VwGH 96/12/0100

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.800,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der 1957 geborene Beschwerdeführer steht - seit 1. Jänner 1996 als Brigadier mit der Funktion des Landesgendarmeriekommandanten für Kärnten - in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist - und war es auch im beschwerdegegenständlichen Zeitraum - das Landesgendarmeriekommando für Kärnten (in der Folge kurz: LGK).

Mit Eingabe vom 4. Jänner 1994 (Einlaufstampiglie vom selben Tag) beantragte der Beschwerdeführer, damals Hauptmann (Verwendungsgruppe W 1), die "rückwirkende Zuerkennung" einer Verwendungszulage gemäß § 30a Abs. 1 Z. 2 GG 1956. Er brachte vor, er sei mit Wirksamkeit vom 5. September 1990 zum Kommandanten der Stabsabteilung beim LGK bestellt worden. Zugleich sei er mit der Leitung eines Referates betraut gewesen, sodaß sich die Bewertung "VI 2" ergeben habe. Seine besoldungsrechtliche Stellung am 5. September 1990 sei "IV/4" gewesen. Mit Wirkung vom 1. Jänner 1994 sei die Planstelle eines Kommandanten der Stabsabteilung und zugleich Referatsleiter beim LGK mit "VI 1" zu bewerten. Zu diesem Zeitpunkt sei seine besoldungsrechtliche Stellung "IV/6" gewesen. Demzufolge verrichte er in der Dienstklasse IV einen Dienst, der regelmäßig nur von einem Beamten einer höheren Dienstklasse, nämlich jene der Dienstklasse VI, erwartet werden könne.

Anläßlich der Weiterleitung dieses Begehrens mit Erledigung vom 19. Jänner 1994 ergänzte der (damalige) Landesgendarmeriekommandant, daß der Beschwerdeführer zusätzlich zu seiner Funktion als Kommandant der Stabsabteilung das Referat III/c vom 1. Oktober 1990 bis zum 31. Jänner 1992 geleitet habe und seit 1. Februar 1992 das Referat II/b leite.

In weiterer Folge trat die belangte Behörde an den Bundeskanzler zwecks Zustimmung zur Bemessung einer Verwendungszulage gemäß § 30a Abs. 1 Z. 2 GG 1956 heran. Der Bundeskanzler lehnte dieses Ansinnen mit der Begründung ab, der vorgesehenen Personalmaßnahme werde im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen mangels Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 30a Abs. 1 Z. 2 GG 1956 bzw. (nunmehr) § 121 leg. cit. nicht zugestimmt, weil davon auszugehen sei, daß ein Beamter der Verwendungsgruppe W 1 mit langjähriger Berufserfahrung über die auf einem mit Dienstklasse VI bewerteten Arbeitsplatz erforderliche Berufserfahrung verfügen müsse.

Dies teilte die belangte Behörde dem LGK (sinngemäß) mit dem Beisatz mit, es habe nun über das Begehren zu entscheiden.

Demgemäß entschied das LGK mit Bescheid vom 2. Oktober 1995 dahin, daß dem Antrag des Beschwerdeführers vom 4. Jänner 1994 mangels Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nicht "zugestimmt" werde. Dies wurde (nur) mit der zuvor wiedergegebenen, ablehnenden Äußerung des Bundeskanzlers begründet.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er unter anderem vorbrachte, er sei mit Wirksamkeit vom 5. September 1990 zum Kommandanten der Stabsabteilung beim LKG bestellt worden. Zugleich sei er mit der Leitung des Referates III/c (Öffentlichkeitsarbeit) betraut gewesen, das von der Aufgabenstellung her eng mit den Pflichten des Kommandanten der Stabsabteilung verbunden gewesen sei (Bewertung "VI/2"). Sein unmittelbarer Vorgänger in dieser Funktion, V.M., sei bei Betrauung dieser Aufgaben in der Dienstklasse III gestanden, dessen Vorgänger bei Übernahme dieser Funktionen in der Dienstklasse V.

Mit Wirkung vom 1. Februar 1992 sei der Beschwerdeführer neben seiner Aufgabe als Kommandant der Stabsabteilung anstelle des Referates III/c mit der Leitung des "arbeitsintensiven, verantwortungsvollen und von der Aufgabenstellung her konträren" Referates II/b (Beschwerden, Disziplinar- und Haftungsangelegenheiten, Leistungsfeststellung) betraut worden (Bewertung unverändert mit "VI/2"). Ein Vergleich mit seinem Amtsvorgänger V.M. und dessen Vorgänger sei seiner Auffassung nach jedoch nicht zulässig, vor allem nicht ab dem 1. Februar 1992, weil ab diesem Zeitpunkt "ein zu den Vorgängern unterschiedliches Referat" neben den Aufgaben des Kommandanten der Stabsabteilung zu bewältigen gewesen sei. Ab diesem Zeitpunkt gebe es somit "keinen Vergleichsbeamten", weil er als Kommandant der Stabsabteilung erstmals zusätzlich mit dem Referat II/b betraut worden sei.

