VwGH 92/15/0092

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen von 4.565 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Ende des Jahres 1982 gegründete Beschwerdeführerin, eine GmbH & Co KG, hat laut § 1 des Gesellschaftsvertrages die Herstellung und den Ankauf von Kino- und Fernsehfilmen und Aufzeichnungen, die Produktion von Live-Sendungen bzw Herstellung von Unterhaltungsproduktionen aller Art und deren Vertrieb, insbesondere auch im Ausland, sowie den Verleih und den Vertrieb von Filmen (Laufbildern) aller Art zum Betriebsgegenstand. An der Beschwerdeführerin sind die AF GmbH als Komplementärin und die ST GmbH als Kommanditistin beteiligt. Nach § 3 des Gesellschaftervertrages ist die ST GmbH lediglich Treuhandkommanditistin und als solche berechtigt, eine Kommanditeinlage und ein Gesellschafterdarlehen von jeweils 3,545.000 S zu erbringen. Die Aufbringung des Kapitals durch die ST GmbH sollte durch den Abschluß von Treuhandverträgen mit Dritten (Treugebern) erfolgen. Gemäß § 9 des Gesellschaftsvertrages sollte die AF GmbH im Jahr 1982 für die Beschwerdeführerin die Verwertungsrechte an zwei Filmen und einer Musikproduktion um 3,064.000 S (Film A), 1,574.000 S (Film B) und 2,452.000 S (Musikproduktion), somit insgesamt um 7,090.000 S von der in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen FCS GmbH (in der Folge: dFCS GmbH) erwerben, wobei der Beschwerdeführerin 40 % von den Nettoeinspielergebnissen verbleiben sollten. Für den Erwerbspreis von 7,090.000 S sollte die dFCS GmbH eine (gleich hohe) Kostengarantie übernehmen. Laut § 9 des Gesellschaftsvertrages verzichten die Gesellschafterinnen bis zum 31. Dezember 1988 auf das ordentliche Kündigungsrecht. Danach hat jede Gesellschafterin das Recht, unter Einhaltung einer halbjährigen Kündigungsfrist zum Schluß des Kalenderjahres die Gesellschaft zu kündigen. Nach § 12 des Gesellschaftsvertrages steht der Kommanditistin bei Auflösung der Gesellschaft ein Abfindungsguthaben zu, das unter Berücksichtigung der stillen Reserven und des Firmenwertes zu ermitteln ist. Die dFCS GmbH sollte ein Abfindungsguthaben von mindestens 7,090.000 S garantieren. Mit Bezahlung dieses Betrages sollte die dFCS GmbH in die Stellung der abgefundenen und ausgeschiedenen Kommanditistin und Darlehensgeberin eintreten. Das Abfindungsguthaben sollte durch Bankgarantie abgesichert werden. Es sollte der Kommanditistin freistehen, entweder das garantierte Abfindungsguthaben ohne weitere Ansprüche auf das höhere Abfindungsguthaben in Anspruch zu nehmen oder das Anbot auf Auszahlung des Abfindungsguthabens abzulehnen, wodurch die dFCS GmbH von ihrer Garantieverpflichtung frei werden sollte. Das Abfindungsguthaben sollte spätestens ein Jahr nach Ausscheiden der Kommanditistin endfällig sein. Die Erklärung der Kommanditistin sollte innerhalb der Laufzeit der Bankgarantie, somit bis zum 31. März 1989, durch eingeschriebenen Brief bzw durch Inanspruchnahme der Bankgarantie erfolgen. Das garantierte Abfindungsguthaben sollte auf der vollen Plazierung des Zeichnungskapitals iSd § 3 des Gesellschaftsvertrages basieren. Es sollte sich aliquot um jenen Betrag, um den das Gesellschaftskapital durch Minderzeichnung unterschritten werde, verringern.

