VwGH 97/04/0220

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.740,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid in seiner berichtigten Fassung erteilte der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten der mitbeteiligten Partei gemäß § 77 GewO 1994 in Verbindung mit § 27 Abs. 2 AnSchG in Verbindung mit §§ 4, 6 LRG-K die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Müllverbrennungsanlage mit der damit in Verbindung stehenden Dampfkesselanlage an einem näher bezeichneten Standort nach Maßgabe der in den Bescheid aufgenommenen Anlagenbeschreibung und der mit dem Genehmigungsvermerk der Behörde erster Instanz bezeichneten technischen Unterlagen unter Vorschreibung zahlreicher Auflagen. Zur Begründung führte der Bundesminister aus, mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 25. Juni 1990 sei die wasserrechtliche Bewilligung zur Wasserentnahme aus der Traun und aus dem Grundwasser zur Ableitung unverschmutzter Kühlwässer in die Traun sowie Ableitung betrieblicher Abwässer in Anlagen des Abwasserverbandes im Zusammenhang mit der damals projektierten (nunmehr den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden) Müllverbrennungsanlage erteilt worden. Mit Bescheid vom 4. Dezember 1991 habe die Erstbehörde die gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung unter Vorbehalt der Betriebsbewilligung und Anordnung eines Probebetriebes für ein Jahr für die in Rede stehende Betriebsanlage erteilt. Über Berufung zahlreicher Nachbarn habe der Landeshauptmann von Oberösterreich einen mit 2. April 1992 datierten Berufungsbescheid erlassen, mit dem die Berufungen jener Nachbarn, die ihren Wohnsitz außerhalb eines Umkreises von 1500 m von der Anlage haben, mangels Nachbarstellung zurückgewiesen worden seien. Die übrigen Berufungen seien abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid in seinem Spruch abgeändert worden. Mit Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 15. Dezember 1992 sei gemäß § 354 GewO 1973 die Genehmigung zur Errichtung der gesamten Müllverbrennungsanlage erteilt worden. Mit Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 28. Juli 1993 seien einige Berufungen wegen Verspätung zurückgewiesen worden, im übrigen jedoch der Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 2. April 1992 gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an den Landeshauptmann zurückverwiesen worden. Dieser habe nach Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens mit Bescheid vom 12. September 1994 unter Spruchteil I sämtliche Berufungen abgewiesen. Unter Spruchteil II sei unter lit. a der Genehmigungsabspruch geändert, unter lit. b die Anlagenbeschreibung geändert, unter lit. c die Auflagen neu gefaßt und unter lit. d die Rechtsgrundlage § 78 GewO 1973 gestrichen worden. Dieser Bescheid sei mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 21. September 1994 wegen einiger Schreibfehler gemäß § 62 Abs. 4 AVG berichtigt worden. Aus Anlaß der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufungen habe der Bundesminister eine habilitierte Meteorologin als Sachverständige zur Frage der Anwendung der ÖNORM M 9440 "Ausbreitung von luftverunreinigenden Stoffen in der Atmosphäre" mit dem Ziel der Überprüfung der von den Unterinstanzen eingeholten einschlägigen Gutachten beigezogen. Das Gutachten dieser Sachverständigen wird in der Begründung des angefochtenen Bescheides wörtlich wiedergegeben. Darin kommt die Sachverständige zur zusammenfassenden Feststellung, das Gaußmodell sei grundsätzlich im Rahmen von Genehmigungsverfahren anwendbar, doch müsse es, wie auch in der ÖNORM vorgesehen, gegebenenfalls durch weiterführende Untersuchungen ergänzt werden. Die Anwendbarkeit sei im einzelnen Fall sorgfältig zu prüfen. Die vorgelegten meteorologischen Gutachten ließen einige Untersuchungen vermissen, die bei streng formaler Anwendung der ÖNORM erforderlich gewesen wären; zumindest aber wären Begründungen für das Unterlassen dieser Untersuchungen zu erwarten gewesen. Das von den Beschwerdeführern vorgelegte Privatgutachten gehe zum Teil ohnehin konform mit den von der Behörde eingeholten Gutachten, es würden dort dieselben Sachverhalte nur anders ausgedrückt. Zum Teil enthalte es aber vom wissenschaftlichen Standpunkt her berechtigte Forderungen. Einige davon gingen aber über das hinaus, was als angemessen für ein derartiges Gutachten gelten könne; die Erfüllung anderer wäre zum besseren Verständnis der lokalen Situation durchaus angebracht gewesen. Wären die zusätzlichen Untersuchungen durchgeführt worden, hätte sich ein verändertes Bild von der Ausbreitungs- und Belastungssituation ergeben, das die Natur besser beschreiben würde, als die vereinfachenden Annahmen, die der ÖNORM zugrunde lägen. Nach ihrer (der vom Bundesminister beigezogenen Sachverständigen) Einschätzung, die allerdings nur auf Erfahrung, nicht jedoch auf konkreten Untersuchungen zur Situation am Standort der in Rede stehenden Betriebsanlage beruhe, werde es auch bei genauerer Betrachtung dennoch im wesentlichen bei den Schadstoffen, für die klar definierte Grenzwerte bestünden, zu keiner Überschreitung kommen, weil die Zusatzbelastung durch die Emissionen der Müllverbrennungsanlage im Vergleich zu diesen relativ niedrig seien und der Spielraum zwischen Vorbelastung und Grenzwerten in den meisten Fällen noch hinreichend groß sei. Bei den anderen Schadstoffen und der Deposition werde die Beurteilung dadurch erschwert, daß auch in den medizinischen Gutachten keine klaren Grenzwerte genannt seien, sodaß der verfügbare Spielraum nicht bekannt sei. Es sei aber nochmals betont, daß diese Aussage mit großen Unsicherheiten behaftet sei und die fehlenden Untersuchungen nicht ersetzen könne. Zu diesem Gutachten, führte der Bundesminister anschließend aus, sei nochmals der im Verfahren der Unterinstanzen beigezogene meteorologische Sachverständige befragt worden. Dieser habe in seiner ergänzenden Stellungnahme, die in der Begründung des angefochtenen Bescheides wörtlich wiedergegeben wird, zu den einzelnen Beanstandungen im Gutachten der vom Bundesminister beigezogenen meteorologischen Sachverständigen Stellung genommen. Damit konfrontiert habe die vom Bundesminister beigezogene meteorologische Sachverständige abschließend erklärt, die wesentliche Diskrepanz zwischen den Forderungen des von den Beschwerdeführern beigezogenen Privatsachverständigen und der Vorgangsweise des von den Unterbehörden beigezogenen meteorologischen Sachverständigen scheine darin zu liegen, welche Inhalte wissenschaftlich interessant und wünschenswert wären, gegenüber jenen Informationen, die für behördliche Entscheidungen notwendig seien. In diesem Sinn seien die beiden einschlägigen Punkte in ihrer ursprünglichen zusammenfassenden Bewertung zu verstehen. Ein besseres Verständnis der lokalen Situation bzw. eine die Natur besser beschreibende Darstellung der Ausbreitungs- und Belastungssituation seien zwar vom wissenschaftlichen Standpunkt her wünschenswert, sie erschienen aber nicht als zwingende Voraussetzungen für die behördliche Entscheidung. Beim derzeitigen Stand der Wissenschaft sei es nicht möglich - selbst wenn alle Forderungen des Privatsachverständigen erfüllt werden könnten -, alle Unsicherheiten auszuschalten. Die Sachverständige sei jedoch bemüht gewesen, die bei der derzeitigen Gutachtenslage verbleibenden Unsicherheiten bzw. deren Folgen in ihren Ausführungen