VwGH 97/12/0190

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund im Planstellenbereich des BKA; vor seiner Überstellung in die Besoldungsgruppe Beamte der Allgemeinen Verwaltung mit 1. Juli 1994 war er als Universitätsassistent in die Verwendungsgruppe L 1 ernannt.

Aus Anlass seiner Überstellung erhielt der Beschwerdeführer gemäß § 12b GG 1956 eine Ergänzungszulage, die ihm - unter Berücksichtigung allfälliger Gehaltsanpassungen - so lange gebührte, bis er in der neuen Besoldungs- und Verwendungsgruppe durch Beförderung bzw. Vorrückung ein höheres Gehalt erreichte, als ihm vor der Überstellung gebührt hatte. Das Überstellungsdekret enthielt diesbezüglich folgenden Hinweis:

"Mit Wirksamkeit vom 1. Juli 1994 gebühren Ihnen gemäß §§ 28 und 34 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, die Bezüge der Verwendungsgruppe A, Dienstklasse IV, Gehaltsstufe 8 mit nächster Vorrückung am 1.1.1996 sowie eine Ergänzungszulage gemäß § 12b des Gehaltsgesetzes 1956 auf die Bezüge der Verwendungsgruppe L 1, Gehaltsstufe 6."

Mit 1. Jänner 1995 wurde der Beschwerdeführer in die Dienstklasse V/3 befördert.

Mit Wirksamkeit vom 1. Juni 1996 wurde dem Beschwerdeführer ein Karenzurlaub gemäß § 75 Abs. 1 BDG 1979 gewährt.

Im Zusammenhang mit der Erstellung eines Vergleiches der Bezüge des Beschwerdeführers als Beamter der Allgemeinen Verwaltung mit den Bezügen, die ihm im Falle einer Option in das Funktionszulagenschema gebührten, stellte die belangte Behörde im September 1996 einen Irrtum bei der Berechnung der Ergänzungszulage nach der Beförderung des Beschwerdeführers fest.

Nach zweimaliger schriftlicher Verständigung des Beschwerdeführers (- im diesbezüglich ersten Schreiben der belangten Behörde vom 14. November 1996 war der Übergenuss mit lediglich S 11.874,30 beziffert worden -) und einer schriftlichen Äußerung des Beschwerdeführers am 11. Dezember 1996, in der er bescheidmäßige Abklärung begehrte, erging der angefochtene Bescheid mit folgendem Spruch:

"Gemäß § 13a Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, wird festgestellt, dass Sie eine Geldleistung von S 12.092,60 zu Unrecht empfangen haben, die, da sie nicht im guten Glauben empfangen wurde, dem Bund zu ersetzen ist."

Die Begründung des angefochtenen Bescheid enthält eine Gegenüberstellung der besoldungsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers als Hochschullehrer bzw. als Beamter der Allgemeinen Verwaltung zum 1. Juli 1994 (Zeitpunkt der Überstellung) und die Berechnung des konkreten Bezuges unter

Berücksichtigung der Ergänzungszulage im Wesentlichen wie folgt:

"Hochschullehrer: Gehalt/VGr. L1

Gehaltsstufe 6: S 25.408,--

Dienstzulage gem. § 49a GG: S 2.835,90

S 28.243,90

Beamter d. Allg. Verwaltung: Gehalt/VGr. A

DKl.IV/Gehaltsstufe 8: S 21.867,--

Verwaltungsdienstzulage: S 1.582,--

S 23.449,--"

Der Beschwerdeführer habe daher ab 1. Juli 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1994 (Zeitpunkt seiner Beförderung in die Dienstklasse V) Anspruch auf folgenden Bruttomonatsgehalt gehabt, der ihm auch angewiesen worden sei:

"Beamter d. Allg. Verwaltung: Gehalt/VGr. A

DKl.IV/Gehaltsstufe 8: S 21.867,--

Verwaltungsdienstzulage: S 1.582,--

Ergänzungszulage § 12b GG: S 1.959,--

S 25.408,--"

Der Beschwerdeführer sei mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1995 zum Oberkommissär (Verwendungsgruppe A, Dienstklasse V, Gehaltsstufe 3 mit nächster Vorrückung am 1. Jänner 1997) ernannt worden. Er hätte somit ab 1. Jänner 1995 - unter Berücksichtigung einer Ergänzungszulage auf den Gehalt der Verwendungsgruppe L 1, Gehaltsstufe 6 (das sei zum damaligen Zeitpunkt ein Betrag von S 26.137,-- gewesen) - Anspruch auf folgenden Brutto-Monatsbezug gehabt:

