VwGH 90/08/0030

Spruch:

1. Die Beschwerde gegen Punkt 1 des angefochtenen Bescheides wird zurückgewiesen.

2. Punkt 2 des angefochtenen Bescheides wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

3. Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Begehren auf Ersatz von Stempelgebühren wird abgewiesen.

Begründung

Das Schreiben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers an die mitbeteiligte Kärntner Gebietskrankenkasse vom 18. Jänner 1988, das auch dort an diesem Tag einlangte, lautet:

"..... Sie betreiben gegen meinen Mandanten eine Forderung

in der Höhe von rund DM 80.000,--. Meinem Mandanten ist seiner Information nach bis heute keine Entscheidung über seine Haftung zugekommen. Ich ersuche daher, zwecks Ausschöpfung des Instanzenzuges, mir die der Zwangsvollstreckung zugrundeliegende Titelentscheidung zuzumitteln.

Weiters erlaube ich mir die Anfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen Sie einem stillen Ausgleich zustimmen. Andernfalls habe ich meinen Mandanten pflichtgemäß empfohlen, den Antrag auf Konkurseröffnung zu stellen, obwohl seiner Information nach nur die Villacher Sparkasse und mit einem geringen Betrag Frau GS als Gläubiger andrängen.

Mit Interesse sehe ich der Haftungsentscheidung bzw. Ihrer Rückäußerung entgegen und zeichne ...."

Mit Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 14. Juli 1988, 5 S nn/88, wurde über das Vermögen des Beschwerdeführers der Konkurs eröffnet und Rechtsanwalt Dr. W zum Masseverwalter bestellt. Mit Beschluß desselben Gerichtes vom 9. Jänner 1989 wurde der Konkurs nach Abschluß eines Zwangsausgleiches gemäß § 157 Abs. 1 KO aufgehoben und der Masseverwalter seines Amtes enthoben.

Mit dem an die belangte Behörde gerichteten Devolutionsantrag vom 29. Juli 1988, bei der belangten Behörde eingelangt am 4. August 1988, beantragte der Masseverwalter mit der Begründung, daß die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse noch keinen Haftungsbescheid erlassen habe, die belangte Behörde möge in Wahrnehmung ihrer auf sie übergegangenen Entscheidungspflicht "einen Haftungsbescheid veranlassen oder aber einen Feststellungsbescheid über die ausgeschlossene Haftung des Gemeinschuldners herausgeben, damit eine Rechtsgrundlage für die förmliche Verfahrenseinstellung im Verwaltungsvollstreckungsverfahren erwirkt wird".

Mit Bescheid vom 4. August 1988 (dem Beschwerdeführer sowie dem Zweitmitbeteiligten zugestellt am 8. August 1988) sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, daß der Zweitmitbeteiligte und der Beschwerdeführer seit 1. Jänner 1986 Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG der in dem von der (zwischen ihnen bestehenden) Gesellschaft (bürgerlichen Rechtes) betriebenen Unternehmen beschäftigten Dienstnehmer seien und gemäß § 67 Abs. 2 ASVG zur ungeteilten Hand für die anläßlich dieser Betriebsführung auflaufenden Beiträge hafteten.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Einspruch an die belangte Behörde. Mit ihm begehrt er die Behebung des bekämpften Bescheides der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse im Hinblick auf den gestellten Devolutionsantrag und ergänzte diesen Antrag durch weiteres Sachvorbringen.

Mit Punkt 1 des angefochtenen Bescheides wies die belangte Behörde den Devolutionsantrag ab. Mit Punkt 2 des angefochtenen Bescheides gab sie dem Einspruch keine Folge und bestätigte den bekämpften Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse. In der Bescheidbegründung wird die Abweisung des Devolutionsantrages nach Zitierung des § 73 AVG damit begründet, daß die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse ohne Kenntnis des Devolutionsantrages, wenn auch erst nach Einlangen desselben bei der belangten Behörde entschieden habe. Diesem Begründungsteil folgen Ausführungen zur Einspruchsentscheidung. In der Rechtsmittelbelehrung heißt es, es sei gegen diesen Bescheid ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes, Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskankenkasse eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. ZUR BESCHWERDE GEGEN PUNKT 1 DES ANGEFOCHTENEN

BESCHEIDES:

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des § 410

ASVG lauten:

"(1) Der Versicherungsträger hat in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren Dienstgebern oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist. Hienach hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen insbesondere Bescheide zu erlassen:

...

4. wenn er die Haftung für Beitragsschulden gemäß § 67 ausspricht,

...

7. wenn der Versicherte oder der Dienstgeber die Bescheiderteilung zur Feststellung der sich für ihn aus diesem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten verlangt.

