VwGH 91/08/0180

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 5. Juni 1990 hat die erstmitbeteiligte Gebietskrankenkasse infolge einer am 4. Jänner 1990 durchgeführten Beitragsprüfung festgestellt, daß die in dem diesem Bescheid als Beilage A) angeschlossenen Verzeichnis angeführten Dienstnehmer in den dort bezeichneten Zeiträumen aufgrund ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer ("Agentur X") der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG unterlagen. (Spruchpunkt I; die Spruchpunkte II und III betrafen die nicht mehr Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bildende Beitragsnachverrechnung und Vorschreibung von Verzugszinsen). Unstrittig ist, daß die in Beilage A) des Bescheides genannten Personen als Discjockeys in vom Beschwerdeführer namhaft gemachten Lokalen tätig gewesen sind; strittig ist ausschließlich die Qualifikation der dieser Tätigkeit zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisse und die damit verbundene Frage der Versicherungspflicht. Nach der Begründung ihres Bescheides ging die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse davon aus, daß im Falle des Bedarfes für einen Discjockey ein entsprechender Auftrag des jeweiligen Gastbetriebes an die Agentur X ergangen sei, die diesem dann einen Discjockey für die gewünschte Dauer zur Verfügung gestellt habe. Der Discjockey sei von der Agentur X entlohnt worden, der Gastbetrieb seinerseits habe ebenfalls mit der Agentur X abgerechnet. Zwischen Gastbetrieb und Discjockey habe keinerlei vertragliche Beziehung bestanden, es sei dem Discjockey sogar ausdrücklich verboten worden, Zahlungen von den Gastbetrieben entgegenzunehmen. Mit den Discjockeys seien Grundverträge abgeschlossen worden und hinsichtlich der konkreten Verpflichtungen an die einzelnen Gastwirte noch besondere Engagementsverträge. Der Grundvertrag habe eine Vielzahl von Pflichten statuiert, die der Discjockey gegenüber der Agentur X zu erfüllen gehabt habe (Vorlage von Abrechnungsunterlagen, Verbot der Entgegennahme von Zahlungen durch den Discothekenbesitzer, Ermächtigung zum Steuerabzug - obwohl die Discjockeys laut Vertrag nicht Dienstnehmer, sondern selbständig sein sollten). In zeitlicher Hinsicht sei genau geregelt gewesen, wann die Discjockeys jeweils den Dienst anzutreten hätten und seien diese auch verpflichtet worden, kurze Überzeiten (bis zu 2 Stunden pro Woche) ohne besondere Vergütung zu leisten. Die Discjockeys hätten der Agentur die Vollmacht "zur Abwicklung sämtlicher Angelegenheiten, die für die Zusammenarbeit in irgend einer Weise erforderlich sind", erteilt, wie etwa Korrespondenz mit allen Beteiligten (auch Ämter, Behörden, etc.). Weiters sei die Agentur X vom Discjockey ermächtigt worden, alle für das Engagement nötigen Angelegenheiten wie Gagen, Spesen, Einsatzort, Dauer etc. nach eigenem Ermessen festzulegen. Der Discjockey sei nicht befugt gewesen, in irgend einer Weise mit den Auftraggebern zu verhandeln.