"Beamter d. Allg. Verwaltung: Gehalt/VGr. A

DKl.V/Gehaltsstufe 3: S 24.187,--

Verwaltungsdienstzulage: S 1.627,--

Ergänzungszulage § 12b GG: S 323,--

S 26.137,--"

Obwohl der Abs. 3 des § 12b GG 1956 bestimme, dass u.a. die Dienstzulage gemäß § 49a GG 1956 bei der Ermittlung der Ergänzungszulage dem Gehalt nicht zuzurechnen sei, sei durch einen Irrtum zum Gehalt der Verwendungsgruppe L 1, Gehaltsstufe 6, ein Teil der Dienstzulage gemäß § 49a GG 1956, die ein Bestandteil des Monatsbezuges des Beschwerdeführers als Universitätsassistent gewesen sei, doch hinzugerechnet worden. Dieser Irrtum habe zur Folge gehabt, dass sich die Ergänzungszulage auf insgesamt S 1.052,30 erhöht habe (S 323,-- + S 729,30).

Richtig wäre dem Beschwerdeführer nur ein Betrag von S 323,-- als Ergänzungszulage zugestanden. Infolge dieser Unrichtigkeit seien ihm ab 1. Jänner 1995 bis einschließlich 31. Mai 1996 monatlich brutto S 26.866,30 anstatt richtigerweise brutto S 26.137,-- angewiesen worden.

Der dadurch entstandene Übergenuss stelle sich wie folgt dar:

"1.1.1995 - 31.5.1996 = 17 Monate

S 26.866,30 x 17 Monate = S 456.727,10

abzüglich S 26.137,-- x 17 Monate = S 444.329,--

729,30 x 17 Monate = S 12.398,10

Bezug .................... S 12.398,10

Sonderzahlung ............ S 2.066,10

Überstunden .............. S 1.746,40

Brutto ................... S 16.210,60

Der Übergenuss beträgt sohin brutto S 16.210,60, das sind

netto S 12.092,60.

Die Ermittlung des Netto-Übergenusses von S 12.092,60 ergibt

sich wie folgt:

Lohnsteuer laufend ...... S 1.250,50

Lohnsteuer fix .......... S 36,50

Pensionsbeitrag ......... S 2.204,80

KV/SV/WFB ............... S 626,20

gesetzliche Bezüge ...... S 4.118,--

Übergenuss brutto ....... S 16.210,60

- gesetzl. Abzüge ...... S 4.118,--

Nettoübergenuss ......... S 12.092,60"

Warum sich die Höhe des Nettoübergenusses im Vergleich zum Schreiben der belangten Behörde vom 14. November 1996 geändert habe, sei damit zu erklären, dass bei der Rückverrechnung des gekürzten Bezuges ab 1. Jänner 1995 auch der Pensionsbeitrag für die Zeit des Karenzurlaubes, und zwar von 6/96 bis 11/96, gegenverrechnet worden sei. Demzufolge wäre der Übergenuss von damals S 11.874,30 um S 218,30 höher gewesen, wenn nicht die sonstigen Pensionsbeiträge für die Zeit von 6/96 bis 11/96 gegenverrechnet worden wären. Der jetzige Übergenuss betrage daher auf Grund der berichtigten Verrechnungseingaben

S 11.874,30 + 218,30 = S 12.092,60. Die belangte Behörde verweist in diesem Zusammenhang auch auf eine beiliegende Aufstellung der Besoldungsstelle.

Nach Wiedergabe der Rechtslage und der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter aus, die Redlichkeit des Empfängers einer zu Unrecht empfangenen Leistung sei nach der objektiven Erkennbarkeit des Irrtums der auszahlenden Stelle zu beurteilen. Objektiv erkennbar sei der Irrtum, wenn er in der offensichtlich falschen Anwendung einer klaren, der Auslegung nicht bedürfenden Norm bestehe. Im vorliegenden Fall ergebe sich, dass der § 12b Abs. 3 GG 1956 eindeutig und klar zum Ausdruck bringe, dass bei der Ermittlung der Ergänzungszulage u.a. die Dienstzulage nach § 49a GG 1956 dem Gehalt nicht zuzurechnen sei. Objektiv sei daher erkennbar gewesen, dass dem Beschwerdeführer aus dem Titel der Ergänzungszulage eine Überzahlung erfolgt sei. Hinsichtlich des vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumentes, dass "die Abweichungen (gemeint seien wohl die zu viel ausbezahlten Beträge) nicht derart waren, dass sie hätten auffallen können", werde Folgendes entgegengehalten:

Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer die Überzahlung nicht aufgefallen sei, sei nicht entscheidend, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf die objektive Erkennbarkeit des Irrtums der bezugsanweisenden Stelle abzustellen sei. Bei der üblicherweise voraussetzbaren Sorgfalt wäre somit auch ein derartiger Übergenuss für den Beschwerdeführer objektiv erkennbar gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Ersatzpflicht hänge davon ab, ob er bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt Zweifel an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen hätte haben müssen. Das sei zu verneinen. Da er nämlich mit 1. Jänner 1995 befördert worden sei, wäre ihm eine Erhöhung seiner Bezüge um "augenscheinlich S 1.458,30 brutto" nicht so bedeutend gewesen, dass ihm dies hätte auffallen oder er auch nur Zweifel an der Richtigkeit der ausbezahlten Beträge hätte haben müssen. Es sei eine Überspannung des Sorgfaltsmaßstabes, wenn vom Beamten verlangt werde, seinen Gehaltszettel immer mit dem Gehaltsgesetz vergleichen zu müssen. Wenn der Irrtum - wie die Behörde meine - objektiv erkennbar gewesen wäre, so erhebe sich die Frage, wieso dieser seitens der Behörde erst nach nahezu zwei Jahren bemerkt worden sei. Auch der Umstand, dass die belangte Behörde ursprünglich (mit Schreiben vom 14. November 1996) einen anderen Betrag zurückgefordert habe, als ihm nunmehr vorgeschrieben worden sei, zeige die Kompliziertheit der Gehaltsberechnung auf. Des Weiteren meint der Beschwerdeführer, es handle sich beim angefochtenen Bescheid um einen unzulässigen Feststellungsbescheid, an dessen Stelle ein Leistungsbescheid hätte ergehen müssen. Darüber hinaus sei keine entsprechende Leistungsfrist im Spruch des angefochtenen Bescheides festgesetzt worden und auch die Bescheidbegründung hinsichtlich seiner im Verfahren erhobenen Einwendungen mangelhaft geblieben.

Damit ist dem Grunde nach die Frage des guten Glaubens und der objektiven Erkennbarkeit des Irrtums der belangten Behörde für den Beschwerdeführer strittig; weiters werden vom Beschwerdeführer Verfahrensmängel geltend gemacht. Unbestritten bleibt aber die Höhe des von der belangten Behörde festgestellten Übergenusses und die Titellosigkeit des Empfanges. Dadurch, dass die belangte Behörde nur den Netto-Übergenuss feststellt, obwohl nach der Rechtsprechung auch die Lohnsteuer als lediglich vermittlungsweise Gebarung dem Übergenuss zuzurechnen ist (vgl. beispielsweise das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Juni 1985, Zl. 84/12/0118), wird der Beschwerdeführer jedenfalls nicht in Rechten verletzt.

Nach § 13a Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 (GG 1956), in der Fassung der 15. GG-Novelle, BGBl. Nr. 109/1956, sind zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse), soweit sie nicht im guten Glauben empfangen worden sind, dem Bund zu ersetzen. Die rückforderbaren Leistungen sind nach Abs. 2 der genannten Bestimmung durch Abzug von den nach diesem Bundesgesetz gebührenden Leistungen hereinzubringen; hiebei können Raten festgesetzt werden. Bei der Festsetzung der Raten ist auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Ersatzpflichtigen Rücksicht zu nehmen. Ist die Hereinbringung durch Abzug nicht möglich, so ist der Ersatzpflichtige zum Ersatz zu verhalten. Leistet der Ersatzpflichtige nicht Ersatz, so sind die rückforderbaren Leistungen nach dem VVG, BGBl. Nr. 53/1991, hereinzubringen.

Die Verpflichtung zum Ersatz ist nach Abs. 3 der genannten Bestimmung auf Verlangen mit Bescheid festzustellen.

