 1 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz, BGBl. I Nr. 143/1998, idF. BGBl. I Nr. 121/2000)", unter Nebenbestimmungen erteilt.

Die Abweisung des Antrages der Beschwerdeführerin begründete die belangte Behörde damit, dass die Neutralität, Unabhängigkeit und Datenvertraulichkeit bei der Beschwerdeführerin gegenüber den Marktteilnehmern nicht gewährleistet sei. Das vorgesehene Vorstandsmitglied R. D. übe außerhalb der Beschwerdeführerin einen Hauptberuf aus, der geeignet sei, Interessenkonflikte hervorzurufen. Die Beschwerdeführerin entspräche daher nicht den im § 4 Z. 12 und 15 Verrechnungsstellengesetz enthaltenen Konzessionsvoraussetzungen.

Gegen beide vorgenannten Bescheide richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbunden ist. Würde die mitbeteiligte Partei mit der Erfüllung ihrer Aufgaben beginnen und würden die angefochtenen Bescheide vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben, so hätte die Beschwerdeführerin im anschließenden zweiten Rechtsgang vor der belangten Behörde entscheidende Nachteile zu erwarten, die es der belangten Behörde leichter machen würde, neuerlich die Konzessionserteilung an die Beschwerdeführerin zu versagen. Es wäre betriebswirtschaftlich unverantwortlich, wenn die Beschwerdeführerin bloß auf Grund der möglichen späteren Konzessionserteilung an sie ihr System weiterentwickeln und Investitionen tätigen würde, für die sie keinen Ersatz bekommen würde. Der Beschwerdeführerin könnte entgegengehalten werden, dass sie in der technischen Entwicklung hinter jener der mitbeteiligten Partei zurückgefallen wäre, auch wenn derzeit das System der Beschwerdeführerin jenem der mitbeteiligten Partei deutlich überlegen sei. Die Konzessionserteilung laufe dem öffentlichen Interesse zuwider, weil dadurch gegen unmittelbar anwendbare und Vorrang genießende Grundsätze des EG-Wettbewerbsrechtes verstoßen würde. Um die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechtes herzustellen und nicht durch den vorläufigen Vollzug der angefochtenen Bescheide möglicherweise für viele Monate, wenn nicht Jahre einen gemeinschaftsrechtswidrigen Zustand zu bewirken und aufrechtzuerhalten, sei die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung schon gemeinschaftsrechtlich geboten. Dies ergebe sich aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Factortame (Urteil vom 19. Juni 1990, Rs. C-213/89 , Slg 1990 I, 2433).