In der Folge erwarb die Beschwerdeführerin das Verwertungsrecht am Film A um 2,200.000 S von der in Österreich ansässigen FCS GmbH (in der Folge: öFCS GmbH), welche dieses von der dFCS GmbH erworben hatte. Das Verwertungsrecht umfaßte jedoch nicht das Senderecht im Fernsehen im deutschen Sprachraum. Die dFCS GmbH hatte nämlich bereits im Jahr 1979 das Verwertungsrecht an dem von ihr produzierten Film A um umgerechnet rund 666.000 S an eine in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Rundfunkanstalt (in der Folge: Rundfunkanstalt A) veräußert, wodurch diese das zeitlich unbegrenzte Recht erhalten hatte, den Film A im Fernsehen im deutschen Sprachraum zu senden. In gleicher Weise erwarb die Beschwerdeführerin das Verwertungsrecht am ebenfalls von der dFCS GmbH produzierten Film B um 1,130.000 S von der öFCS GmbH. Das Verwertungsrecht der Beschwerdeführerin war jedoch ebenfalls insofern eingeschränkt, als bereits kurz vor Erwerb dieses Verwertungsrechtes die dFCS GmbH das Verwertungsrecht an eine ebenfalls in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Rundfunkanstalt (in der Folge: Rundfunkanstalt B) um umgerechnet rund 713.000 S veräußert hatte, wodurch diese das zeitlich unbegrenzte Recht erhalten hatte, den Film B im ersten und dritten Fernsehprogramm der Bundesrepublik Deutschland beliebig oft auszustrahlen und ausstrahlen zu lassen. Die Beschwerdeführerin erwarb somit an den Filmen A und B im wesentlichen nur die Auslands- und Kinorechte. Schließlich erwarb die Beschwerdeführerin in gleicher Weise das Verwertungsrecht an der von der dFCS GmbH noch nicht fertiggestellten Musikproduktion um 1,760.000 S von der öFCS GmbH. Dieses Verwertungsrecht war zwar nicht eingeschränkt; die Musikproduktion wurde jedoch nie fertiggestellt. Von den Einnahmen aus der Verwertung der Rechte am Film A sollten der Beschwerdeführerin 20 % bis 40 % zufließen, wobei ein Zufluß von 130.000 S von der dFCS GmbH durch eine Bankgarantie abgesichert wurde. In gleicher Weise sollten von den Einnahmen aus der Verwertung der Rechte am Film B der Beschwerdeführerin 20 % bis 40 % zufließen, wobei ein Zufluß von 140.000 S ebenfalls von der dFCS GmbH durch eine Bankgarantie abgesichert wurde. Schließlich sollten in gleicher Weise von den Einnahmen aus der Verwertung der Rechte an der Musikproduktion der Beschwerdeführerin 40 % zufließen, wobei ein Zufluß von 709.000 S ebenfalls von der dFCS GmbH durch eine Bankgarantie abgesichert wurde. In einer in der Folge die Musikproduktion betreffenden Vereinbarung stellte die Beschwerdeführerin zunächst fest, sie mache wegen der nicht vollständigen Plazierung des erforderlichen Zeichnungskapitals von dem ihr eingeräumten Rückgaberecht Gebrauch, weswegen der von der dFCS GmbH im Zusammenhang mit einer Bankgarantie abgesicherte Zufluß von 709.000 S auf 583.000 S reduziert werde. Weiters sei das von der dFCS GmbH zu leistende, ebenfalls durch eine Bankgarantie abgesicherte, insgesamte Abfindungsguthaben auf 5,872.000 S zu reduzieren.

Mangels Verwertung der Rechte an den Filmen A und B sowie an der Musikproduktion flossen der Beschwerdeführerin in den Jahren 1982 bis 1989 keine Entgelte zu. Nur in den Jahren 1983 und 1984 erhielt sie auf Grund der von der dFCS GmbH abgegebenen Garantien unter dem Titel Schadenersatz 270.000 S und 583.000 S. Im Jahr 1989 machte die Kommanditistin von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch, worauf in Erfüllung des § 12 des Gesellschaftsvertrages das von der dFCS GmbH durch Bankgarantie abgesicherte Abfindungsguthaben samt Zinsen von 6,029.930 S wegen des inzwischen eröffneten Konkurses über das Vermögen der dFCS GmbH von zwei in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Banken im Jahr 1990 an die Kommanditistin überwiesen wurde.