abzuschätzen, zumindest jedoch in ihrer Tendenz zu beschreiben, um eine behördliche Entscheidung zu ermöglichen. In rechtlicher Hinsicht führte der Bundesminister aus, da das gegenständliche Genehmigungsansuchen am 28. Juni 1990 eingelangt sei und damit das Betriebsanlagengenehmigungsverfahren anhängig geworden sei, bedürfe die vorliegende Anlage gemäß § 44 Abs. 6 AWG keiner Genehmigung nach dem Abfallwirtschaftsgesetz. Sie unterliege vielmehr dem Regime der Gewerbeordnung. Die gegenständliche Müllverbrennungsanlage verfüge über eine mehrstufige Abgasreinigungsanlage, bestehend aus einem Elektrofilter, einem zweistufigen Rauchgaswäscher, einem Aktivkoksfilter und einem Katalysator. Die Emission der von der Öffentlichkeit als besonders gefährlich angesehenen Luftschadstoffgruppe "Dioxine" werde schon auf Grund der Art der Verbrennung und ihrer Temparatur, aber auch durch einen nachgeschalteten Aktivkoksfilter zumindest nach dem Stand der Technik begrenzt. In Erwiderung eines entsprechenden Berufungsvorbringens führte der Bundesminister sodann aus, das gegenständliche Verfahren sei vor Inkrafttreten des Abfallwirtschaftsgesetzes, nämlich am 28. Juni 1990, anhängig geworden und seither sei das Genehmigungsansuchen auch nicht durch ein anderes Ansuchen ausgetauscht oder das Projekt wesentlich verändert worden. Dem Vorbringen, die Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. W, Dr. P und Prof. Q seien deswegen als befangen anzusehen, weil sie bereits als private Sachverständige für die mitbeteiligte Partei tätig gewesen seien, sei entgegenzuhalten, daß eine Befangenheit im Sinne des § 7 AVG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann als gegeben angesehen werde, wenn Sachverständige ständig oder häufig für eine Partei eines Verwaltungsverfahrens Gutachten abgeben, nicht jedoch bei einer einmaligen Tätigkeit. Darüber hinaus sei selbst die Mitwirkung eines befangenen Organs bei einer unterinstanzlichen Entscheidung durch eine unbefangene Berufungsentscheidung gegenstandslos. Auch dürfe ein Sachverständiger, der am Beweisverfahren der Unterinstanz teilgenommen habe, in dieser Eigenschaft auch in höherer Instanz gehört werden. Die Unbefangenheit und Fachkunde der von der Behörde dritter Instanz beigezogenen meteorologischen Sachverständigen sei über jeden Zweifel erhaben. Ihren Ausführungen sei eine grundsätzliche Unanwendbarkeit der fraglichen ÖNORM für das vorliegende Verfahren nicht zu entnehmen. Die Beiziehung von Univ.-Prof. Dr. W durch die mitbeteiligte Partei habe zur Schließung der alten Müllverbrennungsanlage geführt, woraus ersichtlich sei, daß dieser keinesfalls für die Betreiberinteressen tätig gewesen sei. Zu den wiederholt vorgetragenen Berufungseinwänden betreffend Nichtberücksichtigung der Vorbelastung sei aus rechtlicher Sicht auszuführen, daß die "alte Müllverbrennungsanlage" schon jahrelang nicht mehr in Betrieb sei und sich daher schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung jene Luftschadstoffe, die von dieser emittiert worden seien, nicht mehr in der Luft in der Umgebung der gegenständlichen Betriebsanlage befinden könnten. Der Schutz des Bodens sei jedoch von den Schutzinteressen des § 74 Abs. 2 GewO 1994 nicht umfaßt. Es seien daher im vorliegenden Verfahren Bodenproben ohne rechtliche Relevanz und alle im Zusammenhang mit dem Schutz der Böden gestellten Beweisanträge als unerheblich abzuweisen gewesen. Die von den medizinischen Sachverständigen vorgenommene Risikoabschätzung sei international wissenschaftlich üblich. Ein völliger Ausschluß jeglicher Risken im Leben sei nicht möglich und auch von der Gewerbeordnung nicht gefordert. Es sei nicht Aufgabe der Gewerbebehörde im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren, alle nur irgendwie erdenklichen Gefährdungen auszuschließen, sondern es seien vielmehr nur Maßnahmen zur Vermeidung der nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen zu treffen. Die von einem der Berufungswerber geforderte Fichtennadeluntersuchung stehe in keinem Zusammenhang mit den Schutzinteressen der Gewerbeordnung und den ausschließlich daraus zu entnehmenden subjektiv-öffentlichen Nachbarrechten. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung, wie sie von einem der Berufungswerber gefordert worden sei, sei aus näher dargestellten Gründen nicht erforderlich gewesen. In Erwiderung der Forderung der Beschwerdeführer auf Einholung eines neuen meteorologischen Gutachtens sei festzuhalten, daß in einem Betriebsanlagengenehmigungsverfahren durchaus zu unterscheiden sei zwischen jenen Erkenntnissen, die "wissenschaftlich interessant und wünschenswert" seien, und jenen Erkenntnissen, die zur Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes, der sich aus dem Genehmigungstatbestand des § 77 Abs. 1 und 2 GewO 1994 ergebe, erforderlich seien. Die Verpflichtung der Behörde zur Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes sei jedenfalls vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 39 Abs. 2 AVG nicht grenzenlos. Wenn auch das gegenständliche Genehmigungsverfahren ein Projektsverfahren sei, so sei hinsichtlich der Emissionsdaten doch darauf zu verweisen, daß sich aus den vom Amt der Oberösterreichischen Landesregierung, Abteilung Umweltschutz, Unterabteilung Luftreinhaltung und Energietechnik, regelmäßig veröffentlichten Monats- und Jahresberichten über die Meßergebnisse des Luftnetzes des Landes Oberösterreich zweifelsfrei ergebe, daß an den maßgeblichen Meßstationen "W. Müllverbrennungsanlage" und "W. Stadt" bei Vergleich der Meßergebnisse im Jahr vor und in jenem nach der Inbetriebnahme der gegenständlichen Müllverbrennungsanlage kein wie auch immer gearteter Emissionseinfluß der gegenständlichen Anlage meßtechnisch nachzuweisen sei. Diese Monats- und Jahresberichte stünden jedem Interessenten zur Einsicht zur Verfügung. Hinsichtlich der geforderten Ergebnisse des Versuchsbetriebes sei darauf zu verweisen, daß dieser nur für die Errichtung erteilt worden sei, weil nur ein solcher beantragt worden sei. In den Auflagen Punkt 4. und 5. sei klarzustellen gewesen, daß nur Gewerbe- und Sperrmüll zu sortieren sei und es sei auf die zwischenzeitig erteilte abfallrechtliche Bewilligung für die Abfallsortieranlage im Recyclingzentrum Bezug zu nehmen gewesen. Da die mitbeteiligte Partei zwischenzeitig als letzte Reinigungsstufe eine sekundäre katalytische Reduktion (SCR-Verfahren) eingebaut habe, sei die Auflage unter Punkt 11. diesbezüglich umzuformulieren gewesen. Da mit 26. November 1995 die Meldung über die Fertigstellung des Betriebes eingelangt sei, sei der Einstellungs- und Vorbereitungsbetrieb von 12 Monaten zwischenzeitig aufgelaufen und es sei daher auch die Auflage unter Punkt 13. zu ändern gewesen. Aus diesem Grund sei auch die in einem eigenen Spruchteil gemäß § 359 Abs. 1 GewO 1994 angeordnete Fertigstellungsanzeige zu beheben gewesen. Die Auflagen unter den Punkten 58. und 59. seien zu beheben gewesen, da diese das Bau- bzw. Wasserrechtsverfahren und nicht das gewerbebehördliche Betriebsanlagenverfahren betroffen hätten. Im übrigen seien die Auflagen im Sinne der Forderung des § 77 Abs. 1 GewO 1994 nach bestimmten, geeigneten Auflagen zu präzisieren gewesen. Schließlich werde darauf hingewiesen, daß nach der diesbezüglich geltenden Rechtslage der GewO 1994 die Genehmigung einer Betriebsanlage grundsätzlich und ausnahmslos nur für die Errichtung und den Betrieb erteilt werden könne.