Ferner habe laut Vertrag als selbstverständlich gegolten, daß jeder Discjockey auf ein angenehmes Äußeres zu achten gehabt habe und die Garderobe auf das Lokal abzustimmen gewesen sei. Der Discjockey sei ferner verpflichtet gewesen, auch bei schwacher Besetzung des Lokales seine Darbietung nicht zu vernachlässigen. Ferner sei die freundliche Behandlung von Lokalbesitzern und Gästen gefordert und festgestellt worden, daß den Anordnungen des Lokalbesitzers zu folgen sei. Ausdrücklich sei auch ein Konkurrenzverbot vorgesehen gewesen (Re-Engagements nur über Agentur auch nach Beendigung der Zusammenarbeit); eine Verhinderung durch Unfall, Krankheit oder höhere Gewalt habe nicht als Vertragsbruch gegolten, die Weiterzahlung der Bezüge sei daher die sich daraus ergebende Folge; eine Regelung über Vertretungsmöglichkeiten habe nicht vorgelegen. Weitere Bestimmungen seien über Probezeit, Probetag (in neuen Lokalen gegen geringere Gage), Beendigung der Zusammenarbeit (Bekanntgabe 2 Monate vorher) und Konventionalstrafe enthalten gewesen. Nach dem Vertragsinhalt (gemeint: Wortlaut des Vertrages) sei nicht von einem Arbeitsverhältnis zwischen der Agentur und den einzelnen Discjockeys auszugehen. Im Vertrag sei darüberhinaus auch Verschwiegenheitspflicht und die Verpflichtung der einzelnen Discjockeys enthalten gewesen, mindestens einmal im Jahr als "Springer" (etwa für kranke Disjockeys) seinen Einsatz zu leisten und geschäftsschädigende Äußerungen zu unterlassen sowie bei Unstimmigkeiten sofort mit der Agentur zu verhandeln.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse ging aufgrund dieser Feststellungen davon aus, daß der Beschwerdeführer als Überlasser im Sinne des § 3 Abs. 2 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) anzusehen und gemäß § 5 Abs. 1 und Abs. 2 AÜG Dienstgeber im Sinne des ASVG gewesen und deshalb die Pflicht gehabt habe, die in der Beilage angeführten Dienstnehmer zur Sozialversicherung zu melden. Mangels genauer Aufzeichnung über Beschäftigungszeiten und Entgelt habe aufgrund der vorgefundenen Abrechnungen in den Gastbetrieben und aufgrund der an die Discjockeys erfolgten Auszahlungen eine Schätzung gemäß § 42 Abs. 3 ASVG vorgenommen werden müssen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Einspruch, den er im wesentlichen damit begründete, daß die den Feststellungen der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse zugrunde gelegten Vertragsformulare tatsächlich - mit wenigen Ausnahmen - niemals zur Anwendung gelangt seien, die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse habe daher den tatsächlichen Sachverhalt zuwenig ermittelt und ihn im Recht auf Parteiengehör verletzt. Die von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse den Sachverhaltsfeststellungen zugrunde gelegten Vertragsmuster hätten sich nämlich in der Praxis für ungeeignet erwiesen, weil sie der zu wahrenden größtmöglichen Flexibilität und Spontanität sowie der von den Discjockeys gewünschten größtmöglichen persönlichen Unabhängigkeit nicht hätten Rechnung tragen können. Die "Engagements" seien grundsätzlich mündlich bzw. auf Basis eines Vermittlungsauftrages vereinbart und tatsächlich durchgeführt worden. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers habe sich ausschließlich auf Vermittlung von Discjockeys über diesbezügliche Anfrage der einzelnen Lokalbesitzer und nach vorheriger Abklärung der Arbeits- und Gagenvorstellungen der Discjockeys bezogen, wobei es letzteren jederzeit freigestanden sei, auf ein Engagement zu verzichten (ein bereits vermitteltes nicht anzutreten). Über Wunsch der vermittelten Discjockeys habe der Beschwerdeführer zwar im Rahmen der mit ihnen getroffenen Vereinbarungen die Gagen kassiert und diese unter Abzug einer Auftragsprovision an sie weitergeleitet, die Auszahlung der Gagen sei aber nicht etwa monatlich, sondern jeweils nach Ende eines Engagements vorgenommen worden. Das von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse zur rechtlichen Beurteilung herangezogene Arbeitskräfteüberlassungsgesetz sei nicht anwendbar, weil - "Arbeitskräfte" im Sinne des § 3 AÜG Arbeitnehmer bzw. arbeitnehmerähnliche Personen seien, was wiederum ein Arbeitsverhältnis voraussetze, welches aber zwischen ihm und den einzelnen Discjockeys nicht bestanden habe. Die Discjockeys seien ihm gegenüber jedenfalls zu keinem Zeitpunkt verpflichtet gewesen, ihre Arbeitskraft regelmäßig wiederkehrend oder auch nur auf Abruf zur Verfügung zu stellen, sie seien in ihrer Entscheidung jeweils völlig frei gewesen, ein angebotenes Engagement anzunehmen oder nicht; während der Zeit vor, nach oder zwischen den zustandegekommenen Engagements hätten sie über ihre Arbeitskraft und -zeit frei verfügen können. Es sei ihnen auch freigestanden, aus eigenem andere Engagements einzugehen oder sich auch anderweitig vermitteln zu lassen. Insbesondere in der Praxis sei es unmöglich gewesen zu "verhindern", daß Discjockeys mit über den Beschwerdeführer vermittelten Gastwirten in weiterer Folge von sich aus weitere Engagements eingegangen seien. Während der Zeit zwischen den einzelnen Engagements hätten die Discjockeys weder vom Beschwerdeführer noch vom betreffenden Gastwirt irgendeine Entlohnung oder Sachbezüge erhalten. Die Gagen hätten jedoch (vom Beschwerdeführer) einbehalten werden können, soweit die Discjockeys ohne Verschulden aus persönlichen Gründen an ihrer Leistung verhindert gewesen seien. Auch Weisungen habe es nur insoweit gegeben, als sie sich auf den Arbeitserfolg bezogen; Weisungen hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort seien in den vorliegenden Fällen nicht vom Beschwerdeführer, sondern allenfalls von den Gastwirten erteilt worden, sofern nicht ohnedies bereits vor Eingehen des Engagements mit diesen alles einvernehmlich abgesprochen gewesen sei. Die regelmäßige Arbeitszeit liege in der Natur der Sache und hänge mit den Öffnungszeiten der Discotheken bzw. den amtlichen Sperrstunden zusammen. Im übrigen hätten die Discjockeys das Programm völlig selbst gestaltet, und zwar mit von ihnen selbst beigebrachten Schallplatten, hätten nach eigenem Belieben Programme oder deren Änderung bestimmt und dabei nicht unbeträchtliche Betriebsmittel selbst beigestellt, nämlich nicht nur Platten, sondern eine ganze technische Einrichtung wie Gesangs- oder Beleuchtungsanlagen, Playbacks etc..