In den Streitjahren erklärte die Beschwerdeführerin - wie bereits ausgeführt - keine Entgelte aus der Verwertung der Rechte sowie Verluste von 4,232.095 S (1982), 1,296.343 S (1983) und 44.859 S (1985) sowie einen Gewinn von 135.325 S (1984). In den den Streitjahren bis zu ihrer Auflösung folgenden vier Jahren erklärte die Beschwerdeführerin - wie bereits ausgeführt - ebenfalls keine Entgelte sowie Verluste von 95.629 S (1986), 35.095 S (1987), 131.955 S (1988) und 57.252 S (1989).

Im Jahr 1986 fand bei der Beschwerdeführerin für die Jahre 1982 bis 1985 eine abgabenbehördliche Prüfung statt. In dem über diese Prüfung gemäß § 150 BAO erstatteten Bericht vertraten die Prüfer die Ansicht, es sei auf Grund des Mißverhältnisses zwischen den von der Beschwerdeführerin erzielten Einnahmen und den saldierten Verlusten erkennbar, daß die Beschwerdeführerin auf Dauer gesehen, keine Gewinne erzielen werde. Die gewerbliche Verwertung der Rechte an den Filmen A und B sowie an der Musikproduktion werde daher nicht mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben, weswegen die Tätigkeit der Beschwerdeführerin keine Einkunftsquelle, sondern vielmehr Liebhaberei darstelle. Es seien daher keine Vorsteuerbeträge zum Ansatz zu bringen, weswegen die Umsatzsteuerzahllasten der geprüften Jahre mit Null festzusetzen seien. Ebenso hätten die einheitlichen und gesonderten Feststellungen der Einkünfte sowie die Festsetzungen der Gewerbesteuermeßbeträge für die geprüften Jahre mit Null zu erfolgen. Hinsichtlich des Einheitswertes des Betriebsvermögens, der zum 1. Jänner 1983 und 1. Jänner 1984 im Gegensatz zu den anderen Bescheiden endgültig festgestellt worden sei, ergebe sich aus der dem Finanzamt im Zeitpunkt der Erlassung der Einheitswertbescheide nicht bekannten Tatsache, daß die Absetzung für Abnutzung hinsichtlich der Verwertungsrechte unrichtig berechnet worden sei, bereits ein Wiederaufnahmsgrund gemäß § 303 Abs 4 BAO. Überdies habe es die Beschwerdeführerin unterlassen, Rückstellungen für Rechtsgeschäftsgebühren (Gesellschaftsverträge, Zessionen), zu deren Bildung sie verpflichtet sei, bei der Berechnung der Einheitswerte zu berücksichtigen. Der Einheitswert des Betriebsvermögens sei daher entgegen der bisherigen bescheidmäßigen Festsetzung zum 1. Jänner 1983 mit 4,116.000 S mit nunmehr 4,012.000 S sowie zum 1. Jänner 1984 mit 2,825.000 S mit nunmehr 3,193.000 S festzusetzen. Entgegen der Erklärung mit 888.000 S betrage der Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1986 1,310.000 S.

Das Finanzamt schloß sich der Ansicht der Prüfer an und erließ die dementsprechenden Bescheide, wobei es zur Begründung auf den erstatteten Bericht und die darüber aufgenommene Niederschrift verwies.