Die Behandlung der gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde wurde von diesem mit Beschluß vom 6. Oktober 1997, Zl. B 1453/97-3, abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Auch die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift mit einem gleichlautenden Antrag.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachten sich die Beschwerdeführer in dem Recht auf Durchführung eines Verfahrens nach dem AWG, auf Abweisung bzw. Zurückweisung des Antrages auf Erteilung der gewerberechtlichen Bewilligung für die Errichtung der gegenständlichen Müllverbrennungsanlage und in ihrem Recht auf Abweisung bzw. Zurückweisung des Antrages auf Erteilung der gewerberechtlichen Bewilligung für den Betrieb dieser Anlage verletzt. In Ausführung des so bezeichneten Beschwerdepunktes bringen sie unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde vor, die gegenständliche Müllverbrennungsanlage habe eine Jahreskapazität von 60.000 Tonnen, weshalb sie vorbehaltlich der Übergangsbestimmungen unter die Regelung des AWG falle. Dieses Gesetz sei mit 1. Juli 1990 in Kraft getreten. Die Beschwerdeführer hätten vom Anfang an eingewendet, es habe sich bei dem Antrag vom 28. Juni 1990 nur um eine "Scheineinreichung" gehandelt, da wesentliche Projektsunterlagen erst im Herbst 1990, also nach Inkrafttreten des AWG, eingereicht worden seien. Dies ergebe sich aus einem auf dem Antrag angebrachten Amtsvermerk vom 22. Dezember 1990. Auf Grund der nunmehr bestehenden Aktenlage sei nicht mehr nachvollziehbar, welche Projektsunterlagen dem ursprünglichen Antrag angeschlossen gewesen und welche erst später nachgereicht worden seien. Auch habe das gegenständliche Ansuchen ursprünglich nur auf die Erteilung der Genehmigung zur "Errichtung" der in Rede stehenden Betriebsanlage gelautet und sei erst nach dem 1. Juli 1990 auch auf die Erteilung der Bewilligung zum Betrieb der Anlage ausgedehnt worden. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bringen die Beschwerdeführer vor, der mitbeteiligten Partei sei gemäß § 354 GewO 1994 die Bewilligung zur Errichtung der beantragten Betriebsanlage erteilt worden. Zweck einer solchen Bewilligung sei es, weitere Entscheidungsgrundlagen für das nach § 77 GewO 1994 durchzuführende Genehmigungsverfahren zu erzielen. Die auf Grund des genehmigten Versuchsbetriebes gewonnenen Erkenntnisse seien aber den Beschwerdeführern nicht bekanntgegeben und dadurch ihr Parteiengehör verletzt worden. Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften liege auch darin, daß im Zuge des Verwaltungsverfahrens befangene Sachverständige beigezogen worden seien. Der Sachverständige Univ.-Prof. W habe für die mitbeteiligte Partei ein Gutachten gegen Entgelt erstellt, trotzdem sei er von der Behörde als nichtamtlicher Sachverständiger im Sinne des § 52 Abs. 2 AVG beauftragt worden. Die Beschwerdeführer hätten ihn daher bereits in der ersten mündlichen Verhandlung vor der Behörde erster Instanz als befangen abgelehnt. Im Verlauf des weiteren Verfahrens habe sich herausgestellt, daß auch die Sachverständigen Dr. P und Prof. Q privat gegen Entgelt für die mitbeteiligte Partei tätig geworden seien. Auch diese Sachverständigen seien von ihnen daher unverzüglich als befangen abgelehnt worden. Trotz entsprechenden Antrages der Beschwerdeführer habe es die Behörde abgelehnt, die Sachverständigen darüber zu befragen, wie oft sie bereits gegen Entgelt für die mitbeteiligte Partei tätig geworden seien. Es müsse aber auch die einmalige private Tätigkeit eines nichtamtlichen Sachverständigen für eine Partei des Verfahrens diesen als von der Behörde bestellten Sachverständigen im Verfahren ausschließen. Jede andere Entscheidung sei mit Art. 6 EMRK, welche Bestimmung auf das vorliegende Verfahren anzuwenden sei, weil es "civil rights" der Nachbarn betreffe, unvereinbar. Die in Rede stehenden Sachverständigen seien als sogenannte nichtamtliche Sachverständige gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Z. 3 AVG ausgeschlossen, da sie als Bevollmächtigte einer Partei schon vor Verfahrensbeginn bestellt gewesen seien bzw. dies auch während des Verfahrens gewesen seien. Zumindest lägen Gründe vor, die volle Unbefangenheit der Sachverständigen berechtigt in Zweifel zu ziehen. Diese Mitwirkung eines befangenen Organs sei für den Ausgang des Verfahrens wesentlich gewesen und hätte zu einem anderen Ergebnis des Bescheides geführt, da z.B. ein unbefangener Gutachter in seinem Gutachten nicht den Cadmium-Grenzwert vergessen hätte, der bei 50 % der Bodenproben von Prof. W aus 1990 zum Teil erheblich überschritten worden sei. Auch hätte ein unbefangener Gutachter trotz Kenntnis der Tatsache, daß 1991 kaum Meßwerte zur Vorbelastung vorgelegen seien, nicht ein positives Genehmigungsgutachten abgegeben und es hätte ein solcher Sachverständiger nicht zu unrichtigen Schätzwerten im Gutachten des Univ.-Prof. Dr. S geschwiegen. Dieser habe angegeben, daß 3 g Dioxin österreichweit aus Müllverbrennungsanlagen emittierten, obwohl die Messungen des Univ.