(2) In den Fällen des Abs. 1 Z. 7 ist über den Antrag des Versicherten (des Dienstgebers) ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach Einlangen des Antrages, der Bescheid zu erlassen. Wird der Partei innerhalb dieser Frist der Bescheid nicht zugestellt, so geht auf ihr schriftliches Verlangen die Zuständigkeit zur Entscheidung an den Landeshauptmann über. Ein solches Verlangen ist unmittelbar beim Landeshauptmann einzubringen. Das Verlangen ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht ausschließlich auf ein Verschulden des Versicherungsträgers zurückzuführen ist."

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluß vom 24. Oktober 1985, Zl. 85/08/0145, - unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung zu § 73 Abs. 2 AVG, dem § 410 Abs. 2 ASVG nachgebildet wurde - ausgesprochen hat, entscheidet der mit einem Devolutionsantrag nach § 410 Abs. 2 ASVG angerufene Landeshauptmann nicht als Rechtsmittel(Einspruchs)instanz, sondern als Behörde erster Instanz. Weist der Landeshauptmann den Devolutionsantrag zurück (so im Fall des schon zitierten Beschlusses vom 24. Oktober 1985, Zl. 85/08/0145) oder ab (vgl. den zu § 73 Abs. 2 AVG ergangenen Beschluß vom 25. September 1972, Slg. Nr. 8287/A), so geht der Rechtszug mangels einer ihn in solchen Fällen einschränkenden Bestimmung (§ 415 ASVG betrifft nicht diese Fälle) an die Behörde, die bei Nichterfüllung der Entscheidungspflicht durch den Landeshauptmann zur Entscheidung zuständig wäre, also den Bundesminister für Arbeit und Soziales.

Die gegen Punkt 1 des angefochtenen Bescheides erhobene Beschwerde war daher mangels Vorliegens der für eine Bescheidbeschwerde nach Art. 131 Abs. 1 Z. 1 VwGG erforderlichen Voraussetzung der Erschöpfung des Instanzenzuges gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Fünfersenat zurückzuweisen. Auf die Möglichkeit eines Antrages gemäß § 71 Abs. 1 Z. 2 AVG zufolge der im angefochtenen Bescheid enthaltenen, in bezug auf Punkt 1 unrichtigen Rechtsmittelbelehrung wird hingewiesen.

2. ZUR BESCHWERDE GEGEN PUNKT 2 DES ANGEFOCHTENEN

BESCHEIDES:

Der Beschwerdeführer wendet gegen diesen Bescheidausspruch vorerst - wie schon in seinem Einspruch - ein, diese Entscheidung sei offensichtlich rechtsirrig erfolgt, weil die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse zum Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides wegen des gestellten Devolutionsantrages nicht mehr zuständig gewesen sei.

Dieser Einwand ist berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 73 Abs. 2 AVG (vgl. unter anderem die Erkenntnisse vom 13. November 1968, Slg. Nr. 7441/A, vom 28. Mai 1969, Slg. Nr. 7577/A, vom 27. Jänner 1981, Zl. 08/3408/78, vom 22. September 1983, Zl. 83/08/0058, und vom 31. Jänner 1985, Zl. 84/08/0182) geht dann, wenn die Voraussetzungen für einen Devolutionsantrag vorliegen (Nichterledigung eines Antrages durch sechs Monate), mit dem Einlangen des Antrages bei der Oberbehörde die Zuständigkeit zur Entscheidung über den zugrunde liegenden Antrag an diese Behörde über; ein nach diesem Zeitpunkt durch die Unterbehörde erlassener Bescheid ist infolge Unzuständigkeit dieser Behörde, unabhängig davon, ob die Unterbehörde tatsächlich schuldhaft säumig im Sinne des § 73 Abs. 2 letzter Satz AVG war, sowie ohne Rücksicht darauf, wann die Unterbehörde von der Anrufung der Oberbehörde Kenntnis erlangt und wann das zuständige Organ den Bescheidentwurf durch seine Unterschrift genehmigt hat, rechtswidrig; es sei denn, der Devolutionsantrag wäre gemäß § 73 Abs. 2 letzter Satz AVG bereits vor der Bescheiderlassung durch die Unterbehörde rechtskräftig abgewiesen worden. Diese Grundsätze gelten auch für die dem § 73 Abs. 2 AVG nachgebildete Bestimmung des § 410 Abs. 2 ASVG.