Nach ergänzenden Erhebungen gab der Landeshauptmann von Vorarlberg mit Bescheid vom 13. März 1991 dem Einspruch des Beschwerdeführers Folge und stellte fest, daß die in der Beilage A) des Bescheides der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse genannten Dienstnehmer in den dort bezeichneten Zeiträumen aufgrund ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer NICHT der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG unterlegen seien. Dabei legte der Landeshauptmann von Vorarlberg diesem Bescheid im wesentlichen die Aussagen der im ergänzenden Verfahren vernommenen Zeugen zugrunde und stellte dabei im einzelnen fest:

Auszugehen sei nicht von dem der Anstellung zugrunde liegenden Vertrag, es sei vielmehr die tatsächliche Gestaltung der Beschäftigung im Betrieb maßgebend. Die befragten Personen hätten ihre Tätigkeit als Discjockey hauptberuflich ausgeübt und hätten im Beschwerdeführer den Vermittler für den Erhalt von Engagements gesehen. Die Verträge (gemeint: Vertragsmuster) seien ihnen zwar bekannt gewesen, doch seien sie mit wenigen Ausnahmen nicht unterfertigt worden, der Beschwerdeführer habe auf der Unterfertigung dieses "Vertrages" nicht bestanden. Als Grund für diese Nichtunterfertigung sei wesentlich der Wunsch nach Nichtbindung und der Möglichkeit, für andere Agenturen tätig zu werden, geltend gemacht worden. Die näheren Engagementinhalte (Musikart, Einlagen etc.) seien mit den jeweiligen Gastwirten bzw. Discothekenbesitzern ausgehandelt worden, der Beschwerdeführer habe darauf keinen Einfluß gehabt. Die Bezahlung der Gagen und Spesen sei teils durch den Beschwerdeführer, teils durch die Gastwirte selbst erfolgt. Da die einzelnen Lokale verschiedene Musikrichtungen benötigten, seien für die einzelnen Discjockeys von vornherein nicht alle (gemeint: Lokale) in Frage gekommen. Es sei den einzelnen Discjockeys auch freigestanden, angebotene Engagements ohne Angaben von Gründen abzulehnen, was ohne Konsequenzen für sie gewesen sei. Es habe für die einzelnen Discjockeys auch die Möglichkeit bestanden, selbständig ohne Vermittlung des Beschwerdeführers Engagements abzuschließen. Ein Konkurrenzverbot habe in keiner Weise bestanden; auch Weisungen seien nicht erteilt worden, sondern lediglich Informationen über die Lokale, in denen sie auftreten sollten. Für den Fall einer Verhinderung hätten die Discjockeys selbst für die Vertretung sorgen müssen, eine Verpflichtung, die Verhinderung dem Beschwerdeführer mitzuteilen, habe nicht bestanden. Schallplatten, Mikrofon etc. seien im Eigentum der Discjockeys gestanden. Die Auszahlung der Gagen habe nicht in fixen Zeiträumen, sondern jeweils nach Beendigung eines Engagements stattgefunden. Zusammenfassend könne daher festgehalten werden, daß es den Discjockeys frei gestanden sei, ein Engagement anzunehmen, auf Eigeninitiative eine Tätigkeit aufzunehmen oder auch für andere Agenturen tätig zu werden. Es habe ihnen auch frei gestanden, ein bereits übernommenes Engangement durch eine Vertretung zu erledigen, ohne hievon den Beschwerdeführer zu verständigen. Eine disziplinäre Verantwortlichkeit habe nicht bestanden. Allfällige weitere Engagements hätten nicht mit dem Beschwerdeführer abgestimmt werden müssen. Eine Verpflichtung zu einer persönlichen Arbeitsleistung habe ebenfalls nicht bestanden. Die Verpflichtung, nach Vereinbarung Schallplattenmusik zu bestimmter Zeit an einem bestimmten Ort gegen ein bestimmtes Entgelt zu erbringen, reiche für sich allein nicht aus, das Vorliegen eines abhängigen und damit versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses anzunehmen. Dasselbe gelte auch für den Umstand, daß die Verrechnung der Gagen teilweise direkt über den Beschwerdeführer erfolgt sei. Die Auswahl der einzelnen Schallplatten sei grundsätzlich den Disckjockeys selbst überlassen gewesen, ohne daß der Beschwerdeführer die Möglichkeit einer Einflußnahme auf die Auswahl der einzelnen Musikstücke gehabt hätte. Auch ein Weisungs- und Kontrollrecht durch diesen habe nicht bestanden. Die Discjockeys hätten ihre Tätigkeit nicht in persönlicher Unterordnung und Abhängigkeit und nicht eingegliedert in die Agentur (den Betrieb) des Beschwerdeführers, sondern selbständig ausgeübt. Dies ergebe sich auch aus den Aussagen der einzelnen Discjockeys, die sich als "freischaffende Künstler" bezeichnet hätten. Der Umstand, daß bestimmte Arbeitszeiten und Ordnungsvorschriften einzuhalten gewesen seien, stehe in engem Zusammenhang mit den Öffnungszeiten und den jeweiligen Besonderheiten der Lokale. Es habe auch eine echte Vertretungsmöglichkeit bestanden. Die Discjockeys hätten weder Weihnachts- noch Urlaubsgeld erhalten. Der Landeshauptmann von Vorarlberg ging aufgrund dieser Feststellungen daher von einem Überwiegen der Merkmale der Unabhängigkeit der einzelnen Discjockeys von der Agentur X des Beschwerdeführers aus.