-Prof. W für W allein einen Dioxinausstoß von 16,6 g pro Jahr ergeben hätten. Der angefochtene Bescheid sei auch wegen fehlender Überprüfung der Vorbelastung der Nachbarn rechtswidrig. Ein wesentliches Anliegen der Nachbarn sei es gewesen, zu überprüfen, ob ihnen, die bereits mehr als 17 Jahre die Emissionen aus der alten Müllverbrennungsanlage, die als gesundheitsgefährdend geschlossen worden sei, hätten aufnehmen müssen, im konkreten Fall (auf Grund der hohen Vorbelastung) eine weitere Belastung durch Giftstoffe, wenn auch wesentlich weniger als durch die alte Müllverbrennungsanlage, zumutbar sei. Sie seien mit diesen Argumenten beim Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten im ersten Rechtsgang insofern durchgedrungen, als dieser den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung, insbesondere Prüfung der konkreten Vorbelastung, zurückverwiesen habe. Das ergänzende Ermittlungsverfahren sei jedoch leider zur Enttäuschung geworden. Es seien nicht, wie von den Nachbarn verlangt, z.B. langlebige Pflanzen oder Giftstoffe im Körper geprüft worden, sondern es sei ein aktives "Biomonitoring" durchgeführt worden, indem Grünkohl in Töpfen in überprüft unbelasteter Erde eine Vegetationsperiode hindurch gezogen worden sei. Dabei seien die gegenwärtig vorhandenen Luftschadstoffe, nicht jedoch die Belastung des Bodens und der Nachbarn durch die 17 Jahre hindurch aufgenommenen Schadstoffe aus der alten Müllverbrennungsanlage überprüft worden. Die belangte Behörde irre, wenn sie in diesem Zusammenhang meine, der Schutz des Bodens sei nicht von den Schutzinteressen des § 74 Abs. 2 GewO 1994 umfaßt. Denn nach § 74 Abs. 2 Z. 1 GewO 1994 sei auf das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn Bedacht zu nehmen. § 77 Abs. 1 GewO 1994 verweise hinsichtlich des Prüfungsgegenstandes auf die Umstände des Einzelfalles. Es wäre daher sehr wohl die konkrete Vorbelastung der Umgebung unter Berücksichtigung der von der alten Müllverbrennungsanlage ausgegangenen Schadstoffe zu überprüfen gewesen. Im ergänzenden Ermittlungsverfahren sei dies aber unterlassen worden. Es seien immer nur die Luftschadstoffe gemessen worden, die sich nun in der Luft befänden. Daß sich die nachgewiesenermaßen gesundheitsgefährdenden von der alten Müllverbrennungsanlage emittierten Schadstoffe jedoch nach wie vor in den Körpern der Beschwerdeführer befänden, sei im zweiten Rechtsgang ignoriert worden. Damit seien auch insofern Verfahrensvorschriften verletzt worden, als die Rechtskraft des Aufhebungs- und Zurückweisungsbescheides des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 28. Juli 1993 durchbrochen bzw. nicht beachtet worden sei. Dort heiße es nämlich, "... die notwendigen zusätzlichen Ermittlungen bedürfen, da sie immissionsseitiger Natur sind, der Mitwirkung der berufungswerbenden Beteiligten, weshalb sich die Durchführung einer mündlichen Augenscheinsverhandlung unter Teilnahme von sämtlichen Verfahrensparteien sowie der notwendigen Sachverständigen als unvermeidlich erweise." Die Beschwerdeführer hätten in der Folge ausdrücklich erklärt, ihre Gärten und auch sich selbst für Gutachtenserstellungen zur Verfügung zu stellen, doch sei dem keine Folge gegeben worden. Es sei auch keine Augenscheinsverhandlung durchgeführt worden. Es treffe zwar zu, daß die Luftschadstoffe der alten Müllverbrennungsanlage schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr in der Luft der Nachbarschaft seien, doch seien die Schadstoffe in den Körpern der Beschwerdeführer nach wie vor angereichert gewesen. Erneut sei wesentlich, daß Univ.-Prof. W ein befangener Gutachter, die Bodenmessungen durchgeführt habe. Die Durchführung der Bodenmessungen sei insofern heikel, als der Gutachter aussuche, welche Erdbrocken er zur Untersuchung heranziehe. Es könne dies Waldboden sein, der schon lange nicht mehr durchmischt worden sei und in dem daher die Schadstoffe angereichert seien, es könne aber auch Ackerboden herangezogen werden, der durch das Umackern mit tieferen Erdschichten durchmischt werde. Wären diese Messungen durchgeführt worden, hätte sich ergeben, daß die Vorbelastung durch die alte Müllverbrennungsanlage so hoch sei, daß eine weitere Belastung der umliegenden Nachbarn nicht zumutbar sei. In einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig sei der Sachverhalt, weil die im Gutachten der von der belangten Behörde beigezogenen metereologischen Sachverständigen geforderten weiteren Untersuchungen nicht durchgeführt worden seien. Die Notwendigkeit dieser Untersuchungen werde in der ergänzenden Erläuterung dieser Sachverständigen nicht widerrufen. Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides liege schließlich darin, daß die belangte Behörde Auflagen behoben oder abgeändert habe, obwohl die mitbeteiligte Partei kein Rechtsmittel ergriffen habe und auch in den Berufungen kein entsprechender Antrag gestellt worden sei. Mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes sei der angefochtene Bescheid belastet, weil die belangte Behörde die Rechtsansicht vertreten habe, daß der Schutz des Bodens von den Schutzinteressen des § 74 Abs. 2 GewO 1994 nicht umfaßt sei.