Mit Wirkung vom 1. Jänner 1995 sei er auf die Planstelle eines Majors, Dienstklasse V, Gehaltsstufe 2, ernannt worden. Mit diesem Tag sei auch eine neue Organisation und Geschäftsordnung der Landesgendarmeriekommanden in Kraft gesetzt worden. Im Zuge dieser Umstrukturierung sei er mit Wirkung vom 3. März 1995 Leiter der neu geschaffenen Personalabteilung geworden. Diese Funktion sei per 1. Juli 1995 mit "VI/VII-2" bewertet gewesen. Ein Vergleich mit anderen Beamten könne zufolge des Umstandes, daß diese Funktionen neu geschaffen worden seien, nicht hergestellt werden, weshalb er der Auffassung sei, daß ihm auch in dieser Funktion eine ruhegenußfähige Verwendungszulage zustehe, zumal er dauernd einen Dienst verrichte, der regelmäßig nur von Beamten einer höheren Dienstklasse erwartet werden könne. Der Vollständigkeit halber führe er noch an, daß er seit 7. Juni 1995 Stellvertreter des Gruppenleiters 2 beim LGK sei. Diese Stellvertreterfunktion sei nicht bewertet. Die Planstelle des genannten Gruppenleiters sei mit "VII/3" bewertet.

In der Folge ergänzte die belangte Behörde das Ermittlungsverfahren durch verschiedene Anfragen an die Landesgendarmeriekommanden, ohne zum Ergebnis dem Beschwerdeführer Parteiengehör zu gewähren.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der Berufung keine Folge gegeben und den bekämpften erstinstanzlichen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG zur Gänze bestätigt.

Nach stark zusammengefaßter Darstellung des Verfahrensganges führte die belangte Behörde aus, als erwiesen sei anzunehmen, daß der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 5. September 1990 zum Kommandanten der Stabsabteilung beim LGK bestellt und zugleich mit der Leitung des Referates III/c (Öffentlichkeitsarbeit) betraut worden sei. Diese Planstelle sei mit "VI/2" bewertet. Zum Zeitpunkt 5. September 1990 sei die besoldungsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers "IV/4" gewesen. In weiterer Folge sei der Beschwerdeführer anstelle des Referates III/c mit dem Referat II/b betraut worden. Im Zuge der Umstrukturierung sei er mit Wirkung vom 3. September 1995 als Leiter der Personalabteilung eingeteilt worden.

Obwohl die besoldungsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers bis 31. Dezember 1994 "W 1/IV/6 und ab 1.1.1995 W 1/V/2" gewesen sei und die zuvor erwähnten Planstellen mit "VI/1 bzw. VI/7-2" bewertet gewesen bzw. bewertet seien, sei dem Beschwerdeführer keine Verwendungszulage "gewährt" worden. Nach Rechtsausführungen (im wesentlichen bestehend aus dem Wortlaut des § 121 Abs. 1 Z. 2 GG 1956 und Hinweisen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) führte die belangte Behörde weiter aus, es sei zu bemerken, daß sich zum Zeitpunkt der erstmaligen Betrauung des Beschwerdeführers (zu ergänzen: mit der Funktion des Kommandanten der Stabsabteilung und Leiters eines Referates) von den acht Kommandanten der Stabsabteilungen und Leitern eines Referates vier Beamte in der Dienstklasse III und vier Beamte in der Dienstklasse IV befunden hätten. Daß es nur auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Betrauung mit einer Funktion ankommen könne, ergebe sich aus der Struktur des Besoldungssystems der Bundesbeamten, der auch Beamten "mit geringer Qualität ihrer Funktion" einen weitgehenden Aufstieg in höhere Dienstklassen ermögliche (Hinweis auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes). Es habe auch kein Beamter, der mit dieser Funktion betraut gewesen sei, eine Verwendungszulage erhalten.

"Dasselbe gilt auch für die Leitung der Personalabteilung."