Mit Berufung wandte die Beschwerdeführerin im wesentlichen ein, ihre Tätigkeit stelle keineswegs Liebhaberei dar. Sie habe die Verwertungsrechte an den Filmen A und B sowie an der Musikproduktion um 4,440.000 S erworben. Sie werde das Abfindungsguthaben von 6,180.000 S (richtig wohl: 5,872.000 S) in Anspruch nehmen. Nachdem sie bereits 270.000 S (1983) und 583.000 S (1984) erhalten habe, ergebe sich unter Berücksichtigung der bisher angefallenen und noch anfallenden Kosten von rund 1,7 Mio S und noch zu erwirtschaftenden Nebenerlösen von rund 0,25 Mio S ein Totalgewinn von rund 1,1 Mio S in einem Zeitraum von acht Jahren. Die Absetzung für Abnutzung hinsichtlich der Verwertungsrechte sei zu Recht bereits im Jahr 1982 mit der halben Jahresquote zum Ansatz gebracht worden, weil schon in diesem Jahr Maßnahmen zur Verwertung der Rechte gesetzt worden seien. Die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der Verwertungsrechte betrage nicht - wie von dem Prüfern angenommen - sechs, sondern nur drei Jahre. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, daß die Vermarktung von Filmen durch sechs Jahre hindurch branchenüblich sei. Rückstellungen für Rechtsgeschäftsgebühren habe sie nicht zu bilden gehabt, weil die Rechtmäßigkeit der Gebühren für die Zessionen bestritten werde und sie überdies in den Jahren 1982 bis 1985 noch nicht als Gebührenschuldnerin in Anspruch genommen worden sei. Es lägen somit hinsichtlich der Bescheide betreffend Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1983 und 1. Jänner 1984 keine tauglichen Wiederaufnahmsgründe iSd § 303 Abs 4 iVm § 303 Abs 1 lit b BAO vor.

In einer abweisenden Berufungsvorentscheidung hielt das Finanzamt der Beschwerdeführerin im wesentlichen vor, für das (eingeschränkte) Verwertungsrecht am Film A habe sie 2,200.000 S bezahlt, während die Rundfunkanstalt A für das (uneingeschränkte) Verwertungsrecht im Fernsehen im deutschen Sprachraum nur rund 666.000 S bezahlt habe. Gleiches gelte für das Verwertungsrecht am Film B. Für dieses (eingeschränkte) Verwertungsrecht habe sie 1,130.000 S bezahlt, während die Rundfunkanstalt B für das im ersten und dritten Fernsehprogramm der Bundesrepublik Deutschland eingeräumte (uneingeschränkte) Verwertungsrecht rund 713.000 S bezahlt habe. Überdies komme dem Film B auf Grund seiner Thematik nur regionale Bedeutung zu und sei dieser wegen seiner Dauer von 45 Minuten und seines Formates von 16 mm als Kinofilm ungeeignet. Die von ihr für die Verwertungsrechte an den Filmen A und B bezahlten Beträge stünden daher in keinem Verhältnis zu deren tatsächlichen Werten. Dies ergebe sich auch aus den im vorhinein vereinbarten, von der dFCS GmbH zu leistenden bankgarantierten Abfindungsguthaben. Damit sei nämlich sichergestellt worden, daß die Kommanditistin und somit die Treugeber das von ihnen hingegebene Kapital wieder zurückerhalten würden. Für das Verwertungsrecht an der Musikproduktion habe sie zunächst 1,760.000 S bezahlt, obwohl diese im Zeitpunkt des Erwerbes des Verwertungsrechtes nicht fertiggestellt gewesen sei und auch später nicht fertiggestellt worden sei. Wie sich aus der in der Folge die Musikproduktion betreffenden Vereinbarung ergebe, habe sie wegen der nicht vollständigen Plazierung des erforderlichen Zeichnungskapitals im Einvernehmen mit der dFCS GmbH den mit einer Bankgarantie abgesicherten Zufluß von 709.000 S auf 583.000 S reduziert. Daraus müsse der Schluß gezogen werden, ihre Gewinnbeteiligung habe nur in einem feststehenden Prozentsatz bestanden, wobei eine Nettorendite nur durch Verlustzuweisungen und der damit verbundenen Steuerersparnis erzielt habe werden können. Ihre Tätigkeit stelle daher keine Einkunftsquelle, sondern Liebhaberei dar. Der ehemalige Geschäftsführer der Komplementärin habe nicht in Abrede gestellt, daß die Vermarktung von Filmen durch sechs Jahre hindurch branchenüblich sei, wobei allerdings innerhalb der ersten drei Jahre die Haupterlöse erzielt würden. Grundsätzlich unterliege die Schätzung der Nutzungsdauer eines Wirtschaftsgutes durch den Steuerpflichtigen der Überprüfung durch die Abgabenbehörde. Wenn daher der ehemalige Geschäftsführer der Komplementärin nicht in Abrede stelle, daß die branchenübliche Nutzungsdauer für die Vermarktung von Filmen sechs Jahre betrage, könne der Ansicht der Prüfer nicht entgegengetreten werden, die Absetzung für Abnutzung sei zu hoch zum Ansatz gebracht worden. Rückstellungen für Rechtsgeschäftsgebühren müßten, da der Gewinn der Beschwerdeführerin nach handelsrechtlichen Vorschriften zu ermitteln sei, gebildet werden. Die Wiederaufnahme der Verfahren betreffend Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1983 und 1. Jänner 1984 sei daher zu Recht verfügt worden.