Gegen diesen Bescheid erhob die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse Berufung und brachte darin im wesentlichen vor, der Landeshauptmann von Vorarlberg habe den entscheidungswesentlichen Sachverhalt unrichtig festgestellt und unrichtig beurteilt. Insbesondere sei nicht festgestellt worden, ob die dem erstinstanzlichen Bescheid zugrunde gelegten Vertragsformulare nicht in Einzelfällen doch unterfertigt worden seien. Es sei auch nicht erhoben worden, ob die direkte Abrechnung mit den Gastwirten nicht etwa nur bei solchen Engagements erfolgt sei, welche die Discjockeys von sich aus eingegangen seien. Im übrigen sei aus den Aussagen der einvernommenen Zeugen nur zu schließen, daß allfällige Leistungen der Gastwirte als Akontozahlungen zu werten seien und daß - in Hinblick auf die Vertragsformulare - die endgültigen Abrechnungen durch den Beschwerdeführer erfolgten. Weder die Dauer der Tätigkeit noch das Nichtbestehen eines Konkurrenzverbotes sprächen notwendig gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses, wobei im übrigen ein Konkurrenzverbot im gegenständlichen Falle gar nicht zu verwirklichen und "wahrscheinlich" allein aus diesem Grunde auch nicht vereinbart worden sei. Tatsächlich sei einer der Engagementverträge tatsächlich von einem Discjockey namens Robert unterfertigt worden, wonach der Gastwirt darin verpflichtet werde, eine Wieder- und Weiterverpflichtung des Discjockeys nur über die Agentur For You vorzunehmen. Auch die Feststellung einer bestehenden Vertretungsmöglichkeit sei durch die Ermittlungsergebnisse nicht gedeckt. Eine völlig freie Vertretungsmöglichkeit sei vertraglich nicht vereinbart gewesen und in der Praxis mit Sicherheit nicht vorgekommen. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse wies überdies auf das Überwiegen der von dem Gastwirt bereitgestellten Betriebsmittel und auf das Nichtvorliegen eines Unternehmerrisikos des Discjockeys hin und rügte die Unterlassung der ausreichenden Befassung mit der Problematik der Weisungsbefugnis im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung Folge und stellte fest, daß die in dem als Beilage A) dem angefochtenen Bescheid angehefteten Verzeichnis angeführten Dienstnehmer in den (dort) bezeichneten Zeiträumen aufgrund ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlagen. Nach Zitierung der in Anwendung gebrachten gesetzlichen Bestimmungen sowie der hiezu ergangenen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellte die belangte Behörde fest, die einzelnen Discjockeys seien vom Beschwerdeführer bei Beginn der Kontaktaufnahme über ihre Vorstellungen hinsichtlich der Art der Lokale, Gage etc. befragt und in weiterer Folge über "Wünsche" und Bedingungen der Gastwirte informiert worden. Hiebei sei es ihnen frei gestanden, ein Angebot eines Engagements abzulehnen. Die Discjockeys seien in der Zeit zwischen den Engagements nicht zur Abrufbereitschaft verpflichtet gewesen. Sie hätten in dieser Zeit kein Entgelt erhalten und hätten über die Zeiträume vor, nach oder zwischen den Engagements frei verfügen können. Aus diesen Feststellungen müsse geschlossen werden, daß kein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis vereinbart worden sei und die Discjockeys während der Zeiträume vor, nach und zwischen den einzelnen Engagements nicht Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gewesen seien. Diese Feststellungen träfen andererseits keine Aussage darüber, ob infolge der Zusage zu einem Engagement eine Bindung im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG bestanden habe: Nach Zusage zu einem Engagement sei der Discjockey hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort an die Vorgaben des Gastwirtes gebunden und in dessen Betrieb eingegliedert gewesen. Der Discjockey habe in weiterer Folge ferner hinsichtlich Kleidung, Musikstil, Lautstärke und Verhalten der Weisungsbefugnis des Gastwirtes unterstanden. Habe der Discjockey den Vorstellungen des Gastwirtes nicht entsprochen, so habe dieser den Vertrag lösen können, wobei weder vom Gastwirt noch vom Beschwerdeführer ein Entgelt für die Zeit des restlichen Engagements gezahlt worden sei. Der Discjockey habe damit, was sein Entgelt im Falle der vorzeitigen Auflösung betreffe, einerseits der disziplinären Gewalt des Gastwirtes, der sich in der Folge durch Nichtbezahlung der Gage an den Beschwerdeführer weitgehend schadlos gehalten habe, andererseits der mittelbaren disziplinären Gewalt des Beschwerdeführers unterstanden. Dem Argument, ein Discjockey könne auch ungeachtet einer vorzeitigen Beendigung eines Engagements vom Beschwerdeführer weitervermittelt worden sein, sei entgegenzuhalten, daß die Entscheidung des Beschwerdeführers, ob er einem Discjockey ein neues Engagement vermittle oder nicht, jeweils vor, nach oder zwischen den Engagements gefällt werde, in einem Zeitraum also, der nicht der Beurteilung unterliege. Dasselbe müsse auch für das Argument gelten, daß der Discjockey gegen Entfall des Entgeltes von sich aus ein Engagement beenden konnte, wenn er mit dem Gastwirt nicht zurecht gekommen