Mit der 52. GG-Novelle, BGBl. Nr. 466/1991, wurde § 12b "Ergänzungszulage aus Anlass einer Überstellung" in das Gehaltsgesetz eingefügt. Ist nach einer Überstellung das jeweilige Gehalt in der neuen Verwendungsgruppe niedriger als das Gehalt, das dem Beamten jeweils in seiner bisherigen Verwendungsgruppe zukommen würde, so gebührt dem Beamten nach Abs. 1 dieser Bestimmung eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage auf dieses Gehalt. Bei der Ermittlung der Ergänzungszulage sind nach Abs. 3 der genannten Bestimmung ruhegenussfähige Zulagen dem Gehalt zuzurechnen. Nicht zuzurechnen sind jedoch u.a. nach Z. 3 die Dienstzulage nach § 49a. Die im § 49a GG 1956 geregelte Dienstzulage für Hochschullehrer wird auch als "Forschungszulage" bezeichnet.

Zu Unrecht empfangene Leistungen sind solche, für deren Empfangnahme kein gültiger Titel vorhanden ist (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, vgl. beispielsweise das Erkenntnis vom 2. Juli 1997, Zl. 95/12/0025). Strittig ist im Beschwerdefall zunächst, ob dieser Umstand für den Beschwerdeführer erkennbar gewesen ist.

Zur Frage des guten Glaubens beim Empfang von Übergenüssen hat ein verstärkter Senat des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 30. Juni 1995, Slg. N.F. Nr. 6.736/A, ausführlich Stellung genommen; er hat darin, abgehend von der früheren Rechtsprechung, wonach es bei der Beurteilung der Redlichkeit des Empfängers eines Übergenusses auf die subjektive Gesetzeskenntnis des Bediensteten anzukommen hatte, ausgesprochen, dass die Redlichkeit des Empfängers eines nicht geschuldeten Bezuges nach der objektiven Erkennbarkeit des Irrtums der auszahlenden Stelle zu beurteilen ist. Objektiv erkennbar ist der Irrtum, wenn er in der offensichtlich falschen Anwendung einer klaren, der Auslegung nicht bedürfenden Norm besteht.

In Weiterführung dieser Rechtsprechung nach Inkrafttreten des § 13a GG 1956 hat der Verwaltungsgerichtshof beispielsweise in seinem Erkenntnis vom 16. Juni 1977, Slg. N.F. Nr. 9349/A, zur Frage der Gutgläubigkeit hinsichtlich der empfangenen Leistungen ausgeführt, dass davon auszugehen ist, dass guter Glaube im Sinn des § 13a Abs. 1 schon dann nicht anzunehmen ist, wenn der Leistungsempfänger - nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt - an der Rechtmäßigkeit der ihm ausgezahlten Leistungen auch nur Zweifel hätte haben müssen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Erkenntnis vom 12. Mai 1980, Slg. N.F. Nr. 10.122/A) stellt die Lohnsteuer, die auf einen zu Unrecht angewiesenen Bezugsteil entfällt, zwar für die Berechnung des an den Beamten auszuzahlenden Betrages eine Abzugspost dar, sie mindert aber nicht die Höhe der zu Unrecht empfangenen Leistung, weil die Abfuhr der Lohnsteuer, die der Arbeitgeber an die Abgabenbehörde vorzunehmen hat, für Rechnung des lohnsteuerpflichtigen Arbeitnehmers erfolgt. Am Charakter einer zu Unrecht empfangenen Leistung vermag sohin der Umstand, dass der Arbeitgeber kraft gesetzlicher Vorschrift oder behördlicher Verfügung für Rechnung des Arbeitnehmers die Auszahlung an einen Dritten vorzunehmen hat, nichts zu ändern.

In mehreren Erkenntnissen hat der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass für die maßgebende Frage der Gutgläubigkeit eines Beschwerdeführers im Sinn der Theorie der objektiven Erkennbarkeit des Irrtums der auszahlenden Stelle nicht entscheidend ist, ob der Beschwerdeführer in Besoldungsfragen gebildet ist oder nicht (vgl. beispielsweise Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Oktober 1991, Zl. 90/12/0324).

Der Verwaltungsgerichtshof hat weiters beispielsweise in seinem Erkenntnis vom 20. April 1989, Zl. 87/12/0086, ausgesprochen, dass selbst die ausdrückliche Mitteilung der auszahlenden Stelle bzw. der Dienstbehörde, es gebühre eine bestimmte Leistung, den Beamten nicht schlechthin von der Verpflichtung der Nachprüfung der Richtigkeit dieser Mitteilung und der Rechtmäßigkeit der auf Grund einer solchen Mitteilung geleisteten Zahlungen befreit.