Nachdem die Beschwerdeführerin im Antrag auf Entscheidung über ihre Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz zunächst zu den Ausführungen in der Berufungsvorentscheidung nicht Stellung genommen hatte, wies sie in einem weiteren Schriftsatz nochmals daraufhin, daß aus der von ihr ausgeübten Tätigkeit ein Totalgewinn erzielt werde.

In Beantwortung eines Vorhaltes der belangten Behörde zwecks Klärung der Frage, ob der Betriebsgegenstand in die Tat umgesetzt worden sei, teilte die Beschwerdeführerin mit, sie habe den Geschäftsführer der dFCS GmbH, der gleichzeitig auch der der öFCS GmbH gewesen sei, beauftragt, die Rechte an den Filmen A und B sowie an der Musikproduktion zu verwerten. Der Geschäftsführer sei jedoch im Jahr 1985 verstorben und in der Folge der Konkurs über das Vermögen der dFCS GmbH eröffnet worden. Bemühungen der Witwe des Geschäftsführers, die Rechte zu verwerten, seien ebenfalls erfolglos geblieben.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung gegen die Bescheide betreffend Umsatz- und Gewerbesteuer sowie einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften für die Jahre 1982 bis 1985 als unbegründet ab. Unter einem hob sie diese Bescheide ersatzlos auf. Die Berufung gegen die die Wiederaufnahme der Verfahren betreffend Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1983 und 1. Jänner 1984 verfügenden Bescheide wies die belangte Behörde ebenfalls als unbegründet ab. Der Berufung gegen die Bescheide betreffend Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1983, 1. Jänner 1984 und 1. Jänner 1986 gab die belangte Behörde teilweise Folge.

