VwGH 93/05/0241

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Grundstückes Nr. n/1, EZ nn, KG O, in W, X-Straße ONr. sine.

Mit Bescheid vom 5. September 1991 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 (im folgenden: MA 37), dem Beschwerdeführer den Auftrag, eine auf diesem Grundstück auf Betonschalsteinen errichtete Holzhütte im Ausmaß von 15 m2 und eine überdachte Terrasse im Ausmaß von 8 m2, die ohne Baubewilligung errichtet worden seien, binnen 6 Monaten nach Rechtskraft des Bescheides zu entfernen. In der Begründung verwies die Behörde auf die anläßlich eines am 28. August 1991 abgehaltenen Ortsaugenscheines getroffenen Feststellungen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung. Sein Vertreter hätte in der Verhandlung vom 28. August 1991 darauf aufmerksam gemacht, daß diese Hütte bereits im Jahr 1917 errichtet worden sei und es damals keine Betonschalsteine gegeben hätte. Weiters sei behauptet worden, daß vor 10 Jahren ein Sturmschaden aufgetreten sei, weshalb damals Waschbetonplatten unterhalb des Hüttenbodens so angeordnet worden seien, daß der freie Raum zwischen dem gewachsenen Boden und dem Hüttenboden verschlossen sei, damit der Sturm nicht mehr unter der Hütte eindringen könne. Die Hütte habe ständig für die Unterbringung von Geräten zur Bearbeitung des Weingartens gedient. Das Objekt sei im Jahr 1917 nicht baubewilligungspflichtig gewesen, weshalb § 129 Abs. 10 erster Satz BO auf die Weingartenhütte nicht anwendbar sei.

Im Zuge des Berufungsverfahrens legte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme der Rosa H. vom 20. Jänner 1992 zur "historischen Entwicklung" der Weingartenhütte vor. Diese Stellungnahme lautet wie folgt:

"Der Weingarten in O wurde ca. 1917 von der Mutter meiner Schwägerin, Frau Gertrud K. gekauft. Ich kann heute nicht mehr mit Sicherheit sagen, ob die Weingartenhütte gleich nach dem Ankauf oder mit etwas zeitlichem Abstand errichtet wurde, die Errichtung war jedoch meiner Erinnerung nach vor dem Justizpalastbrand.

Alles, was in der Hütte gelagert war, wurde 1945 geplündert.

Frau G.K. ist dann Ende der 40"er oder Anfang der 50"er Jahre verstorben und hat die Liegenschaft ihrer Tochter, meiner Schwägerin, vererbt. Deren Mann, mein Bruder, hat dann ebenfalls Anfang der 50"er Jahre die Hütte wieder in Ordnung gebracht und in dieser Zeit auch zum Abstellen seines Motorrades mit Beiwagen - ich erinnere mich an die Marke:

Harley Davidson - verwendet.

Dieses Motorrad war, wie ich mich erinnere, "riesengroß". Außerdem wurde Mitte der 50"er Jahre ein Teil des Mobiliars, darunter ein Diwan aus dem Besitz F.Grillparzers, anläßlich des Verkaufes eines Hauses im G, in der Hütte abgestellt. Einzelne dieser Stücke blieben bis zur Verpachtung des Weingartens an Herrn W.S. oben.

Davon, daß vor etwa 10 Jahren der Sturm das Dach der Hütte abgedeckt hat, habe ich damals erfahren und habe die Beschädigung auch gesehen. Dieser Sturmschaden wurde vom Pächter behoben.

Meines Wissens wurde dabei das Dach erneuert.

Bei der Behebung des Sturmschadens erfolgte keine wesentliche Veränderung, es wurde auch weder Wasser, noch Strom eingeleitet.

Die einzige äußerliche Veränderung, die mir erinnerlich ist, war, daß während der Zeit, in der mein Bruder seine Beiwagenmaschine dort abgestellt hat, eine breitere Tür eingebaut war, wann diese wieder befestigt wurde, kann ich nicht sagen.

Bekannt ist mir auch, daß zwischen den Weltkriegen der Weingarten bewirtschaftet wurde, sodaß es die Hütte schon gegeben haben muß, weil die Geräte irgendwo untergebracht sein mußten. Ich erinnere mich ferner, daß während des II.Weltkrieges der Wein von diesem Weingarten sogar in Form eines Heurigen ausgeschenkt wurde."

Die belangte Behörde holte am 5. Februar 1992 von der MA 37 eine gutachtliche Stellungnahme ein, in welchem Zeitraum der verfahrensgegenständliche Bau aufgrund des Zustandes des Baumaterials und der angewendeten Konstruktion errichtet worden sein könne.