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührter Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Eine der Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist, dass der angefochtene Bescheid einem Vollzug zugänglich ist. Vollziehbar sind nicht nur jene Bescheide, die unmittelbar einer Zwangsvollstreckung unterliegen, sondern auch jene, denen letztlich ein (zwangs-)vollstreckbarer verwaltungsbehördlicher Vollzugsakt nachfolgen kann, wenn zwischen dem angefochtenen Bescheid und dem nachfolgenden Akt ein derart enger Zusammenhang besteht, dass der angefochtene Bescheid die verbindliche Grundlage für diesen Akt bildet, wobei der Vollzug gegenüber dem Beschwerdeführer denkbar sein muss. Die aufschiebende Wirkung kann aber eine fehlende Bewilligung (hier: Konzession) nicht ersetzen. Ein Bescheid, mit dem eine Bewilligung nicht erteilt wird, ist daher einem Vollzug nicht zugänglich und daher auch nicht Gegenstand der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (siehe hiezu den hg. Beschluss vom 17. März 1998, Zl. AW 97/05/0120 m. w. N.). Dies bedeutet im Beschwerdefall, dass der angefochtene Bescheid, mit welchem der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung der Konzession nach § 3 Verrechungsstellengesetz abgewiesen worden ist (hg. Beschwerdesache Zl. 2000/05/0213), allein keinem Vollzug im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG zugänglich wäre. Isoliert betrachtet wäre die Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verfahren über die Gewährung der Konzession an die mitbeteiligte Partei und demnach ihr Anspruch auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung des im Verfahren zu hg. Zl. 2000/05/0214 angefochtenen Bescheides zu hinterfragen. Auf Grund der im Verrechnungsstellengesetz enthaltenen Regelung (siehe § 3 Abs. 4 und § 4 Abs.1 Z. 2 leg. cit.), wonach für einen Regelbereich nur eine Konzession erteilt werden kann, geht der Verwaltungsgerichtshof bei Erledigung der beantragten aufschiebenden Wirkung davon aus, dass trotz zweier getrennter Bescheide von einem einheitlichen Konzessionsverleihungsverfahren auszugehen ist, in dem die vorliegenden Anträge insgesamt zu beurteilen waren, gegeneinander abgewogen werden mussten und insoweit ein umfassendes Gesamtverfahren von der Behörde abzuführen war. Die beiden Konzessionsbewerber bildeten demnach eine "Verwaltungsgemeinschaft"; beiden kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Insbesondere ist daher die Beschwerdeführerin (auch) bezüglich der an die mitbeteiligte Partei erteilten Konzession beschwerdelegitimiert (vgl. hiezu Dearing, Die Verwaltungsgemeinschaft, ÖJZ 1983, 589; die hg. Erkenntnisse vom 17. April 1985, Zl. 82/11/0377, ZVR 1987/72; vom 30. August 1994, Zl. 90/10/0129, Slg. Nr. 14.103/A; und das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 4. Oktober 1984, G 70/84-10, ÖWZ 1985,23). So gesehen ist die dem Vollzug zugängliche Verleihung der Konzession an die mitbeteiligte Partei von der Beschwerdeführerin anfechtbar, wobei insbes. auch geltend gemacht werden kann, dass die von der belangte Behörde auf Grund der gesetzlichen Vorgaben getroffene Auswahl aus den Konzessionswerbern rechtswidrig ist. Zur Vermeidung eines unverhältnismäßigen Nachteiles könnte daher der Beschwerdeführerin bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 VwGG aufschiebende Wirkung des Bescheides erteilt werden.

Im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 30 Abs. 2 VwGG ist die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu prüfen. Wenn das in der Beschwerde selbst erstattete Vorbringen nicht etwa von vorneherein als zutreffend zu erkennen ist, ist daher jedenfalls zunächst von den Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde auszugehen. (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 2. Jänner 1996, Zl. AW 95/07/0017). Die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde in den angefochtenen Bescheiden, die Beschwerdeführerin erfülle nicht die Konzessionsvoraussetzungen gemäß § 4 Z. 12 und 15 Verrechnungsstellengesetz, scheint im Hinblick auf die gesetzliche Regelung, wonach kein Geschäftsführer einen anderen Hauptberuf außerhalb des Unternehmens ausüben darf, der geeignet ist, Interessenskonflikte hervorzurufen (Z. 12), und der Möglichkeit zur Sicherung der in Z. 15 genannten Kriterien Auflagen zu erteilen, zwar fragwürdig, jedoch nicht offenkundig rechtwidrig, um bei Prüfung der Voraussetzungen über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG Berücksichtigung finden zu können (siehe auch Müller in Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und vor dem Verwaltungsgerichtshof,

