VwGH 90/07/0137

Spruch:

Spruchteil I. des angefochtenen Bescheides wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 11.660,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Spruchabschnitt I. seines Bescheides vom 27. November 1989 erklärte der Landeshauptmann von Oberösterreich (LH) gemäß § 27 Abs. 4 WRG 1959 das von dieser Behörde mit Bescheid vom 7. Dezember 1977 der Beschwerdeführerin verliehene Wasserbenutzungsrecht zur Versickerung bzw. zur Verrieselung von häuslichen Abwässern, Spülwässern von der Gebäudereinigung, Regenerationswässern, Kühlwässern und von Niederschlagswässern vom gesamten Einzugsbereich ihres Betriebes (1,71 ha) für verwirkt. In Spruchabschnitt III. dieses Bescheides wurde die Beschwerdeführerin gemäß §§ 76 und 77 AVG 1950 zur Entrichtung von Verfahrenskosten (Kommissionsgebühren für die mündliche Verhandlung vom 20. November 1989) im Ausmaß von S 16.660,-- verpflichtet. Begründend führte der LH aus, im Zuge mehrfacher Überprüfungen - zumindest seit dem Jahre 1986 - sei wiederholt die Nichteinhaltung mehrerer Vorschreibungspunkte des angeführten Bewilligungsbescheides vom 7. Dezember 1977 festgestellt und die Beschwerdeführerin aufgefordert worden, entsprechende Maßnahmen zur Gewährleistung eines konsensgemäßen Betriebes zu setzen. Dies sei insbesondere mit den Schreiben des LH vom 12. November 1986, vom 2. Juli 1987, vom 23. Oktober 1987, vom 25. November 1987 und vom 4. Dezember 1987 erfolgt, wobei auch mehrmals angekündigt worden sei, es sei eine "Verwirkung" dieses Wasserbenutzungsrechtes beabsichtigt. Im Zuge eines vom LH am 20. November 1989 durchgeführten Lokalaugenscheines betreffend ein von der Beschwerdeführerin über mehrfache Aufforderung eingebrachtes Vorprojekt - welches amtssachverständiger Beurteilung zufolge nicht bewilligungsfähig sei - sei wiederum festgestellt worden, daß wesentliche Vorschreibungspunkte des Bewilligungsbescheides aus 1977 (Punkte 1., 2., 3., 4., 9., 14. und 15.) seit längerer Zeit nicht eingehalten würden. So würden auch andere als die bewilligten Abwässer zur - wasserrechtlich nicht bewilligten - Versickerung in die Schönungsteiche, infolge deren Undichtheit die eigentlich bewilligte Verrieselung nicht mehr möglich sei, gelangen. die Vorlage eines neuen Projektes könne nicht als "Alibi" für die Nichteinhaltung von Bescheidvorschreibungen angesehen werden, sondern es sei der Konsensinhaber verpflichtet, für die Einhaltung der Auflagen und Bedingungen des Bewilligungsbescheides jederzeit Sorge zu tragen. Der Ausspruch über die Kosten sei in den angeführten Gesetzesstellen begründet.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung machte die Beschwerdeführerin - soweit dies Spruchabschnitt I. betraf - insbesondere geltend, der LH habe es unterlassen, ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchzuführen und exakt darzutun, in welcher Art und in welchem Ausmaß Vorschreibungen des Bewilligungsbescheides nicht erfüllt worden seien. Den vom LH angeführten vier Schreiben mangle der Charakter von Mahnungen im Sinne des § 27 Abs. 4 WRG 1959, weil darin die für die Verwirkungserklärung herangezogenen Mißstände nicht detailliert aufgezeigt worden seien. Die Vorschreibung der Verfahrenskosten (Spruchabschnitt III.) könne weder auf einen Antrag noch auf ein Verschulden der Beschwerdeführerin gegründet werden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 8. August 1990 (Spruchteil I.) wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen Spruchabschnitt I. und III. des erstinstanzlichen Bescheides gemäß § 66 AVG 1950 ab. In der Bescheidbegründung gab die belangte Behörde ein von ihr eingeholtes Gutachten ihres wasserbautechnischen Amtssachverständigen wieder, in dem dieser die aus den Aktenunterlagen entnehmbaren, von der Beschwerdeführerin gesetzten konsenslosen Neuerungen und die nicht eingehaltenen Bescheidauflagen aufgelistet hatte und zu dem Schluß gekommen war, daß aus der Sicht des Gewässerschutzes eine raschestmögliche Herstellung ordnungsgemäßer abwassertechnischer Verhältnisse erforderlich sei. Zu diesem Gutachten habe die Beschwerdeführerin im wesentlichen vorgebracht, daß die Anlage nunmehr konsensgemäß betrieben werde, und durch Vorlage mehrerer Urkunden eine Verbesserung der Verhältnisse in einigen Bereichen der Abwasserbeseitungsanlage belegt. Demgegenüber seien zufolge der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Prüfung, ob eine Verwirkungserklärung zu Recht erlassen worden sei, nur jene Umstände zugrunde zu legen, die zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung gegeben gewesen seien. In diesem Zeitpunkt sei aber - aus dem maßgeblichen Sachverhalt und aus dem Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen erschließbar - die Anlage der Beschwerdeführerin schon über einen längeren Zeitraum hinweg konsenswidrig betrieben worden. Die Kosten der amtswegigen Amtshandlung seien der Beschwerdeführerin auf Grund ihres bescheidwidrigen und sohin schuldhaften Verhaltens zu Recht auferlegt worden.