Die MA 37 antwortete mit Schreiben vom 12. November 1992 wie folgt, wobei dieses Schreiben vom Unterzeichner des erstinstanzlichen Bescheides unterfertigt ist:

"BEFUND

Konstruktion der Hütte:

Es wurde ein Fundament hergestellt auf welches eine ca. 50 cm hohe und 20 cm breite Schalsteinmauer (2 Scharen) aufgesetzt wurde. Die Schalsteinmauer ist an der Front X-Straße zur Gänze unter Niveau.

Auf dieser Schalsteinmauer wurde eine ca. 9 cm starke geschalte Ausgleichsschicht aufgebracht.

Bei der Holzkonstruktion handelt es sich um eine Holzriegelwandkonstruktion, welche auf die 20 cm breite Schalsteinmauer aufgesetzt wurde. Zwischen dem waagrechten Holzstaffel und der Augleichsschicht wurde eine Pappe als Isolierung und als Schutz für das Holz aufgebracht. Das Dach wurde mit Welleternit eingedeckt.

Die Holzriegelkonstruktion und die verwendete Rollschalung wurde zum Errichtungszeitpunkt mit komplett neuen Holzteilen hergestellt.

Kartographischer Befund:

Aus der Luftbildaufnahme des Jahres 1938, Streifen N-S Nr.-E, Blatt Nr. 283, 284 ist die verfahrensgegenständliche Hütte nicht nachweisbar. Auf der Luftbildaufnahme des Jahres 1956, Blatt 46, ist ein Gebäude im Bereich des jetzigen Aufstellungsortes erkennbar. Laut Luftbild vom Jahre 1966, Streifen 3, Bild Nr. 868, ist ebenfalls ein Gebäude erkennbar. Laut Bildflug vom Jahre 1982, Streifen 12, Bild Nr. 4717 ist ein etwas größeres Gebäude erkennbar. Laut Bildflug vom Jahre 1985, Streifen 462, Bild Nr. 3276 ist ein wesentlich größeres Gebäude erkennbar.

GUTACHTEN:

Auf Grund der Bauweise und der verwendeten Baustoffe (Betonfundament, Betonschalsteine, Feuchtigkeitsisolierung und der Holzschalung) sowie auf Grund des Verwitterungszustandes der Baumaterialien kann geschlossen werden, daß das Gebäude keinesfalls vor 1930 in dieser bestehenden Form errichtet wurde.

Es kann ein Alter von ca. 10 Jahren angenommen werden. Dieser Schluß deckt sich auch mit dem Ergebnis der Luftbildauswertung. Die Luftbildauswertung beweist, daß zwischen den Jahren 1982 und dem Jahre 1985 das ursprünglich bestehende Gebäude durch ein größeres Gebäude ersetzt wurde.

Zusammenfassend wird festgestellt, daß das gegenständliche Gebäude keinesfalls vor Inkrafttrten der Wr. Bauordnung ex 1930 entstanden sein kann.

Nach Durchsicht der Registratur wurde eine Anzeige der MA 58-LFI aus dem Jahre 1984 aufgefunden in welcher der MA 37 mitgeteilt wurde, daß nach Abtragung einer bestehenden Hütte eine neue wesentlich größere Hütte errichtet wurde."

Angeschlossen waren dem Schreiben Ablichtungen aus den Stadtkarten des Jahres 1982 und 1988, wobei der Karte aus dem Jahre 1988 eine wesentlich größere bebaute Fläche als der Karte aus dem Jahr 1982 hinsichtlich des gegenständlichen Gründstückes zu entnehmen ist. Weiters legte die MA 37 ein Schreiben der MA 58 vom 18. Jänner 1984 vor, welches an die MA 37 gerichtet ist und wie folgt lautet:

"Von einem Organ des ha. agrartechnischen Referates wurde wahrgenommen, daß auf obgenanntem Weingartengrundstück, welches an den oberen Teil der X-Straße angrenzt, vor ca. zwei Jahren ein Holzhaus mit Sonnenterrasse neu errichtet wurde.

Diese Baulichkeit steht in keinem Zusammenhang mit einer weinbaulichen (landwirtschaftlichen) Bewirtschaftung und ist nach ha. Ansicht für derartige Zwecke weder geeignet noch notwendig.

Auf dieser Liegenschaft befand sich vormals eine alte und wesentlich kleinere Weingartenhütte, welche vor der Neuerrichtung des Holzhauses abgetragen wurde.