4. Auflage, Seiten 202f).

Mit dem Energieliberalisierungsgesetz soll die gänzliche Öffnung des Strommarktes in Österreich per 1. Oktober 2001 erreicht werden. Die Errichtung der Verrechnungsstellen ist eine der Voraussetzungen für das Funktionieren eines vollliberalisierten Elektrizitätsmarktes (siehe die eingangs wiedergegebene Rechtslage und die Zielsetzungen des Energieliberalisierungsgesetzes im Vorblatt zu den EB). Die Verleihung der Konzession gemäß § 3 Verrechnungsstellengesetz mit Wirksamkeit jedenfalls ab 1. Oktober 2001 liegt daher im zwingenden öffentlichen Interesse gemäß § 30 Abs. 2 VwGG, welches dann anzunehmen ist, wenn mit dem Vollzug öffentliche Interessen berührt werden und diese Interessen die sofortige Verwirklichung der getroffenen Maßnahme zwingend gebieten (siehe den hg. Beschluss vom 29. Juni 1994, Zl. AW 94/17/0021, und den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 20. Juni 2001, B 772- 773/01-6, betreffend Beschwerden gegen die auch hier angefochtenen Bescheide).

Bei diesem Ergebnis hatte eine Prüfung, ob nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des angefochtenen Bescheides für die Beschwerdeführerin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre, zu entfallen. Zu bemerken ist, dass der von der Beschwerdeführerin als unverhältnismäßig behauptete Nachteil bei Abwägung nicht zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, weil das Risiko allenfalls frustrierter Aufwendungen im Beschwerdefall jeden Konzessionswerber trifft. Eine funktionierende Verrechnungsstelle ist Voraussetzung für die Erteilung der Konzession.

Mit dem Vorbringen, die Konzessionserteilung laufe öffentlichen Interessen auch deshalb zuwider, weil dadurch gegen unmittelbar anwendbare und Vorrang genießende Grundsätze des EG-Wettbewerbsrechtes verstoßen würde, wird die Unvereinbarkeit des von der belangten Behörde angewendeten nationalen (österreichischen) Rechts mit dem Gemeinschaftsrecht geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin macht dieses Vorbringen unter dem Gesichtspunkt des "öffentlichen Interesses" im Rahmen des § 30 Abs. 2 VwGG geltend; dies setzt aber eine Prüfung der Rechtmäßigkeit des Bescheides in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht voraus (siehe den hg. Beschluss vom 22. November 1999, Zl. AW 99/03/0103). Der Verwaltungsgerichtshof hat bezüglich gemeinschaftsrechtlicher Problemstellungen im Rahmen des Provisorialverfahrens in seinem Beschluss vom 9. April 1999, Zl. AW 99/21/0061, festgehalten, dass als Maßnahme des vorläufigen Rechtsschutzes im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auch die Erlassung von einstweiligen Anordnungen in Frage kommen könnte und Entscheidungen darüber im Rahmen einer gemeinschaftskonformen Anwendung des § 30 Abs. 2 VwGG getroffen werden könnten. Ob diese Vorgangsweise im Rahmen des § 30 Abs. 2 VwGG - nur auf diese Norm beruft sich die Beschwerdeführerin -, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Berichterzuständigkeit ohne Senatsbeschluss (§ 14 Abs. 2 VwGG) zulässig ist, kann im Beschwerdefall dahinstehen, weil aus dem von der Beschwerdeführerin zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 19. Juni 1990, Factortame, Rs C-213/89 , folgt, dass bei Rechtsstreitigkeiten vor nationalen Gerichten, in denen der Beschwerdeführer eine Verletzung von aus dem Gemeinschaftsrecht resultierenden Rechten geltend macht, aufschiebende Wirkung nicht jedenfalls zwingend zuzuerkennen ist, sondern - neben anderen Voraussetzungen - nur dann, wenn anders die volle Wirksamkeit der späteren Gerichtsentscheidung über das Bestehen der aus dem Gemeinschaftsrecht hergeleiteten Rechte nicht sichergestellt werden kann (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 7. April 1997, Zl. AW 96/07/0069). Diese Voraussetzung trifft aber im Beschwerdefall nicht zu (siehe auch den hg. Beschluss vom 22. Oktober 1999, AW 99/16/0023).

Dem Antrag musste daher ein Erfolg versagt bleiben.

Wien, am 29. August 2001