sei und dennoch vom Beschwerdeführer weitere Engagements vermittelt bekommen habe. Hinsichtlich der Vertretungsmöglichkeit müsse angenommen werden, daß diese wenn überhaupt, dann jeweils nur im Einvernehmen mit den einzelnen Gastwirten möglich gewesen sei. Anderenfalls wäre wohl die beschriebene vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses durch den Gastwirt erfolgt. Daß eine generelle Vertretungsmöglichkeit vereinbart gewesen sei, erscheine nicht glaubwürdig, tatsächlich sei es auch zu keinem Vertretungsfall gekommen. Es ergebe sich vielmehr aus den Aussagen der vernommenen Zeugen, daß die Arbeit grundsätzlich persönlich zu erbringen gewesen sei. Daß der Discjockey seine Programme selbst gestalte, müsse im Zusammenhang mit den Merkmalen der persönlichen Abhängigkeit dafür sprechen, daß die Tätigkeit der Discjockeys als qualifizierte Dienstnehmertätigkeit anzusehen sei. Das Entgelt der Discjockeys sei nach Tagen berechnet worden. Seine Höhe sei von der Auslastung des Lokals unabhängig gewesen, daher hätten die Discjockeys kein unmittelbares Unternehmerrisiko getragen, was als Merkmal wirtschaftlicher Abhängigkeit gesehen werden müsse. Das dazu geäußerte Gegenargument des Beschwerdeführers, die Discjockeys hätten bei mangelndem Erfolg zu erwarten, daß ihr Engagement vorzeitig beendet worden wäre, oder später nicht mehr als Discjockeys herangezogen würden, könne die grundsätzlich typischerweise vorliegende Ausschaltung des Unternehmerrisikos nicht entkräften, daher auch nicht als Merkmal wirtschaftlicher Selbständigkeit gelten. Daß Discjockeys im Falle der Verhinderung kein Entgelt erhalten hätten, sei ebenfalls kein Merkmal wirtschaftlicher Selbständigkeit, sondern müßte allenfalls auf seine arbeitsrechtliche Zulässigkeit geprüft werden. Hinsichtlich der Betriebsmittel ergebe sich, daß diese zu einem wesentlichen Teil durch den Gastwirt, jedoch zu einem ebenso erheblichen Teil durch die Discjockeys bereitgestellt worden seien, sodaß aufgrund dieses Merkmales allein im gegenständlichen Zusammenhang weder auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit noch auf wirtschaftliche Selbständigkeit geschlossen werden könne. Daß ein Konkurrenzverbot mit dem Beschwerdeführer nicht vereinbart worden sei und dieser auch tatsächlich nicht darauf bestanden habe, spreche zwar für sich zunächst gegen das Vorliegen persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, jedoch hätten die Discjockeys grundsätzlich nur während solcher Zeiten davon Gebrauch machen können, während derer sie an kein Engagement gebunden gewesen seien. Diese Zeiten unterlägen jedoch nicht der gegenständlichen Beurteilung. Bezüglich der Zeit während der Engagements müsse angenommen werden, daß die theoretisch mögliche anderwärtige Tätigkeit kaum ins Gewicht gefallen sei und allenfalls als Nebentätigkeit angesehen werden könne. Zum Einwand, es sei den Discjockeys auch freigestanden, mit den vermittelten Gastwirten aus eigenem weitere Engagements einzugehen, sei schließlich auf § 11 Abs. 2 des AÜG zu verweisen, wonach ein Konkurrenzverbot für die Zeit nach dem Ende des Vertragsverhältnisses, also im gegenständlichen Fall nach dem Engagement, auch im Rahmen der Arbeitskräfteüberlassung, also im Rahmen eines Verhältnisses wirtschaftlicher Abhängigkeit, verboten sei. Ob die Discjockeys selbst ein Interesse an ihrer Pflichtversicherung aufgrund ihrer Tätigkeit hätten oder sich selbst als "selbständige Künstler" sähen, sei ohne Bedeutung. Zu klären bleibe, ob die Discjockeys als Dienstnehmer der einzelnen Gastwirte anzusehen seien, nachdem die Agentur For You diese gegen eine einmalige Vermittlungsgebühr an die Gastwirte vermittelt hätte, oder ob eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG vorliege. Die belangte Behörde komme aber zu dem Schluß, daß - ausgehend von der finanziellen Abwicklung der Verträge - der Beschwerdeführer die Discjockeys mittels mündlicher Verträge zur Arbeitsleistung an die Gastwirte verpflichtet und ihnen in weiterer Folge aufgrund ihrer tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung eine Gage habe zukommen lassen, und einen Prozentsatz davon einbehalten habe. Daß die Discjockeys im Rahmen ihrer Arbeitsleistung nicht unmittelbar an die Weisungen des Beschwerdeführers, sondern an die Weisungen der Gastwirte gebunden gewesen seien, daß während der Engagements eine organisatorische Eingliederung vorwiegend in den Betrieb der Gastwirte erfolgt sei, ferner, daß die oben festgestellte disziplinäre Maßnahme des Entfalls des Entgeltes bei vorzeitiger Auflösung des Engagements durch den Gastwirt nur mittelbar vom Beschwerdeführer verhängt worden sei, müsse im Zusammenhang mit den obigen Feststellungen geradezu als typisches Merkmal der Arbeitskräfteüberlassung angesehen werden. Diesbezüglich werde auf § 4 Abs. 2 Z. 3 und Z. 4 AÜG verwiesen. Damit sei aber der Beschwerdeführer als Überlasser im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG anzusehen, den nach § 5 AÜG die sozialrechtlichen Dienstgeberpflichten träfen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht.