Nach § 44 Abs. 6 AWG bedürfen Anlagen gemäß den §§ 28 bis 30 (wozu unbestrittenermaßen die gegenständliche Betriebsanlage gehört) keiner Genehmigung nach diesem Bundesgesetz, wenn am 1. Juli 1990 auch nur ein nach der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage erforderliches Genehmigungs-, Bewilligungs- oder Anzeigeverfahren anhängig oder rechtskräftig abgeschlossen war. Weitere nach der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage erforderliche Genehmigungs-, Bewilligungs- oder Anzeigeverfahren, die am 1. Juli 1990 anhängig waren oder nach diesem Zeitpunkt anhängig gemacht wurden, sind nach den bisherigen Rechtsvorschriften abzuführen.

Wie sich aus den diesbezüglich unbestritten gebliebenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid, die im übrigen in den dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Akten Deckung finden, ergibt, wurde bereits mit Bescheid vom 25. Juni 1990, also noch vor dem Stichtag des § 44 Abs. 6 AWG, für die in Rede stehende Betriebsanlage eine wasserrechtliche Bewilligung erteilt. Nach dem diesbezüglich eindeutigen Wortlaut dieser Gesetzesstelle bedarf somit diese Betriebsanlage unabhängig davon, ob und wann das Verfahren zur gewerberechtlichen Bewilligung der Errichtung und des Betriebes dieser Betriebsanlage tatsächlich eingeleitet wurde, keiner Bewilligung nach dem AWG, sondern (unter anderem) einer solchen nach den §§ 74 ff GewO 1994 (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. August 1997, Zl. 96/04/0068). Es ist daher auch die in der Beschwerde geltend gemachte Unzuständigkeit der belangten Behörde nicht gegeben.