Gegen diesen Bescheid (Spruchteil I.) richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Die Beschwerdeführerin erachtet sich ihrem gesamten Vorbringen zufolge in ihrem Recht, daß ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ihr Wasserbenutzungsrecht nicht für verwirkt erklärt werde, und in ihrem Recht, nicht zur Tragung von Verfahrenskosten verpflichtet zu werden, verletzt.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und Gegenanträge gestellt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 27 Abs. 4 WRG 1959 in der vom Landeshauptmann im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. 252/1990 kann der Landeshauptmann eine Bewilligung als verwirkt erklären, wenn ungeachtet wiederholter Mahnung die anläßlich der Bewilligung oder Überprüfung gestellten Bedingungen nicht eingehalten werden.

Gemäß dieser Gesetzesstelle in der von der belangten Behörde anzuwendenden Fassung der angeführten Novelle hat die Behörde eine Bewilligung zu entziehen, wenn ungeachtet wiederholter Mahnung unter Hinweis auf die Rechtsfolgen die anläßlich der Bewilligung, der Änderung der Bewilligung (§ 21 a ) oder Überprüfung angeordneten Maßnahmen nicht durchgeführt oder Auflagen nicht eingehalten werden.

Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die belangte Behörde habe, obwohl sie zu Recht die neue Rechtslage (gemäß der Wasserrechtsgesetz-Novelle 1990) angewendet habe, es unterlassen, die nach dieser Rechtslage gültigen Erfordernisse für Mahnungen gemäß § 27 Abs. 4 WRG 1959 ihrer Entscheidung zugrunde zu legen, ist ihr zu erwidern, daß nach der neuen Rechtslage als weiteres derartiges Erfordernis lediglich die Verpflichtung der Wasserrechtsbehörde normiert wurde, die Mahnung "unter Hinweis auf die Rechtsfolgen" auszusprechen. Dieser zusätzlichen Anforderung entsprechen jedenfalls die nachstehend angeführten, von der belangten Behörde zur Begründung ihres Bescheides herangezogenen behördlichen Erledigungen. So wurde in den als Mahnungen gewerteten Schreiben der belangten Behörde an die Beschwerdeführerin vom 23. Oktober 1987 und vom 25. November 1987 im Zusammenhang mit festgestellten Konsenswidrigkeiten jeweils darauf hingewiesen, daß beabsichtigt sei, die der Beschwerdeführerin zustehende wasserrechtliche Bewilligung für verwirkt zu erklären.