Die belangte Behörde vertrat im wesentlichen die Ansicht, nur eine solche Betätigung sei als gewerblich anzusehen, die sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstelle. Werde eine solche Betätigung nicht ausgeübt, könne das Vorliegen eines Gewerbebetriebes nicht angenommen werden. Eine Betätigung und somit ein Gewerbebetrieb liege nur dann vor, wenn dessen Inhaber auf dem Markt seine Leistungen anbiete und dafür werbend auftrete. Der Erwerb der Verwertungsrechte an den Filmen A und B sowie an der Musikproduktion allein führe noch zu keiner Betätigung im obigen Sinn. Die von der Beschwerdeführerin in den Jahren 1983 und 1984 vereinnahmten Beträge stammten nicht aus der Verwertung der ihr eingeräumten Rechte. Vielmehr habe sie diese Beträge bereits mit dem Erwerb der Verwertungsrechte mitgekauft. Die Beschwerdeführerin habe somit keine Entgelte aus dem Titel der Verwertung der Rechte erzielt. Sie sei überdies niemals werbend aufgetreten. Nach ihren Angaben habe sie vielmehr den Geschäftsführer der dFCS GmbH bzw der öFCS GmbH mit der Verwertung der ihr zustehenden Rechte beauftragt. Selbst wenn diese Angaben zutreffend sein sollten, was zweifelhaft sei, ändere dies nichts an der Tatsache, daß die Rechte niemals verwertet worden seien. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse sei daher eine ernstgemeinte, zielführende Betätigung im Sinn des § 23 EStG nicht erkennbar. Da somit keine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt worden sei, habe sowohl die Erlassung von Bescheiden betreffend Gewerbesteuer als auch einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften zu unterbleiben. Das eben Gesagte gelte auch für den Bereich der Umsatzsteuer. Auch hier liege ohne Betätigung eine unternehmerische Tätigkeit nicht vor. Bescheide betreffend Umsatzsteuer hätten daher ebenfalls nicht zu ergehen. Auf Grund des gegebenen Sachverhaltes verdichte sich schließlich immer mehr die Annahme, die Verwertungsrechte seien nur zwecks Erzielung von Abschreibungsverlusten erworben worden. Die wirtschaftlich interessanten Verwertungsrechte seien nämlich bereits von den Rundfunkanstalten A und B zu bedeutend geringeren Beträgen erworben worden. Die Wiederaufnahme der Verfahren betreffend Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1983 und 1. Jänner 1984 sei schon deswegen zulässig gewesen, weil erst im Zug der abgabenbehördlichen Prüfung hervorgekommen sei, daß die Verwertungsrechte unbefristet eingeräumt worden seien, weswegen die von der Beschwerdeführerin zum Ansatz gebrachte Nutzungsdauer von drei Jahren nicht den Tatsachen entspreche. Die Beschwerdeführerin sei überdies als Vollkaufmann verpflichtet gewesen, Rückstellungen für Rechtsgeschäftsgebühren zu bilden.

Der Verfassungsgerichtshof lehnte die Behandlung der zunächst an ihn erhobenen Beschwerde ab und trat sie antragsgemäß nach Art 144 Abs 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof ab.

In der iSd § 34 Abs 2 VwGG ergänzten Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin "in ihrem Rechtsanspruch verletzt, daß ihre Tätigkeit nicht als Liebhaberei im steuerrechtlichen Sinn qualifiziert wird", wobei sie Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften des angefochtenen Bescheides geltend macht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gewerbliche Tätigkeit

ISd § 23 EStG 1972 liegen Einkünfte aus Gewerbebetrieb dann vor, wenn es sich um eine selbständige nachhaltige Betätigung handelt, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wobei die Betätigung weder als Ausübung der Land- und Forstwirtschaft noch als selbständige Arbeit anzusehen ist.

Unabdingbare Voraussetzung für eine gewerbliche Tätigkeit ist, daß sich die betreffende Betätigung als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt (vgl das hg Erkenntnis vom 22. März 1991, 90/13/0256, mwA). Eine solche Beteiligung liegt vor, wenn jemand nach außen hin erkennbar am Wirtschaftsleben in Form des Güter- oder Leistungsaustausches teilnimmt und hiebei die Bereitschaft hat, die jeweilige Leistung jedermann anzubieten, der nach ihr Bedarf hat (vgl das hg Erkenntnis vom 3. Juni 1992, 91/13/0035, mwA), somit werbend auftritt und überdies Vorsorge trifft, daß die angebotene Leistung erbracht werden kann (vgl das hg Erkenntnis vom 11. April 1972, 2286/71, Slg Nr 4369/F).