Gemäß § 354 GewO 1994 kann die Behörde, wenn sich das Ermittlungsverfahren wegen des außergewöhnlichen Umfanges oder der besonderen Beschaffenheit der Anlage voraussichtlich auf einen längeren Zeitraum erstrecken wird und anzunehmen ist, daß die Errichtung und der Betrieb der Anlage bei Vorschreibung bestimmter Auflagen zulässig sein wird, oder wenn zur Ausarbeitung des Projektes einer Anlage Vorarbeiten erforderlich sind, oder wenn das Vorliegen des Ergebnisses bestimmter Vorarbeiten für die Entscheidung der Behörde von wesentlicher Bedeutung ist, nach Durchführung der Augenscheinsverhandlung (§ 356 Abs. 1 GewO 1994) mit Bescheid, erforderlichenfalls unter Vorschreibung bestimmter Auflagen, schon vor der Genehmigung der Errichtung und des Betriebes der Anlage die Durchführung der erforderlichen Arbeiten (z.B. eines Versuchsbetriebes) genehmigen.

Im vorliegenden Fall wurde der mitbeteiligten Partei mit dem Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 15. Dezember 1992 nach dieser Gesetzesstelle (lediglich) die Errichtung der den Gegenstand des vorliegenden Verwaltungsverfahrens bildenden Betriebsanlage genehmigt. Da diese Genehmigung nicht auch einen (wie auch immer eingeschränkten) Betrieb dieser Anlage umfaßt hat, kann es auch keine Ergebnisse eines derartigen Betriebes geben, die dem vorliegenden Genehmigungsverfahren zugrunde gelegt hätten werden können, sodaß es auch keine Verletzung von Verfahrensvorschriften darstellen kann, wenn den Beschwerdeführern ein solches Ergebnis nicht im Wege des Parteiengehörs nach § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht wurde.

Gemäß § 7 Abs. 1 AVG haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen:

1. 1. in Sachen, an denen sie selbst, ihr Ehegatte, ein Verwandter oder Verschwägerter in auf- oder absteigender Linie, ein Geschwisterkind oder eine Person, die noch näher verwandt oder im gleichen Grade verschwägert ist, beteiligt sind;
2. 2. in Sachen ihrer Wahl- oder Pflegeeltern, Wahl- oder Pflegekinder, ihres Mündels oder Pflegebefohlenen;
3. 3. in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind;

   ...

1. 5. im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides in unterer Instanz mitgewirkt haben.

Nach § 53 Abs. 1 leg. cit. ist § 7 auf Amtssachverständige anzuwenden. Andere Sachverständige sind ausgeschlossen, wenn einer der Gründe des § 7 Abs. 1 Z. 1 bis 3 und 5 zutrifft; außerdem können sie von einer Partei abgelehnt werden, wenn diese Umstände glaubhaft macht, die die Unbefangenheit oder Fachkunde des Sachverständigen in Zweifel stellen.