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die von der belangten Behörde als Entscheidungsgrundlage herangezogenen Schreiben des Landeshauptmannes seien auch deshalb zu Unrecht als Mahnungen gemäß § 27 Abs. 4 WRG 1959 gewertet worden, weil darin nicht hinreichend konkretisiert worden sei, in welcher Hinsicht der Beschwerdeführerin die Nichteinhalung von Bescheidbedingungen bzw. -auflagen vorzuwerfen sei. Entgegen dieser Auffassung ergibt sich aus den Verfahrensakten, daß bereits in der vom Landeshauptmann zum Zweck der Feststellung, wieweit die Abwasseranlage der Beschwerdeführerin noch konsensgemäß betrieben werde, am 9. April 1987 durchgeführten mündlichen Verhandlung bestimmte mit der erteilten Bewilligung im Widerspruch stehende Mängel der Anlage bzw. ihres Betriebes festgestellt wurden. Auf diese Mängel bzw. auf die dadurch nicht gegebene Übereinstimmung mit der erteilten wasserrechtlichen Bewilligung wurde sowohl im angeführten Schreiben des Landeshauptmannes vom 23. Oktober 1987 wie auch in dem vom 25. November 1987 Bezug genommen. Darüber hinaus enthält das letztgenannte Schreiben auch eine Auseinandersetzung mit dem Ergebnis der Untersuchung von bei der mündlichen Verhandlung vom 9. April 1987 von der Behörde gezogenen Abwasserproben sowie mit von der Beschwerdeführerin vorgelegten, wesentlich günstigere Werte aufweisenden Abwasseruntersuchungsbefunden. Hiebei kam die belangte Behörde zu dem Schluß, daß selbst unter Zugrundelegung der von der Beschwerdeführerin bekanntgegebenen Abwasserkennwerte die nicht konsensgemäße Betriebsweise nachgewiesen sei. Bei diesem Sachverhalt kann aber nicht davon die Rede sein, daß der Beschwerdeführerin nicht mit hinreichender Bestimmtheit klargelegt worden wäre, in welcher Hinsicht der Landeshauptmann die Nichteinhaltung von Bedingungen bzw. Auflagen des wasserrechtlichen Bewilligungsbescheides für gegeben erachtete. Damit konnte die belangte Behörde - auch wie oben dargelegt unter Zugrundelegung der neuen Rechtslage - zumindest was die Erledigungen des Landeshauptmannes vom 23. Oktober und vom 25. November 1987 anbelangt, vom Vorliegen dem Gesetz entsprechender Mahnungen ausgehen.

Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin kann darin, daß die belangte Behörde es unterlassen habe, im Hinblick auf § 27 Abs. 6 WRG 1959 (neue Fassung) zu prüfen, "ob und inwiefern mit einer Beschränkung des Entzuges auf Teile des Wasserbenutzungsrechtes das Auslangen gefunden hätte werden können", ein rechtswidriges Vorgehen nicht erblickt werden.

§ 27 Abs. 6 WRG 1959 (neue Fassung) bestimmt, daß sich das Erlöschen auch bloß auf einen Teil der Wasserbenutzung beziehen kann. In diesem Fall hat die Wasserrechtsbehörde auszusprechen, inwieweit das Wasserbenutzungsrecht aufrecht bleibt. Diese Bestimmung bezieht sich somit auf den unabhängig von einem Eingreifen der Wasserrechtsbehörde von Gesetzes wegen eintretenden Fall des Erlöschens eines Wasserbenutzungsrechtes, welcher gemäß § 29 WRG 1959 von der Wasserrechtsbehörde durch einen Feststellungsbescheid - also einen bloß deklarativen Verwaltungsakt - zu dokumentiern ist. Die durch die Wasserrechtsgesetz-Novelle 1990 eröffnete Möglichkeit des teilweisen Erlöschens solcher Rechte kann aber nicht dahin ausgelegt werden, daß die Wasserrechtsbehörde befugt wäre, auch in einem Entziehungsverfahren, welches im Fall der Entziehung mit einem konstitutiven - also einem rechtsändernden - Verwaltungsakt endet, nur einen Teil der Wasserbenutzung zu entziehen. Vielmehr ist nach dem Wortlaut des § 27 Abs. 4 WRG 1959 die Wasserrechtsbehörde bei Zutreffen der dort genannten Voraussetzungen verpflichtet, "eine Bewilligung zu entziehen". Daraus, daß einerseits in Abs.4 dieses Paragraphen keinerlei Hinweis auf die Möglichkeit einer nur teilweisen Entziehung enthalten ist und andererseits in dem zugleich mit der Neuformulierung des Abs. 4 neu eingeführten Abs. 6 dieses Paragraphen lediglich die Möglichkeit eines teilweisen Erlöschens, nicht aber eines teilweisen Entzuges geschaffen wurde, ist ersichtlich, daß es nicht Absicht des Gesetzgebers war, auch die Möglichkeit einer teilweisen Entziehung von Wasserbenutzungsrechten zu eröffnen. Daraus folgt, daß die belangte Behörde gar nicht in die Lage versetzt war, das der Beschwerdeführerin verliehene Wasserbenutzungsrecht nur teilweise zu entziehen.