Wie die belangte Behörde zu Recht ausgeführt hat, stellt der Erwerb der Verwertungsrechte für sich allein noch keine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr dar. Eine solche Beteiligung hätte erst ab dem Zeitpunkt begonnen, in dem sich die Beschwerdeführerin an Dritte gewandt hätte, um so die von ihr erworbenen Rechte zu verwerten. Dies hat die Beschwerdeführerin jedoch nicht getan. Abgesehen davon, daß sie offenkundig selbst nicht in der Lage gewesen ist, die ihr eingeräumten Rechte zu verwerten und deswegen den Geschäftsführer der öFCS GmbH, von der sie die Verwertungsrechte erworben hat, mit der Verwertung der ihr zustehenden Rechte beauftragt hat, wurden innerhalb von acht Jahren keine Entgelte aus der Verwertung der Rechte erzielt. Die Beschwerdeführerin hat nicht glaubhaft gemacht, geschweige denn nachgewiesen, daß versucht worden sei, Entgelte aus der Verwertung der von ihr erworbenen Rechte zu erzielen. Die von der Beschwerdeführerin in den Jahren 1983 und 1984 vereinnahmten Beträge stellen keine Entgelte aus der Verwertung der Rechte, sondern - wie von ihr im Einklang mit den mit der öFCS GmbH abgeschlossenen Verträgen betreffend die Verwertungsrechte an den Filmen A und B erklärt - Zahlungen aus dem Titel Schadenersatz dar. Den Ausführungen der Beschwerdeführerin, der Geschäftsführer der dFCS GmbH bzw der öFCS GmbH sei im Jahr 1985 verstorben, weswegen mangels Branchenerfahrung die Verwertung der Rechte nicht mehr möglich gewesen sei, ist entgegenzuhalten, daß auch bis zum Ableben des Geschäftsführers keine Handlungen gesetzt worden sind, um den Betriebsgegenstand in die Tat umzusetzen. Darüber hinaus ist die belangte Behörde im Recht, wenn sie der Beschwerdeführerin die Gewinnabsicht abgesprochen hat und zum Schluß gelangt ist, die Verwertungsrechte seien nur zwecks Erzielung von Abschreibungsverlusten erworben worden. Obwohl die wirtschaftlich interessanten Verwertungsrechte an den Filmen A und B bereits früher von den Rundfunkanstalten A und B erworben worden sind, hat die Beschwerdeführerin für den Erwerb der verbliebenen, wirtschaftlich weniger bedeutenden Verwertungsrechte wesentlich höhere Beträge als die Runkfunkanstalten A und B bezahlt. Die Verwertungsrechte an der Musikproduktion sind von der Beschwerdeführerin bereits zu einem Zeitpunkt erworben worden, zu dem noch gar nicht feststand, ob und wann dieses Werk fertiggestellt werden sollte. Auch daraus erhellt, daß die Beschwerdeführerin keine Gewinnabsicht hatte. Wenn daher die belangte Behörde sachverhaltsbezogen zu dem Schluß gelangt ist, die Beschwerdeführerin habe sich nicht iSd § 23 EStG 1972 gewerblich betätigt, kann ihr nicht entgegengetreten werden. Die belangte Behörde hat daher zu Recht die Berufung gegen die Bescheide betreffend Gewerbesteuer sowie einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften abgewiesen und die diesbezüglichen, vom Finanzamt mit Null erlassenen Bescheide aufgehoben.

2. Unternehmereigenschaft

Gemäß § 2 UStG ist Unternehmer, wer eine gewerbliche .... Tätigkeit selbständig ausübt.

Das hinsichtlich der gewerblichen Tätigkeit unter 1. Gesagte gilt auch im Bereich der Umsatzsteuer. Die belangte Behörde hat daher ebenfalls zu Recht die Berufung gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer abgewiesen und die diesbezüglichen, vom Finanzamt mit Null erlassenen Bescheide aufgehoben.