Im Beschwerdefall war nun, wie oben dargestellt wurde, im Zeitpunkt des Einlangens des Devolutionsantrages bei der belangten Behörde am 4. August 1988 die Sechsmonatsfrist des § 410 Abs. 2 ASVG in bezug auf den Antrag vom 18. Jänner 1988 bereits abgelaufen. Die Zuständigkeit zur Entscheidung über diesen Antrag (im Umfang seiner Aufrechterhaltung im Devolutionsantrag) ging daher mit diesem Zeitpunkt auf die belangte Behörde über. Der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse fehlte demnach zu der erst nach diesem Zeitpunkt (nämlich am 8. August 1988 durch Zustellung) erfolgten Erlassung des mit 4. August 1988 datierten Bescheides mangels einer Entscheidung über den Devolutionsantrag bis zum Bescheiderlassungszeitpunkt durch die belangte Behörde - ungeachtet des Umstandes, daß die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse ohne Kenntnis des Devolutionsantrages entschieden hat - die Zuständigkeit, sofern mit ihrem Bescheid über den Antrag vom 18. Jänner 1988 entschieden wurde. Die mit dieser Rechtslage im Widerspruch stehende Auffassung der belangten Behörde ist daher rechtsirrig.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse bestreitet aber in der Gegenschrift, daß sie mit ihrem Bescheid über den Antrag des Beschwerdeführers vom 18. Jänner 1988 entschieden habe. Dieses Schreiben sei nämlich eindeutig darauf gerichtet gewesen, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers den ihm offensichtlich unbekannten Rückstandsausweis, auf Grund dessen Zwangsvollstreckung geführt worden sei, zur Verfügung zu stellen.

Dieser Deutung des Schreibens vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht beizupflichten. Das im Wortlaut wiedergegebene Schreiben muß vielmehr vor dem Hintergrund der - sachverhaltsbezogen - diesem Schreiben erkennbar zugrunde liegenden Rechtsauffassung, es bestehe ein Streit über die Haftung des Beschwerdeführers nach § 67 Abs. 2 ASVG, so verstanden werden, daß damit der Beschwerdeführer primär "zwecks Ausschöpfung des Instanzenzuges" die Zustellung eines allenfalls bereits erlassenen (dem Beschwerdeführer aber "bis heute" noch nicht "zugekommenen") Haftungsbescheides (der "der Zwangsvollstreckung zugrunde liegenden Titelentscheidung"), für den Fall aber, daß ein solcher Bescheid noch nicht erlassen worden sei, seine Erlassung beantragt hat ("sehe ich der Haftungsentscheidung", nämlich der Zustellung der bereits erlassenen oder noch zu erlassenden, "bzw. ihrer Rückäußerung" über die gestellte Anfrage zum stillen Ausgleich "entgegen"). Einer Deutung des aus dem Zusammenhang gerissenen letzten Satzes des ersten Absatzes dahin, es habe damit der Beschwerdeführer um die Übermittlung des Rückstandsausweises ersucht, steht nicht nur der dargelegte Zusammenhang, in dem dieser Satz steht, entgegen, sondern auch der Hinweis auf den Zweck der begehrten Zustellung, nämlich die Ausschöpfung des Instanzenzuges.

Diesen so verstandenen Antrag vom 18. Jänner 1988 hat der Beschwerdeführer in seinem Devolutionsantrag vom 29. Juli 1988 deshalb, weil ihm weder ein vor dem Antrag vom 18. Jänner 1988 bereits ergangener noch ein nach diesem Zeitpunkt erlassener Haftungsbescheid zugestellt worden war, insoweit aufrechterhalten, als er die Erlassung eines Haftungsbescheides durch die belangte Behörde beantragte.

Aus der genannten Deutung des Antrages des Beschwerdeführers vom 18. Jänner 1988 ergibt sich aber andererseits, daß mit dem Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 4. August 1988 über diesen Antrag entschieden wurde. Einer Auslegung dahin, es habe die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse damit nur von Amts wegen (§ 410 Abs. 1 Z. 4 ASVG) über die Haftung unter anderem des Beschwerdeführers entschieden, steht das darauf abzielende Begehren des Beschwerdeführers mit seinem Schreiben vom 18. Jänner 1988 entgegen (vgl. in ähnlichem Zusammenhang die Erkenntnisse vom 13. Dezember 1984, Zl. 83/08/0118 und vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0070).

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung hätte die belangte Behörde in Stattgebung des Einspruches den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 4. August 1988 wegen Unzuständigkeit, und zwar nicht nur in bezug auf den Beschwerdeführer, sondern wegen Untrennbarkeit des Ausspruches zur Gänze, ersatzlos beheben müssen. Dadurch, daß sie dies in Verkennung der Rechtslage nicht getan hat, belastete sie Punkt 2 des angefochtenen Bescheides mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes (vgl. das schon zitierte Erkenntnis vom 13. November 1968, Slg. Nr. 7441/A), weshalb dieser Bescheidausspruch gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

3. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 50 VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 104/1991. Das Begehren auf Ersatz von Stempelgebühren war im Hinblick auf die bestehende sachliche Abgabenfreiheit (§ 110 ASVG) abzuweisen.