Wie die Beschwerdeführer zutreffend hervorheben, handelt es sich bei den von ihnen abgelehnten, namentlich genannten Sachverständigen um "andere Sachverständige" im Sinne dieser Gesetzesstelle. Die Beschwerdeführer ziehen auch nicht in Zweifel, daß die Bestimmungen des § 7 Abs. 1 Z. 1 und 2 sowie Z. 5 im vorliegenden Fall nicht in Betracht kommen, meinen aber, diese Sachverständigen wären nach § 7 Abs. 1 Z. 3 AVG als Bevollmächtigte einer Partei ausgeschlossen gewesen, weil sie im Auftrag der mitbeteiligten Partei (offenbar zu einem früheren Zeitpunkt) Gutachten gegen Entgelt erstattet haben. Dieser Rechtsansicht vermag sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings nicht anzuschließen, weil als Bevollmächtigte im Sinne dieser Gesetzesstelle nur Personen zu verstehen sind, denen zum Zweck der Vertretung, insbesondere vor der Behörde im Sinne des § 10 Abs. 1 AVG, eine Vollmacht erteilt wurde. Der Auftrag zur Ausarbeitung eines Gutachtens begründet jedoch kein Bevollmächtigungsverhältnis.

Soweit sich die Beschwerdeführer aber in ihrer Ablehnung der Sachverständigen auf den in § 53 Abs. 1 selbst geregelten Ablehnungsgrund des Zweifels an der Unbefangenheit des Sachverständigen stützen, ist zunächst an die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu erinnern, wonach das Einschreiten eines befangenen Amtsorganes oder Sachverständigen nicht schlechthin die Rechtsungültigkeit oder Nichtigkeit der Amtshandlung begründet, sondern eine Verletzung von Verfahrensvorschriften darstellt, die nach der Bestimmung des § 43 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof führt, wenn nicht auszuschließen ist, daß im Einzelfall bei Vermeidung dieses Verfahrensmangels die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, wenn sich also sachliche Bedenken gegen den Bescheid ergeben (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1994, Zl. 93/06/0115). Ist eine solche Relevanz des Verfahrensverstoßes nicht offenkundig, ist es Sache der Partei, diese in der Beschwerde darzulegen.

Was den von den Beschwerdeführern abgelehnten Sachverständigen Dr. P betrifft, vermag der Verwaltungsgerichtshof eine solche Relevanz einer allfälligen Befangenheit dieses Sachverständigen deshalb nicht zu erkennen, weil dessen Gutachten im Rahmen des Verfahrens vor der belangten Behörde durch das Gutachten einer anderen Sachverständigen, deren Unbefangenheit und Fachkompetenz auch von den Beschwerdeführern nicht in Zweifel gezogen wird, überprüft, zunächst in einigen Punkten zwar beanstandet, in der Folge aber, nachdem weitere Aufklärungen durch Dr. P gegeben worden waren, als unbedenklich erklärt wurde. Die im angefochtenen Bescheid wiedergegebene abschließende Erklärung dieser Sachverständigen kann nämlich im Zusammenhang mit dem von ihr vorher Ausgeführten nur dahin verstanden werden, daß zwar vom wissenschaftlichen Standpunkt her eine ausgefeiltere Begründung des Gutachtens wünschenswert gewesen wäre, daß aber dadurch keine weiteren, für das behördliche Verfahren maßgeblichen Erkenntnisse hätten gewonnen werden können.

Inwiefern die Aussagen des Sachverständigen Prof. Q als Folge seiner behaupteten Befangenheit nach Meinung der Beschwerdeführer sachlich verfehlt seien, wird in der Beschwerde nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit dargestellt. Sollte das Beschwerdevorbringen dahin zu verstehen sein, daß diesem Sachverständigen vorgeworfen wird, der Frage der "Vorbelastung" kein ausreichendes Gewicht beigemessen zu haben, ist auf die nachfolgenden Ausführungen zu verweisen, aus denen sich ergibt, daß diesen Vorbelastungen keine eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides möglich erscheinen lassende Relevanz zukommt.

Da somit die Beiziehung der Sachverständigen Dr. P und Prof. Q selbst bei Zutreffen ihrer Befangenheit keinen zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führenden Verfahrensmangel darstellen könnte, erübrigt es sich, in die Prüfung ihrer Unbefangenheit einzutreten.

Zweifel an der Unbefangenheit des Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. W sehen die Beschwerdeführer darin begründet, daß er über Auftrag der mitbeteiligten Partei gegen Entgelt Gutachten erstattet habe. Dazu stellte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid fest, daß die (offensichtlich einmalige) Beiziehung dieses Sachverständigen durch die mitbeteiligte Partei zur Schließung der alten Müllverbrennungsanlage geführt habe. Daß es entgegen dieser Feststellung zu weiteren Arbeiten dieses Sachverständigen im Auftrag der mitbeteiligten Partei gekommen sei, wird von den Beschwerdeführern auch in der Beschwerde nicht behauptet, weshalb es dem von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang behaupteten Verfahrensmangel, den sie darin erblicken, daß es die belangte Behörde unterlassen habe, Ermittlungen über die Anzahl einschlägiger Aufträge der mitbeteiligten Partei anzustellen, an der bereits oben als erforderlich dargestellten erkennbaren Relevanz im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG mangelt. Ausgehend von einer einmaligen Beauftragung dieses Sachverständigen durch die mitbeteiligte Partei, noch dazu mit einem Ergebnis, das zur Schließung der von ihr betriebenen alten Müllverbrennungsanlage geführt hat, vermag der Verwaltungsgerichtshof in Übereinstimmung mit der belangten Behörde einen Anlaß für Zweifel an der Unbefangenheit dieses Sachverständigen nicht zu erkennen.