Auch hier befänden sich vier Beamte der Dienstklasse V und drei Beamte der Dienstklasse VI. Daraus ergebe sich, daß die Mehrheit einer niedrigeren Dienstklasse angehöre, "als die Bewertung der Planstelle" sei. Auch bestehe kein Anspruch auf eine Verwendungszulage.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht einen zeitraumbezogenen Anspruch geltend. Maßgeblich ist daher einerseits die Rechtslage bis zum Ablauf des Jahres 1994 (§ 30a GG 1956), andererseits die Rechtslage ab dem 1. Jänner 1995 aufgrund des Besoldungsreform-Gesetzes (§ 121 GG 1956).

Gemäß § 30a Abs. 1 Z. 2 GG 1956 in der Fassung

BGBl. Nr. 214/1972, gebührt dem Beamten eine ruhegenußfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd einen Dienst verrichtet, der regelmäßig nur von Beamten einer höheren Dienstklasse erwartet werden kann.

Dem entspricht der Wortlaut des § 121 Abs. 1 Z. 2 GG 1956

in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes, BGBl. Nr. 550/1994.

Ungeachtet der Fassung des erstinstanzlichen Spruches ("wird ... nicht zugestimmt") ist im Beschwerdefall davon auszugehen, daß die Behörde erster Instanz damit in Wahrheit die Gebührlichkeit der strittigen Verwendungszulage verneint hat. In diesem Sinne ist daher auch der angefochtene Bescheid zu verstehen, mit welchem der erstinstanzliche Bescheid bestätigt wurde.

Der Beschwerdeführer bringt zusammengefaßt vor, der angefochtene Bescheid sei mangelhaft und beruhe auf einem mangelhaften Ermittlungsverfahren. Die Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid hinsichtlich der acht Kommandanten der Stabsabteilungen und Leiter eines Referates entbehrten jeder näheren Präzisierung. Es sei nicht ersichtlich, ob damit nur auf die Dienststelle des Beschwerdeführers oder auch auf die weiteren Landesgendarmeriekommanden in Österreich Bezug genommen werde. Vor allem sei aber offensichtlich der konkrete Aufgabenbereich für die betreffenden anderen Beamten nicht untersucht und nicht berücksichtigt worden. Es sei zweifellos möglich, daß aus der Kombination einer Leitung einer Abteilung und eines bestimmten Referates höhere Anforderungen resultierten, die für die Dienstklassenzuordnung im verfahrensgegenständlichen Sinne zu einem anderen Ergebnis führen könnten, dies vor allem dann, wenn sich entsprechend seinem Berufungsvorbringen die zusätzliche Referatsleitungstätigkeit als besonders verantwortungsvoll darstelle. In diesem Zusammenhang sei auch sein Berufungsvorbringen klarzustellen. Er habe dort zwar damit argumentiert, es gebe ab 1. Mai 1992 "keinen Vergleichsbeamten" (im Original unter Anführungszeichen), was aber nur im engeren Sinn und insbesondere in bezug auf seine Amtsvorgänger zu verstehen sei. Voraussetzung für einen entsprechenden Vergleich im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (wurde näher ausgeführt) wäre aber vorliegendenfalls gewesen, daß nicht nur auf die Bezeichnung von Arbeitsplätzen bzw. der Hauptfunktion eines Arbeitsplatzes abgestellt werde, sondern zumindest in Grundzügen eine Analyse der Aufgabenbereiche erfolge, was aber unterblieben sei. Darüber hinaus seien ihm zu den Annahmen im angefochtenen Bescheid hinsichtlich der Vergleichsbeamten kein Parteiengehör gewährt worden, weshalb er daran gehindert gewesen sei, die diesbezüglichen Unklarheiten und Mängel aufzuzeigen.

Der angefochtene Bescheid sei auch inhaltlich rechtswidrig. Die belangte Behörde habe sich allein auf § 121 GG 1956 gestützt; für die Zeit bis zum Ablauf des 31. Dezember 1994 sei aber § 30a GG 1956 die maßgebliche Rechtsgrundlage. Wegen der inhaltlichen Übereinstimmung mit § 121 leg. cit. in dessen Fassung ab dem 1. Jänner 1995 habe dies allerdings in bezug auf die davorliegende Zeit (bis zum Ablauf des Jahres 1994) keine wesentliche Bedeutung. Der Beschwerdeführer vertrete aber die Auffassung, daß für die Zeit ab dem 1. Jänner 1995 eine andere rechtliche Betrachtungsweise Platz zu greifen gehabt hätte:

obwohl sich die belangte Behörde für diesen Zeitraum an sich richtig auf § 121 GG 1956 stütze, beruhe ihre Argumentation ganz und gar auf der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 30a Abs. 1 Z. 2 GG 1956. Das sei aber deshalb nicht zulässig, weil mit Inkrafttreten des Besoldungsreform-Gesetzes 1994 eine wesentliche Änderung des Umfeldes der gegenständlichen Regelung eingetreten sei, die für deren Interpretation Bedeutung habe. Das "neue Besoldungssystem" sei in ganz anderer Weise als das frühere auf den leistungsgerechten Lohn für einen bestimmten Arbeitsplatz abgestellt. Als leitendem Beamten sei es ihm nicht möglich gewesen, vor dem 1. Jänner 1996 für dieses "neue System" zu votieren (optieren), dennoch habe es bereits eine "beherrschende Bedeutung für den Dienst in seiner Gesamtheit" gehabt. So sei speziell auch für die Landesgendarmeriekommanden mit 1. Jänner 1995 eine neue Organisations- und Geschäftsordnung in Kraft gesetzt worden. Dabei sei auch die Personalabteilung neu geschaffen worden, die er ab 3. März 1995 geleitet habe, sodaß insoweit überhaupt kein Vergleich mit früheren (sei es selbst gleich oder ähnlich bezeichneten) Organisationseinheiten zulässig sei. Seines Erachtens sei es schon an sich gleichheitsrechtlich bedenklich, daß einem Teil der Beamten (einer bestimmten Kategorie der höheren Beamten) die Option für das "neue System" erst ein Jahr später als den anderen Beamten ermöglicht worden sei. Diese Benachteiligung würde noch entscheidend verschärft werden, wenn man unter solchen Rahmenbedingungen die Bemessung der Verwendungszulage für höhere Dienstklassenwertigkeit weiterhin nach Anfangseinstufungen im "alten System" vornehmen würde. Durch die diesbezügliche Verwendungszulage könne ohnehin kein voller Ausgleich geschaffen werden; den Ausgleich aber dadurch gänzlich zu unterlassen, daß nicht einmal "von der Dienstklassenordnung entsprechend Postenbewertung ausgegangen" werde, erscheine "als besonders diskriminierend und systemwidrig" und könne dementsprechend auch nicht weiterhin als Wille des Gesetzgebers angesehen werden. Maßgebend sei daher die - zutreffende - Bewertung seiner Planstellen.

Dem ist folgendes zu entgegnen:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 30a Abs. 1 Z. 2 GG 1956 hängt die Beantwortung der Frage, ob ein Beamter dauernd einen Dienst verrichtet, der regelmäßig nur von Beamten einer höheren Dienstklasse erwartet werden kann, davon ab, ob zu vergleichbaren Diensten in der Regel (das ist so häufig, daß Ausnahmen verhältnismäßig selten sind) nur Beamte ab einer höheren Dienstklasse als jener, der der Beamte, um dessen Verwendungszulage es geht, angehört, herangezogen werden. Denn für geordnete Zeiten kann unterstellt werden, daß eine solche regelmäßige Heranziehung von Beamten ab einer höheren Dienstklasse zu bestimmten Aufgaben deshalb erfolgt, weil die für eine einwandfreie Bewältigung dieser Aufgaben über den Stand des theoretischen Wissens hinaus nötige praktische Erfahrung im Regelfall nur bei Beamten ab dieser höheren Dienstklasse gegeben ist und daher nur von ihnen erwartet werden kann. Hiebei ist entscheidend, in welcher Dienstklasse sich diese Beamten in dem Zeitpunkt befunden haben, in dem sie erstmals mit diesen Diensten betraut wurden. Denn eine während einer unverändert gleichbleibenden Tätigkeit entsprechend dem Vorrückungssystem des österreichischen Beamtentums sich vollziehende Vorrückung eines Beamten in eine höhere Dienstklasse ändert nichts daran, daß seine Tätigkeit zumindest schon von einem Beamten jener Dienstklasse erwartet und verlangt wird und im obigen Sinn erwartet werden kann, in der er sich bei der erstmaligen Übertragung der betreffenden Agenden befunden hat. Daraus ergibt sich auch, daß es rechtlich völlig unerheblich ist, bis zu welcher Dienstklasse ein Beamter allenfalls auf dem Posten, mit dem diese Tätigkeit verbunden ist, aufsteigen kann. Deshalb ist auch die Bewertung der Planstelle, die primär nur dafür maßgebend ist, welche Dienstklasse ein Beamter auf dieser erreichen kann, für die Gebührlichkeit einer Verwendungszulage nach § 30a Abs. 1 Z. 2 GG 1956 ohne Bedeutung (siehe dazu beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 27. Mai 1991, Zl. 86/12/0005, unter Hinweis auf Vorjudikatur).