3. Spruch des angefochtenen Bescheides

Mit ihrem Vorbringen, die belangte Behörde habe den angefochtenen Bescheid mit einem unauflösbaren Widerspruch belastet, weil sie die Berufungen gegen die Bescheide betreffend Umsatz- und Gewerbesteuer sowie einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften als unbegründet abgewiesen und unter einem diese Bescheide ersatzlos aufgehoben habe, zeigt die Beschwerdeführerin keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Nach § 289 Abs 2 BAO ist die Abgabenbehörde zweiter Instanz berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Berufung als unbegründet abzuweisen. Die belangte Behörde hat die Berufung, in der beantragt wurde, Umsatzsteuergutschriften bzw negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb festzusetzen, zu Recht abgewiesen. Darüber hinaus hat sie die eben erwähnten Bescheide ersatzlos aufgehoben. Da - wie bereits unter 1. und 2. ausgeführt - diese Vorgangsweise der Rechtslage entspricht, erweist sich der Spruch des angefochtenen Bescheides, in dem mit der erforderlichen Deutlichkeit die Entscheidung der belangten Behörde zum Ausdruck kommt, als nicht rechtswidrig.

4. Wiederaufnahme der Verfahren und Einheitswert des Betriebsvermögens

Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Beschwerdepunkt bezieht sich zweifelsfrei weder auf die Wiederaufnahme der Verfahren betreffend Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1983 und 1. Jänner 1984 noch auf den Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1983, 1. Jänner 1984 und 1. Jänner 1986.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat (vgl beispielsweise das hg Erkenntnis vom 29. Juni 1995, 94/15/0220, mwA), kommt bei der Prüfung eines angefochtenen Bescheides dem Beschwerdepunkt nach § 28 Abs 1 Z 4 VwGG entscheidende Bedeutung zu, weil der Verwaltungsgerichtshof nach der Anordnung des § 41 Abs 1 VwGG nicht zu prüfen hat, ob irgendein subjektives Recht der Beschwerdeführerin, sondern nur ob jenes verletzt worden ist, dessen Verletzung sie behauptet. Durch den Beschwerdepunkt wird der Prozeßgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens festgelegt und der Rahmen abgesteckt, an den der Verwaltungsgerichtshof bei der Prüfung des angefochtenen Bescheides gebunden ist. Vom Beschwerdepunkt zu unterscheiden und mit ihm nicht zu verwechseln sind die Beschwerdegründe des § 28 Abs 1 Z 5 VwGG sowie die Aufhebungstatbestände des § 42 Abs 2 VwGG, an die keine Bindung des Verwaltungsgerichtshofes besteht.

Dem Verwaltungsgerichtshof war es daher im Hinblick auf den geltend gemachten Beschwerdepunkt verwehrt, die Wiederaufnahme der Verfahren betreffend Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1983 und 1. Jänner 1984 sowie den Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1983, 1. Jänner 1984 und 1. Jänner 1986 zu prüfen.

In Ausführung der behaupteten Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt die Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe es mangels Vorliegens schriftlicher Vereinbarungen über die geplante Verwertung der Rechte unterlassen, ihren Geschäftsführer als Zeugen zum Beweis dafür zu vernehmen, daß sie sich bemüht habe, ihren Betriebsgegenstand in die Tat umzusetzen. Die belangte Behörde hätte bei Aufnahme dieses Beweises zu einem im Spruch anders lautenden Bescheid kommen können.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerdeführerin keine Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. Abgesehen davon, daß sie von der belangten Behörde aufgefordert wurde, die Umsetzung ihres Betriebsgegenstandes in die Tat nachzuweisen, was ihr jedoch mißlungen ist, wurde im Verwaltungsverfahren niemals beantragt, ihren Geschäftsführer als Zeugen zum eben erwähnten Beweisthema zu vernehmen.

Da die Beschwerdeführerin im Rahmen des geltend gemachten Beschwerdepunktes in ihren Rechten nicht verletzt worden ist, erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl Nr 416/1994.