Hinsichtlich der erstmals in der Beschwerde gerügten mangelhaften Benennung der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Bescheid ("K-GmbH & Co" anstelle von richtig "K-A-GmbH & Co") ist festzuhalten, daß es sich bei diesem Mangel um eine offenbar auf einem Versehen des Landeshauptmannes beruhende Unrichtigkeit des erstinstanzlichen Bescheides handelt. Solche Mängel sind einer Berichtigung gemäß § 62 Abs. 4 AVG zugänglich und bewirken, auch wenn eine solche Berichtigung wie im Beschwerdefall nicht vorgenommen wird, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin für sich allein noch nicht die Nichtigkeit eines Bescheides (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 11. Februar 1959, Slg. NF Nr. 4872/A, und vom 13. November 1973, Slg. NF Nr. 8496/A). Auch kann dem Akteninhalt entnommen werden, daß der erstinstanzliche Bescheid der Beschwerdeführerin zugekommen ist und daß aus der unvollständigen Anführung ihres Firmennamens für sie keine Zweifel daran entstehen konnten, daß der Bescheid an sie gerichtet war; hat sie doch ohne ausdrückliche Rüge dieser mangelhaften Benennung gegen den erstinstanzlichen Bescheid Berufung erhoben. Die von der Beschwerdeführerin aus diesem Mangel des erstinstanzlichen Bescheides abgeleitete Nichtigkeit desselben und daraus resultierende Unzuständigkeit der belangten Behörde liegt somit nicht vor.

Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften erblickt die Beschwerdeführerin zunächst darin, daß den Mahnungen keine substantiierten Vorwürfe zugrunde gelegt, keine mündliche Verhandlung abgehalten und ein auf die Verwirkungserklärung bezogenes Ermittlungsverfahren nicht durchgeführt worden seien. Daß zumindest in den Mahnungen des Landeshauptmannes vom 23. Oktober und vom 25. November 1987 auf Konsenswidrigkeiten der Anlage der Beschwerdeführerin bezogene Vorwürfe enthalten waren, wurde bereits oben dargetan. Die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung ist in § 107 Abs. 1 WRG 1959 zwar für das wasserrechtliche Bewilligungsverfahren zwingend vorgeschrieben, für die Entziehung eines Wasserbenutzungsrechtes kann eine solche Anordnung dem Gesetz aber nicht entnommen werden. Dem Gesetz kann auch nicht entnommen werden, daß der Entziehung eines solchen Rechtes

• abgesehen vom Erfordernis mehrmaliger entsprechender Mahnungen - ein förmlich auf diesen Gegenstand beschränktes Verfahren vorangehen müßte. Vielmehr liegt es in der Natur der Sache, daß die Unterlassung der Einhaltung von Konsensvorschreibungen oftmals im Zuge von auf einen anderen Verfahrensgegenstand Bezug habenden Amtshandlungen der Behörde zur Kenntnis gelangt und die Bestrebungen der Wasserrechtsbehörde, die Einhaltung solcher Vorschreibungen
• auch durch entsprechende Mahnungen - zu bewirken, aus verfahrensökonomischen Gründen vielfach im Zusammenhang mit anderen Amtshandlungen zum Ausdruck kommen.

Als weiteren Verfahrensmangel hat die Beschwerdeführerin im Ergebnis eine Verletzung des Parteiengehörs gerügt, die in einer zeitlich zu kurzen Möglichkeit, zu den im erstinstanzlichen Verfahren ausgesprochenen Mahnungen Stellung zu nehmen, gelegen sei. Demgegenüber können nur Mängel des Berufungsverfahrens zur Aufhebung eines Berufungsbescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften führen (vgl. die in Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit 3, Wien 1987, S 618 angeführte hg. Judikatur).

Dennoch erweist sich die Beschwerde aus nachstehenden Gründen als berechtigt.

Die Beschwerdeführerin hat die Auffassung vertreten, es wäre Aufgabe der belangten Behörde gewesen, darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits den vom Landeshauptmann ausgesprochenen Beanstandungen Rechnung getragen habe. Im Gegensatz dazu ist die belangte Behörde unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 16. April 1956, Slg.NF Nr. 4040/A, davon ausgegangen, daß bei der Prüfung, ob das Wasserbenutzungsrecht der Beschwerdeführerin vom Landeshauptmann zu Recht als verwirkt erklärt wurde, nur jene Umstände zu betrachten seien, die zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides gegeben waren. Dieser Ansicht der belangten Behörde kann nicht gefolgt werden. In dem dem angeführten Erkenntnis zugrundeliegenden Fall handelte es sich um einen baupolizeilichen Auftrag, dem im Zeitpunkt der Entscheidung über die gegen ihn erhobene Berufung bereits nachgekommen worden war. Im Beschwerdefall hingegen wurde durch die von der Beschwerdeführerin nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides gesetzten Maßnahmen naturgemäß nicht eine durch diesen Bescheid angeordnete Leistung - die Anordnung einer solchen durch einen Bescheid, mit dem ein Wasserbenutzungsrecht für verwirkt erklärt wird, scheidet schon begrifflich aus - erbracht. Daraus folgt auch, daß diese nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides gesetzten Maßnahmen der Beschwerdeführerin weder in Erfüllung eines behördlichen Auftrages gesetzt wurden noch einen durch diesen Bescheid angeordneten Zustand herbeiführten. Die dem angeführten hg. Erkenntnis zugrunde gelegene Sachlage kann somit den im Beschwerdefall maßgeblichen Umständen nicht gleichgesetzt werden.