Die belangte Behörde nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, stellte jedoch den Antrag, die Beschwerde abzuweisen und legte die Verwaltungsakten vor.

Die erst- und zweitmitbeteiligten Parteien erstatten eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung aufgrund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG sind für den Fall der Arbeitslosigkeit Dienstnehmer versichert, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, soweit sie in der Krankenversicherung aufgrund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert oder selbstversichert und nicht nach Maßgabe der sonstigen Bestimmungen des Gesetzes versicherungsfrei sind.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat, oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgeltes verweist.

Nach § 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 1988, BGBl. Nr. 196, mit welchem die Überlassung von Arbeitskräften geregelt wurde (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz-AÜG) ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

Nach Abs. 4 leg. cit. sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Wer Arbeit(Dienst)nehmer im Sinne des § 3 Abs. 4 AÜG ist, ergibt sich aus dem allgemeinen Arbeitsvertragsrecht, wobei allerdings die Bezeichnung des Vertrages - wie die belangte Behörde in diesem Punkte zutreffend ausführte - durch die Parteien nicht entscheidend ist. Während Arbeit(Dienst)nehmer als überlassene Arbeitskraft dem Vollversicherungsschutz des ASVG unterliegen, ist dies bei arbeitnehmerähnlichen Personen nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 ASVG der Fall. Daher ist auch für die Beurteilung des vorliegenden Falles unter dem Gesichtspunkt der möglichen Anwendbarkeit des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) zunächst zu klären, ob - wovon die belangte Behörde ausgegangen ist - die einzelnen in der Anlage zum angefochtenen Bescheid genannten Personen zum Beschwerdeführer in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG in den dort angeführten Zeiträumen standen oder nicht.

Dabei ist für die Beurteilung des Vorliegens eines Beschäftigungs(Arbeits)verhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG das jeweilige Beschäftigungsbild der einzelnen Discjockeys bei jenen Unternehmen, für die sie jeweils tätig wurden, ausschlaggebend, wobei es in Ermangelung einer entsprechenden Mitwirkung des Beschwerdeführers an der Klärung der relevanten Sachverhalte nicht als rechtswidrig erkannt werden kann, wenn die belangte Behörde von einer Gleichartigkeit der Ausgestaltung der Einzelverträge ausgegangen ist.

Da für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG bereits das Überwiegen des Merkmales der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit genügt, läßt das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit allein noch keinen zwingenden Schluß darauf zu, daß die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. unter anderem die hg. Erkenntnisse vom 19. Jänner 1984, Zl. 82/08/0046, vom 23. Mai 1985,

Zlen. 84/08/0070 und 85/08/0011, sowie vom 2. Juli 1990, Zl. 89/08/0310) oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich DARAUF BEZIEHENDEN Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (in der Regel freilich auch vorliegender) Umstände (z. B. ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Läßt im Einzelfall die konkrete Durchführung der bestehenden Verträge keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit zu, so können im Rahmen einer Gesamtbeurteilung auch nicht (allein) unterscheidungskräftige Kriterien von maßgebender Bedeutung sein. Nicht verwechselt werden darf die wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG mit "Lohnabhängigkeit", also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ist deshalb bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Es kann zwar wirtschaftliche Abhängigkeit bei persönlicher Unabhängigkeit bestehen, nicht aber persönliche Abhängigkeit ohne wirtschaftliche im genannten Sinne (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 22. Jänner 1991, Zl. 89/08/0349, vom 2. Juli 1991, Zl. 89/08/0310 und die dort angeführte Judikatur).

Eine - selbst auf längere Zeit übernommene - Verpflichtung, vereinbarte Dienst(Arbeits)leistungen persönlich zu erbringen, indiziert noch nicht notwendigerweise die persönliche Abhängigkeit; entscheidend ist vielmehr, ob durch die übernommene, grundsätzlich persönlich zu erbringende und in dieser Weise erfüllte Arbeitspflicht die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten während der zu ihrer Ausführung notwendigen Arbeitszeit weitgehend ausgeschaltet ist oder ob der Betreffende (wegen der Möglichkeit einer sanktionslosen Ablehnung der einzelnen Arbeitsleistung im Rahmen der gesamten Verpflichtung) dadurch in der Disposition über seine Arbeitszeit weitgehend frei ist, daher der Arbeitsempfänger nicht von vornherein mit der Arbeitskraft des Betreffenden rechnen und darüber entsprechend disponieren kann (vgl. hg. Erkenntnis vom 19. März 1984, Zl. 81/08/0061, mit weiteren Judikaturhinweisen). Nach den Feststellungen der belangten Behörde stand es zwar den einzelnen Discjockeys frei, Engagements abzulehnen, das heißt, das Eingehen einer sich über einen bestimmten Zeitraum erstreckenden Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen für einen bestimmten Dritten zu verweigern, daraus kann aber noch keine Aussage darüber getroffen werden, inwieweit innerhalb eines einmal eingegangenen Engagements die einmal übernommene generelle Verpflichtung zur Erbringung der Dienstleistung "ausgesetzt" werden durfte. Die Annahme der belangten Behörde, es sei grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht gegeben gewesen, erweist sich als schlüssig und nachvollziehbar, da gerade die Erwartung einer durch den persönlichen Stil geprägten künstlerischen Note der von den einzelnen Discjockeys zu erbringenden Dienstleistungen mit einer GENERELLEN Vertretungsmöglichkeit in Widerspruch stünde.