Dieser Sachverhalt wird mit dem Ersuchen um geeignete do. Veranlassung mitgeteilt."

In seiner auftragsgemäß erstatteten Stellungnahme gab der Beschwerdeführer an, daß aus Luftbildaufnahmen kein zuverlässiger Schluß gezogen werden könne. Anläßlich der Behebung eines Sturmschadens vor etwa 10 Jahren seien lediglich Betonsteine unterhalb des Hüttenbodens angebracht worden. Im Hinblick auf die Beschränkung der Wiederherstellungsarbeiten sei es auch falsch, von einer Neuerrichtung zu sprechen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge. Sie ging davon aus, daß bis zum Jahre 1982 auf der verfahrensgegeständlichen Liegenschaft eine alte kleine Weingartenhütte tatsächlich bestanden hätte, welche jedoch durch einen Sturm derart devastiert wurde, daß sie gänzlich neu, aber nun in weitaus größerem Ausmaß errichtet worden sei. Die Neuerrichtung dieser Hütte hätte jedenfalls einer Baubewilligung bedurft, zumal sie keine Identität mit dem früheren Baubestand mehr aufweise.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Bestand der Weingartenhütte und in seinem Recht, nicht durch baubehördliche Aufträge belastet zu werden, verletzt, insbesondere durch unzutreffende Anwendung der Bestimmung des § 129 Abs. 10 BO in einem mangelhaft gebliebenen Verfahren und durch einen mangelhaft begründeten Bescheid. Er begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und

erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien in der seit der Novelle LGBl. Nr. 18/1976 unverändert gebliebenen Fassung (im folgenden: BO) sind Abweichungen von den Bauvorschriften zu beheben und es ist der vorschriftswidrige Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt worden ist, zu beseitigen. Vorschriftswidrig ist jeder Bau, für den im Zeitpunkt der Errichtung eine baubehördliche Bewilligung erforderlich war (und weiterhin erforderlich ist), für den aber eine Baubewilligung nicht vorliegt (siehe Geuder-Hauer, Wiener Bauvorschriften, S. 557). Nach den von der Behörde getroffenen, in der Folge noch zu würdigenden Feststellungen erfolgte die Errichtung des Gebäudes, dessen Beseitigung beauftragt wurde, ca. im Jahre 1982. § 60 Abs. 1 lit. a BO lautete zu dieser Zeit auszugsweise:

"(1) Bei folgenden Bauführungen ist vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

a) Neu-, Zu- und Umbauten. Unter Neubau ist die Errichtung neuer Gebäude zu verstehen; ein solcher liegt auch vor, wenn nach Abtragung bestehender Baulichkeiten die Fundamente oder Kellermauern ganz oder teilweise wieder benützt werden. Ein einzelnes Gebäude ist eine raumbildende Anlage, die in ihrer Bausubstanz eine körperliche Einheit bildet und nicht durch Grenzen eines Bauplatzes oder Bauloses oder durch Eigentumsgrenzen geteilt ist. Der Bezeichnung als ein einzelnes Gebäude steht nicht entgegen, daß in ihm Brandmauern enthalten sind oder es auf Grundflächen von verschiedener Widmung, verschiedener Bauklasse oder verschiedener Bauweise errichtet ist. Ein Raum liegt vor, wenn eine Fläche zumindest zur Hälfte ihres Umfanges von Wänden umschlossen und von einer Deckfläche abgeschlossen ist. Ein Aufenthaltsraum muß allseits umschlossen sein."

Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides erfuhr § 60 Abs. 1 BO durch die Novelle LGBl. Nr. 34/1992 insoferne eine Änderung, als der Einleitungssatz jetzt wie folgt lautet:

"(1) Bei folgenden Bauführungen ist, soweit nicht § 62 zur Anwendung kommt, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:"

Diese durch die Novelle LGBl. Nr. 34/1992 eingeführte Regelung über die Bauanzeige bezieht sich aber nur auf gewisse Bauführungen innerhalb von Wohnungen oder Betriebseinheiten.

Bezüglich der strittigen Tatfrage, welche Bautätigkeit ca. im Jahre 1982 entfaltet wurde (als Basis des Subsumtionsvorganges unter § 60 Abs 1 lit. a BO) berief sich der Beschwerdeführer allein auf die Darstellung der R.H.; die belangte Behörde kann sich auf die im Akt befindlichen Fotos, die gutachtliche Stellungnahme der MA 37, das Schreiben der MA 58 vom 18. Jänner 1984 und auf die Stadtkarten aus den Jahren 1982 und 1988 stützen.