Es ist aber, wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1992, Zl. 90/12/0314, ausgeführt hat, doch die Frage zu beantworten, ob der Beschwerdeführer bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt Zweifel an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen hätte haben müssen, denn nur auf Grund solcher, nach einem objektiven Maßstab zu beurteilender Zweifel hätte den Beschwerdeführer eine weitere Nachforschungspflicht getroffen.

Im Beschwerdefall ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer anlässlich seiner Überstellung ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass er eine Ergänzungszulage gemäß § 12b GG 1956 auf seine seinerzeit höheren Ansätze der Verwendungsgruppe L 1, Gehaltsstufe 6, erhält. Jedenfalls auf Grund dieser mit seiner Ernennung verbundenen Mitteilung musste dem Beschwerdeführer bewusst sein, dass er als Beamter der allgemeinen Verwaltung auf Grund seines seinerzeit höheren Gehaltes, und zwar ohne die so genannte Forschungszulage, eine Ergänzungszulage so lange erhält, bis er in der neuen Besoldungs- und Verwendungsgruppe den jeweiligen früheren Gehalt erreicht. Unter Berücksichtigung der Gehaltsansätze für die Beamten der allgemeinen Verwaltung musste ihm also bei nur durchschnittlicher Sorgfalt bewusst sein, dass die Höhe der ihm "aufsaugbar" gebührenden Ergänzungszulage mehr ausmacht, als die mit seiner nächsten Beförderung von der Dienstklasse IV in die Dienstklasse V verbundene Gehaltsverbesserung. Diese Überlegung ist dem Beschwerdeführer nämlich entgegenzuhalten, wenn er meint, er hätte wegen der mit seiner Beförderung verbundenen Gehaltserhöhung keine Zweifel an der Richtigkeit der Erhöhung seiner Bezüge um einen nicht bloß geringfügigen Betrag haben müssen.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist die belangte Behörde daher zu Recht von der objektiven Erkennbarkeit ihres Irrtums durch den Beschwerdeführer ausgegangen. Selbst wenn dem Beschwerdeführer einzuräumen ist, dass die Ermittlung des konkreten Übergenusses auf Grund der Gesetzeslage nicht leicht ist, hätte ihm aber bei auch nur überschlägiger Beachtung der nicht bloß geringfügigen Erhöhung seines Monatsbezuges doch Zweifel kommen müssen und wären bei dieser Sachlage Nachforschungen bei der auszahlenden Stelle bzw. seiner Dienstbehörde geboten gewesen.

Wenn der Beschwerdeführer weiters meint, dass die belangte Behörde selbst den Irrtum erst nach fast zwei Jahren erkannt habe, ist daraus für seinen Standpunkt nichts zu gewinnen, weil dies lediglich und insbesondere ein Ergebnis der automatisierten Verrechnung der Bundesbesoldung ist. Unter normalen Umständen können daher derartige Irrtümer erst bei der nächsten gehaltswirksamen Besoldungsmaßnahme der Behörde überhaupt auffallen. Gleiches gilt für den als Indiz für die Schwierigkeit der Ermittlung geltend gemachten Umstand, die Behörde selbst habe den Übergenuss ursprünglich in anderer Höhe angegeben. Die bei der Berechnung gegebene eher geringfügige Differenz ändert nichts daran, dass dem Beschwerdeführer bei der gegebenen Sachlage zumindest eine Nachforschungspflicht getroffen hätte.

Zur Argumentation des Beschwerdeführers zur angeblichen Unzulässigkeit des angefochtenen "Feststellungsbescheides" ist er auf § 13a Abs. 3 GG 1956 und auf sein eigenes Verlangen hinzuweisen. Er bringt auch nichts Konkretes dafür vor, worin er in Rechten dadurch verletzt sein soll, dass die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides entgegen dem auch im Dienstrechtsverfahren geltenden § 59 Abs. 2 AVG keine Leistungsfrist gesetzt hat.

Zur Frage der Hereinbringung des Übergenusses mangels Abzugsmöglichkeit von laufenden Bezügen (- der Beschwerdeführer ist karenziert -) ist auf die beiden letzten Sätze des § 13a Abs. 2 GG 1956 zu verweisen.

Der vom Beschwerdeführer behauptete Begründungsmangel (- die belangte Behörde hätte Feststellungen in der Frage des gutgläubigen Verbrauches treffen müssen -) liegt nicht vor, weil nach dem Gesetzeswortlaut nur maßgebend ist, ob die zu Unrecht empfangenen Leistungen vom Beschwerdeführer im guten Glauben empfangen worden sind.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994. .Wien, am 22. Juli 1999