Die mangelnde Verpflichtung zur Annahme der jeweiligen Engagementanbote ist davon zu unterscheiden, ob die Discjockeys nach getroffener Vereinbarung, an einem bestimmten Tag oder an bestimmten Tagen tätig zu werden, dieser Vereinbarung zu entsprechen hatten, ohne gegenüber dem Beschwerdeführer vertragsbrüchig zu werden. Eine gegenüber dem Beschwerdeführer sanktionslose Berechtigung zum Nichterscheinen oder zur jederzeitigen Beendigung einer übernommenen Arbeitsverpflichtung - und nicht schon das tatsächliche Nichterscheinen oder das tatsächliche vorzeitige Beenden der Beschäftigung - spräche gegen die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit. Welche "Sanktion" die einzelnen Discjockeys jedoch in diesem Falle getroffen hätte, geht weder aus dem Akteninhalt noch aus den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen hervor. Da die Tätigkeit der Discjockeys - nach den Feststellungen der belangten Behörde - nach Tagen berechnet wurde, kann die Nichtzahlung im Falle der infolge frühzeitiger Beendigung des Engagements nicht mehr erbrachten Dienstleistung nicht als "Sanktion" im obigen Sinne verstanden werden. Vielmehr ist gerade diese finanzielle Einbuße auf "eigenes Risiko", sowie die mangelnde Entgeltfortzahlung im Krankheits- oder Verhinderungsfall dann (das heißt wenn kein Arbeitsverhältnis vorliegt) nicht als eine Frage der Zulässigkeit der diesbezüglichen Vereinbarung zu sehen, sondern als Folge des auch von der belangten Behörde mehrfach verwendeten Begriffs des "Unternehmerrisikos". Auch nach dem von der belangten Behörde angenommen Sachverhalt ist klargestellt, daß damit die einzelnen Discjockeys das finanzielle Risiko ihres Untätigseins selbst zu tragen hatten und den finanziellen Erfolg ihrer Leistungen nur im Falle deren gänzlicher (und zufriedenstellender) Erbringung in Anspruch nehmen konnten. Verfehlt wäre es, anzunehmen, das "Unternehmerrisiko" des Discjockeys bezöge sich auf den wirtschaftlichen Erfolg des Gastbetriebes, in welchem er tätig wird. Dasselbe gilt für die von den einzelnen Discjockeys beigestellten Betriebsmittel, womit nicht die Gasträumlichkeiten, in welchen sie auftreten, gemeint sein können, sondern jene Mittel, mit denen sie ihre Veranstaltungen (Shows, Lichteffekte etc.) technisch durchzuführen beabsichtigen. Daß aber in den vorliegenden Fällen diese Art der Betriebsmittel in erheblichen Ausmaß von den Discjockeys selbst beigesteuert wurden, ist insoweit unstrittig.

Da der Ort, an dem die Leistungen der einzelnen Discjockeys zu erbringen waren, der Natur der Sache nach durch den Standort der Lokale bestimmt war, kann der Gebundenheit an den Arbeitsort hier keine Unterscheidungskraft zukommen. Auch die Arbeitszeit ist durch die Öffnungszeiten der Lokale weitgehend vorbestimmt gewesen. Erfließen aber die Bindungen einer Person an Arbeitsort und Arbeitszeit aus der bloßen Art der übernommenen Tätigkeit, dann kann daraus nicht notwendigerweise eine persönliche Abhängigkeit zum Arbeitsempfänger bzw. dem Arbeitsüberlasser abgeleitet werden (vgl. auch hg. Erkenntnisse vom 19. März 1984, Zl. 81/08/0061, und vom 23. Mai 1985, Zlen. 84/08/0070 und 85/08/0011). Da mithin Arbeitszeit und Arbeitsort als unterscheidungskräftige Merkmale hier nicht herangezogen werden können, kommt dem arbeitsbezogenen Verhalten entscheidende Bedeutung zu.

Zu den Ausführungen der belangten Behörde zu einem mit dem Beschwerdeführer (nicht) vereinbarten Konkurrenzverbot ist darauf zu verweisen, daß auch hier eine Gesamtschau geboten ist, ganz davon abgesehen, daß ein Konkurrenzverbot, das heißt das Verbot des Tätigwerdens auch während der Zeit eines Engagements ohne diesbezügliche Vertragsverletzung, z.B. an Ruhetagen, sich aus dem Akteninhalt keineswegs ergibt. Im übrigen stellt der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis auf § 11 Abs. 2 AÜG, wonach ein Konkurrenzverbot für die Zeit nach dem Ende eines Vertragsverhältnisses auch im Rahmen der Arbeitskräfteüberlassung verboten ist, einen Zirkelschluß dar, da ja anhand der hier vorliegenden im einzelnen zu prüfenden Kriterien erst beurteilt werden soll, ob überhaupt Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG und § 3 Abs. 4 AÜG vorliegt. Daß diese "anderwärtige Tätigkeit" kaum ins Gewicht gefallen sei, entbehrt darüberhinaus jeglicher Grundlage.