Für die Aussagekraft der Untersuchung der Dienstklassenzugehörigkeit vergleichbarer Beamter ist eine bis in Details gehende Übereinstimmung der Aufgabenbereiche der erfaßten Beamten nicht erforderlich, es genügt, wenn der Dienst annähernd vergleichbar ist, also in groben Umrissen eine Übereinstimmung besteht. Wo hingegen ein Beamter einen Dienst verrichtet, der mit dem Dienst irgendeines anderen Beamten auch nicht annähernd verglichen werden kann, kommt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Verwendungszulage nach § 30a Abs. 1 Z. 2 GG 1956 nicht in Betracht (siehe abermals das bereits zuvor genannte hg. Erkenntnis vom 27. Mai 1991, Zl. 86/12/0005, unter Hinweis auf Vorjudikatur).

Die Beschwerdeausführungen geben keinen Anlaß, von diesen Grundsätzen abzugehen, auch nicht für die Zeit ab dem 1. Jänner 1995. Diesbezüglich ist dem Beschwerdeführer zu entgegnen, daß sich der Wortlaut der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen (§ 30a Abs. 1 Z. 2 bzw. § 121 Abs. 1 Z. 2 GG 1956) im wesentlichen nicht geändert hat (was der Beschwerdeführer auch gar nicht behauptet), und es vor allem im Beschwerdefall ab dem 1. Jänner 1995 weiterhin um eine Verwendungszulage nach dem Dienstklassensystem (und nicht um einen verwandten Anspruch nach dem Funktionszulagen-System) geht. Es mag schon sein, daß es im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Besoldungsreform-Gesetz zu Umstrukturierungen beim LGK kam, und daß in diesem Zusammenhang die "Personalabteilung neu geschaffen" wurde. Es kann aber wohl nicht fraglich sein, daß auch bereits zuvor "Personalangelegenheiten" zu erledigen waren. In diesem Zusammenhang ist auf das bereits oben Gesagte zu verweisen: Für die Aussagekraft einer Vergleichsuntersuchung ist eine bis ins Detail gehende Übereinstimmung der Aufgabenbereiche der erfaßten Beamten nicht erforderlich, es genügt, wenn der Dienst annähernd vergleichbar ist.

Der Beschwerdeführer ist aber mit seinem Vorbringen im Recht, daß die Sache aufgrund eines mangelhaften Ermittlungsverfahrens noch nicht spruchreif ist: Die Begründung des angefochtenen Bescheides beruht im wesentlichen auf der (unausgesprochenen) Annahme, daß die von der belangten Behörde herangezogenen Vergleichsfunktionen im zuvor aufgezeigten Sinn auch inhaltlich ausreichend mit den Funktionen vergleichbar sind, die der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum bekleidete. Die vom Beschwerdeführer in seiner Berufung als Vergleichsbeamte angeführten Amtsvorgänger (in einem Teil seiner Funktionen) reichen nicht aus, den von ihm geltend gemachten besoldungsrechtlichen Anspruch abschließend zu beurteilen. (Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, daß "Sache" des erstinstanzlichen Verfahrens und damit auch des Berufungsverfahrens nur jene Funktionen waren, die der Beschwerdeführer bis zur Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides - auf den früheren Zeitpunkt der Befassung des Bundeskanzlers/Finanzministers kommt es entgegen der Auffassung der belangten Behörde in der Gegenschrift nicht an - ausgeübt hat, weshalb spätere Änderungen in seiner Verwendung für die belangte Behörde außer Betracht zu bleiben hatten. Entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde hat der Beschwerdeführer in seinem Antrag vom 4. Jänner 1994 nur die "rückwirkende Zuerkennung" der Zulage begehrt, ohne einen Zeitpunkt zu nennen. Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruches in Verbindung mit den Bestimmungen über die Verjährung reicht daher der verfahrensgegenständliche Zeitraum nur drei Jahre vor Antragstellung zurück, nicht aber bis zum 5. September 1990.)

Diese im angefochtenen Bescheid nicht näher begründete Annahme ist aber, wie der Beschwerdeführer zutreffend hervorhebt, nicht zwingend und beruht auch deshalb auf einem mangelhaften Ermittlungsverfahren, weil die belangte Behörde dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit gegeben hat, zu diesen Ermittlungsergebnissen Stellung zu nehmen. Da ein für den Beschwerdeführer günstigeres Ergebnis nicht vorweg auszuschließen ist, belastete die belangte Behörde damit den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.