Im Fall des in § 27 Abs. 4 WRG 1959 vorgesehenen Rechtsverlustes kann dem Gesetz kein Hinweis darauf entnommen werden, daß - abweichend vom Grundsatz der der Berufungsbehörde aufgegebenen Berücksichtigung von erst nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides eingetretenen oder hervorgekommenen Änderungen der Sach- und Beweislage (vgl. die in Ringhofer Verwaltungsverfahrensgesetze I, Wien 1987, S 645 ff, angeführte hg. Judikatur) - im Fall der Bekämpfung eines derartigen erstinstanzlichen Bescheides die Berufungsbehörde gehalten bzw. berechtigt wäre, bei Erlassung des Berufungsbescheides lediglich von dem im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides gegebenen Sachverhalt auszugehen. Auch der Wasserrechtsgesetz-Novelle 1990 können keine in diese Richtung deutenden Übergangsbestimmungen entnommen werden.

Auch sind die im Beschwerdefall den Bescheidadressaten treffenden rechtlichen Konsequenzen gegenüber denen im Fall des angeführten hg. Erkenntnisses verschieden. So hatte die durch dieses Erkenntnis für rechtmäßig befundene Außerachtlassung von nach Erlassung des erstinstanzlichen baupolizeilichen Bescheides gesetzten - der Erfüllung des damit erteilten Auftrages dienenden - Maßnahmen keineswegs die Folge, daß dem Verpflichteten außer den ihn belastenden Kosten dieser Auftragserfüllung noch andere Nachteile erwachsen würden. Demgegenüber zöge aber eine Nichtberücksichtigung der nach Erlassung des erstinstanzlichen Verwirkungsbescheides von der Beschwerdeführerin gesetzten Herstellung des dem Bewilligungsbescheid entsprechenden Zustandes den Verlust der erteilten wasserrechtlichen Bewilligung nach sich. Im Fall des § 27 Abs. 4 leg.cit. kann sich die Berufungsbehörde daher nicht darauf beschränken zu prüfen, ob im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen, diesen Rechtsverlust verfügenden Bescheides die hiefür erforderlichen Voraussetzungen gegeben waren, sondern muß es im Hinblick auf den Charakter eines solchen Verlustes als "ultima ratio" Aufgabe der Berufungsbehörde sein, auch eine erst im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgte Herstellung des dem Bewilligungsbescheid entsprechenden Zustandes - dies ist ja das eigentliche Ziel der in dieser Gesetzesstelle vorgesehenen Mahnungen - zu berücksichtigen. Hiebei wird allerdings nur eine vollständige Herstellung des dem Bewilligungsbescheid entsprechenden Zustandes als geeignet angesehen werden können, eine Bestätigung der Bewilligungsentziehung durch die Berufungsbehörde hintanzuhalten. Auch steht dem Bewilligungsinhaber kein Rechtsanspruch auf Einräumung einer Frist zur Herstellung dieses Zustandes bzw. auf eine bestimmte Dauer des Berufungsverfahrens zu.

Im Beschwerdefall wäre es sohin Aufgabe der belangten Behörde gewesen, das im Berufungsverfahren erstattete Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Anlage werde nunmnehr konsensgemäß betrieben, einer meritorischen Prüfung zu unterziehen. Da sie dies in Verkennung der Rechtslage unterlassen hat, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet. Spruchteil I. des angefochtenen Bescheides war daher, soweit mit ihm die Berufung gegen Spruchabschnitt I. des erstinstanzlichen Bescheides abgewiesen wurde, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Aufhebung des angefochtenen Bescheides mußte sich auch auf die in seinem Spruchteil I. enthaltene Abweisung der Berufung gegen Spruchabschnitt III. des erstinstanzlichen Bescheides (Kosten des Verwaltungsverfahrens) erstrecken, weil zufolge dieser Aufhebung ein rechtskräftiger Abspruch in der letzten Endes auch für die Frage der Tragung der Verfahrenskosten maßgeblichen Hauptfrage nicht mehr vorliegt.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991, über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof, insbesondere deren Art. III Abs. 23.