Auch die Art des Entgeltes oder der Entgeltleistung ist in der Regel kein unterscheidungskräftiges Merkmal dafür, ob der Beschäftigte seine Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit verrichtet oder nicht, ebensowenig wie die Art der Versteuerung seiner Einkünfte, der Entrichtung von Umsatzsteuer oder das Bestehen einer Pflichtversicherung Rückschlüsse darauf zulassen, ob eine Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht wird oder nicht. Im übrigen schließen rein sachbezogene Weisungen und Kontrollen die persönliche Unabhängigkeit dessen, der ein Werk zu verrichten hat ebensowenig aus wie Absprachen bezüglich der Arbeitszeit, wenn diese von der Art der Tätigkeit her notwendig sind. Wesentliche Voraussetzung für die Erhaltung der persönlichen Unabhängigkeit ist die Unabhängigkeit hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens, also die Berechtigung, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern, ohne daß dem Empfänger der Arbeitsleistung diesbezügliche Weisungs- und Kontrollbefugnisse zukämen (vgl. auch hg. Erkenntnisse vom 25. Oktober 1984, Zl. 82/08/0177, und vom 23. Mai 1985, Zlen. 84/08/0070 und 85/08/0011).

Die belangte Behörde geht im Rahmen ihrer Tatsachenfeststellungen ua davon aus, daß die mitbeteiligten Discjockeys hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort an die "Vorgaben des Gastwirtes" gebunden, in dessen Betrieb eingegliedert gewesen und "in weiterer Folge .. hinsichtlich Kleidung, Musikstil, Lautstärke und Verhalten der Weisungsbefugnis des Gastwirtes" unterlegen seien. Soweit die belangte Behörde mit diesen Ausführungen Tatsachenfeststellungen treffen wollte, läßt der angefochtene Bescheid jede Begründung dafür vermissen, aus welchen Ermittlungsergebnissen die belangte Behörde diese Feststellungen geschöpft und welche Erwägungen bei der Beweiswürdigung maßgebend gewesen sind (§ 60 AVG).

Nicht nachvollziehbar ist die daran anknüpfende Schlußfolgerung rechtlicher Art, die Discjockeys seien "somit unmittelbar der disziplinären Gewalt" des BESCHWERDEFÜHRERS unterstanden. Dies würde nämlich - wie die belangte Behörde an sich selbst erkennt - zumindest voraussetzen, daß der Beschwerdeführer als Dienstgeber von (im Sinne eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zu qualifizierenden) Leiharbeitsverhältnissen anzusehen wäre (vgl. dazu ua die hg. Erkenntnisse vom 23. Mai 1985,

Zlen. 84/08/0079, 85/08/0011 und vom 19. Juni 1990, Zl. 88/08/0097). Durchgehende Leiharbeitsverhältnisse zwischen dem Beschwerdeführer und den Discjockeys (als Grundlage der jeweiligen Überlassung der Discjockeys an die einzelnen Gastwirte) liegen im Beschwerdefall schon deshalb nicht vor, weil die Discjockeys nach den insoweit unbekämpften Feststellungen der belangten Behörde nicht verpflichtet waren, einer solchen Überlassung nachzukommen, sondern das Angebot eines Engagements auch jeweils ablehnen konnten und überdies zwischen den einzelnen Engagements gegenüber dem Beschwerdeführer auch keinen Entgeltanspruch hatten. Lag aber ein - als Beschäftigungsverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zu qualifizierendes - durchgehendes Leiharbeitsverhältnis im Sinne der obzitierten Rechtsprechung zwischen dem Beschwerdeführer und den mitbeteiligten Discjockeys nicht vor, dann kann das von der belangten Behörde festgestellte Weisungsrecht der einzelnen Gastwirte jedenfalls nicht als Ausübung der "mittelbar disziplinären Gewalt" des Beschwerdeführers aus einem solchen Beschäftigungsverhältnis gedeutet werden.

Die belangte Behörde geht zwar (S 27 des angefochtenen Bescheides) von einer WÄHREND des Engagements "fortdauernden Vertragsbeziehung" zwischen den Discjockeys und dem Beschwerdeführer aus (dh davon, daß ein "Vertragsverhältnis" schon vor dem jeweiligen Engagement und - daher - offenbar auch zwischen den Engagements vorlag), ohne allerdings darzulegen, von welcher Art dieses Vertragsverhältnis (welches aus den erwähnten Gründen jedenfalls kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gewesen sein kann) war. Sollte es sich dabei um einen Vermittlungsvertrag gehandelt haben und auch für die Dauer der einzelnen Engagements keine anderen vertraglichen Beziehungen zwischen dem Beschwerdeführer und den Discjockeys bestanden haben, so wäre der Beschwerdeführer - ungeachtet der hier nicht zur Debatte stehenden Frage, ob zwischen den einzelnen Gastwirten und den Discjockeys Beschäftigungsverhältnisse im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG bestanden haben - jedenfalls nicht Dienstgeber der Discjockeys im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG.

Da die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid unzureichend begründet hat und das Verfahren im aufgezeigten Sinne ergänzungsbedürftig geblieben ist, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.