Hinsichtlich der Stellungnahme der MA 37 vom 12. November 1992 rügt der Beschwerdeführer, daß diese MA Baubehörde erster Instanz war, deren Bescheid von der Berufungsbehörde zu überprüfen war, weshalb die MA 37 kein objektiver Gutachter sein konnte. Wie in dem im hg. Erkenntnis vom 27. November 1990, Slg. Nr. 13.325/A, behandelten Fall vermag der Beschwerdeführer auch hier nicht aufzuzeigen, inwiefern die im Berufungsverfahren erfolgte Befassung jenes bautechnischen Amtssachverständigen, der den erstinstanzlichen Bescheid approbiert hat, sachliche Bedenken gegen den Bescheid hervorzurufen geeignet sein könnte. Die Vorgangsweise der belangten Behörde ist jedenfalls durch § 66 Abs. 1 AVG gedeckt; gegen die Qualifikation des Gutachters als Sachverständiger i. S.d. § 52 Abs. 1 AVG hat der Beschwerdeführer nichts vorgebracht.

Bei der Überprüfung der Frage, ob die belangte Behörde zutreffend von einer Errichtung im Jahre 1982 ausgegangen ist, kommt den vom Beschwerdeführer gemäß § 45 Abs. 3 AVG erstatteten Stellungnahmen zu den von der Behörde erhobenen Beweisen entscheidende Bedeutung zu. Die Stellungnahmen lassen eine Auseinandersetzung mit der Stadtkarte aus den Jahren 1982 und 1988 ebenso wie zur Anzeige der MA 58 aus dem Jahre 1984 vermissen; der präzisen, oben wiedergegebenen Darlegung im Befund wird nur die nicht näher begründete Behauptung entgegengestellt, von einem Betonfundament könne keine Rede sein.

Auch aus der Aussage der R.H. können keine exakten Schlußfolgerungen über die Bautätigkeit nach dem vom Beschwerdeführer unbestrittenen Sturmschaden aus dem Jahre 1982 entnommen werden. Gesehen hat R.H. offenbar nur den Sturmschaden; "ihres Wissens" wurde das Dach erneuert. Ob sie den Zustand nach der sturmbedingten "Reparatur" (im weitesten Sinne) persönlich wahrgenommen hat, kann ihrer Äußerungen nicht entnommen werden.

Der Verwaltungsgerichtshof kann die in freier Beweiswürdigung erzielten, den Sachverhalt betreffenden Annahmen der belangten Behörde nur insoweit prüfen, als sie durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt werden, unschlüssig sind, der ermittelte Sachverhalt unzureichend ist und daher einer Ergänzung bedarf, und dann, wenn die Annahmen der belangten Behörde aufgrund eines Verfahrens zustande gekommen sind, das den Verfahrensvorschriften nicht entsprochen hat. Als weitere Voraussetzung tritt hinzu, daß die Behörde bei fehlerfreiem Verhalten zu einem anderen Bescheid hätte kommen können (Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, 549 f). Ausgehend von den von der belangten Behörde hier aufgenommenen Beweisen vermag der Verwaltungsgerichtshof, auch unter Bedachtnahme auf die im Akt erliegenden Fotos, eine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung nicht zu erkennen.

Diese Fotos ließen nicht erwarten, daß eine Besichtigung von innen zu einem anderen Ergebnis geführt hätte; darüber hinaus hat der Beschwerdeführer dem aus den Stadtplänen und dem Schreiben der MA 58 aus 1984 gewonnenen Beweisergebnis, es hätte ein Neubau mit größerem Umfang als der bisherige Bestand stattgefunden, nichts entgegengesetzt.

Da sich der Beseitigungsauftrag aufgrund einer sonst nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung auf ein ca. 1982 errichtetes Gebäude bezieht, ist weder die in der Beschwerde umfassend behandelte Frage entscheidend, ob eine 1917 errichtete Weingartenhütte damals baubewilligungspflichtig war, noch, ob ein vermuteter Konsens besteht, noch schließlich, welche Baulichkeit bei einer Luftaufnahme aus dem Jahr 1938 erkennbar war.

Da für einen Neubau ca. im Jahre 1982 keine Baubewilligung vorlag, gingen die Behörden zu Recht von einem vorschriftswidrigen Bau aus, dessen Entfernung gemäß § 129 Abs. 10 BO aufzutragen war.

Die Beschwerde erwies sich damit als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte aus dem Grunde des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere deren Art. III Abs. 2.