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. 1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994 in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z. 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte.
2. 2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
3. 3. die Relegionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
4. 4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
5. 5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

   Nach § 75 Abs. 1 leg. cit. ist unter einer Gefährdung des Eigentums im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1 die Möglichkeit einer bloßen Minderung des Verkehrswertes des Eigentums nicht zu verstehen.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist die Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, daß überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Nach dem Abs. 3 dieser Gesetzesstelle hat die Behörde Emissionen von Luftschadstoffen jedenfalls nach dem Stand der Technik zu begrenzen.

Von dieser Rechtslage ausgehend vermag der Verwaltungsgerichtshof zunächst in der Rechtsansicht der belangten Behörde, sie habe im Rahmen des Verfahrens nach § 77 GewO 1994 - soweit nicht nach § 69 Abs. 1, § 76 Abs. 1 oder § 82 Abs. 1 erlassene Verordnungen anzuwenden sind - einen "Schutz des Bodens" nicht zu berücksichtigen, eine Rechtswidrigkeit nicht zu erkennen. Soweit sich die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf den in § 74 Abs. 2 Z. 1 GewO 1994 normierten Schutz ihres Eigentums berufen, sind sie auf die Bestimmung des § 75 Abs. 1 leg. cit. zu verweisen, wonach § 74 Abs. 2 Z. 1 nur den Schutz des Eigentums eines Nachbarn vor der Vernichtung seiner Substanz und nicht vor einer bloßen Minderung des Verkehrswertes gewährt (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1991, Zl. 91/04/0004). Daß im vorliegenden Fall eine derartige Substanzvernichtung ihres Liegenschaftsbesitzes drohe, wird auch von den Beschwerdeführern nicht behauptet. Es bildet daher auch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, daß die belangte Behörde Feststellungen über eine allfällige Vorbelastung dieser Liegenschaften durch Dioxine und allenfalls zu erwartende weitere Akkumulierungen dieser Schadstoffe in den Böden unterlassen hat.

Was aber das Vorbringen der Beschwerdeführer über die Unterlassung der Feststellung ihnen persönlich bisher widerfahrener Vorbelastungen mit derartigen Schadstoffen betrifft, haben sie es unterlassen, konkret und fachlich fundiert darzulegen, zu welchem anderen Ergebnis die belangte Behörde gelangt wäre, hätte sie derartige Feststellungen getroffen. Eines derartigen Vorbringens hätte es aber umsomehr bedurft, als sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S vom 22. April 1991 (Seite 33, Punkt 5) ergibt, daß durch die von der in Rede stehenden Betriebsanlage ausgehenden Immissionen die derzeitige Belastung der Bevölkerung mit solchen Schadstoffen selbst in der Hauptwindrichtung von dieser Anlage nicht meßbar erhöht werden werde.

In diesem Zusammenhang vermag der Verwaltungsgerichtshof auch die von den Beschwerdeführern behauptete Durchbrechung der Rechtskraft des "Aufhebungs- und Zurückweisungsbescheides des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 28. 7. 1993" nicht zu erkennen, wird doch dort die "Vorbelastung", deren unterlassene Feststellung durch den Landeshauptmann vom Bundesminister u.a. als Grund zur Aufhebung des Bescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 2. April 1992 nach § 66 Abs. 2 AVG herangezogen wurde, keinesfalls als jene der Böden oder der Nachbarn persönlich umschrieben. Aus dem Zusammenhang ergibt sich vielmehr ein Bezug auf die Vorbelastung mit Luftschadstoffen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat, sind Auflagen im Sinne des § 77 Abs. 1 GewO 1994 "bedingte Polizeibefehle", die erst dann wirksam werden, wenn der Bewilligungswerber von der ihm erteilten Bewilligung Gebrauch macht. Eine unter Vorschreibung einer Auflage erteilte Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage ist daher in der Weise eingeschränkt, daß von ihr ohne Beachtung der Auflage kein Gebrauch gemacht werden darf (vgl. die in Kobzina/Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, S. 264 f, zitierte hg. Judikatur). Es bilden daher der in einem Genehmigungsbescheid nach § 77 Abs. 1 GewO 1994 enthaltene Abspruch über die Genehmigung und jener über die erteilten Auflagen eine notwendige Einheit mit der Wirkung, daß kein Teil davon einer selbständigen Rechtskraft fähig ist. Die Beschwerdeführer vermögen daher schließlich auch mit dem Vorbringen, die belangte Behörde hätte mangels ausdrücklicher Anfechtung einzelner oder aller im erst- und zweitbehördlichen Bescheid vorgeschriebenen Auflagen mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid keine dieser Auflagen aufheben oder abändern dürfen, ohne sich einer Verletzung der Rechtskraft schuldig zu machen, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht darzutun.

Da sich die Beschwerde somit zur Gänze als nicht begründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.