VwGH 88/07/0022

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben zu gleichen Teilen dem Bund Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 2.760,-- und den beiden Mitbeteiligten zu gleichen Teilen Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 9.510,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid der Agrarbezirksbehörde Gmunden vom 13. Dezember 1972 war im Zug eines inzwischen abgeschlossenen Zusammenlegungsverfahrens unter anderem den Beschwerdeführern im Rahmen eines Projektes zur teilweisen Verrohrung eines offenen Grabens die wasserrechtliche Bewilligung zur Verrohrung eines mit 10 m beschränkten Teilstückes auf dem Grundstück 5130 KG. X erteilt worden. Mit Schreiben vom 14. November 1984 teilten die nun am Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof mitbeteiligten Unterlieger der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck mit, die Beschwerdeführer hätten vor kurzem den erwähnten Graben zugeschüttet und (gänzlich) verrohrt, wodurch es infolge Erhöhung der Fließgeschwindigkeit und vermehrten Wasseranfalles zu starken Vernässungen auf ihren Grundstücken komme; sie beantragten die unverzügliche Wiederherstellung des bescheidmäßigen Zustandes. Nach Durchführung von Erhebungen verpflichtete hierauf die genannte Bezirkshauptmannschaft die Beschwerdeführer mit Bescheid vom 1. April 1986 "gem. § 138 WRG 1959" bis 30. Juni 1986 entweder die im Herbst 1984 durchgeführte Verrohrung mit Ausnahme des 1972 bewilligten Teilstückes zu entfernen und den früheren Zustand wiederherzustellen oder unter Vorlage eines Projektes um die wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen. Aus Anlass der Berufung der Beschwerdeführer behob sodann der Landeshauptmann von Oberösterreich mit Bescheid vom 10. Dezember 1987 den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft gemäß § 66 AVG 1950 und verpflichtete die Beschwerdeführer nun gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959, die im Herbst 1984 vorgenommene Verrohrung bis 30. Juni 1988 zu entfernen und den bisherigen Zustand wiederherzustellen. Begründend wurde unter Hinweis auf § 39 Abs. 1 WRG 1959 ausgeführt, diese Bestimmung bezwecke den Schutz des natürlichen Wasserabflusses und verbiete die Vornahme von Vorrichtungen, die diesen ändern oder verhindern könnten.

Bei der mündlichen Berufungsverhandlung sei von Amtssachverständigen für Wasserbautechnik und für Hydrologie dargetan worden, dass der betreffende Graben dazu diene, Oberflächenwasser abzuführen. Ein Oberflächenabfluss - so wird in der Wiedergabe der Gutachten fortgesetzt - erfahre in einem offenen und mit natürlichem Sohlsubstrat ausgestatteten Gerinne durch die Rauhigkeit des Gerinnebettes und in Abhängigkeit vom Längsgefälle des Gerinnes eine Verzögerung, die sich in einer entsprechenden Fließgeschwindigkeit zeige. Überdies sei das von der abfließenden Welle beanspruchte Volumen innerhalb des Gewässerbettes bei Überflutungen auch außerhalb des Bettes als Speichervolumen anzusehen. Je geringer die Fließgeschwindigkeit und je größer der durchflossene Querschnitt, umso größer sei dieses Speichervolumen. Die im Gerinne gegebene Versickerungsleistung über die Gerinnesohle und die Gerinneböschung hänge ebenfalls von diesen Parametern ab. Ein größerer durchströmter Querschnitt weise einen längeren benetzten Umfang und damit eine größere Infiltrationsfläche auf. Durch verschiedene Maßnahmen könnten diese Eigenschaften der Volumensspeicherung und auch der Versickerungsfähigkeit steigernd oder verringernd verändert werden. Eine besondere und einschneidende Form der Beeinträchtigung eines offenen Gerinnes stelle eine Verrohrung mit Betonrohren dar. Es werde dabei die Gerinnefunktion auf das reine Durchleiten flussauf zutretender Abflüsse über eine bestimmte Streckenlänge bewirkt. Der Abfluss in der Rohrleitung erfolge auf Grund der wesentlich geringeren Rauigkeit mit höherer Geschwindigkeit. Eine Versickerung des so transportierten Wassers gebe es bei einer geschlossenen Rohrleitung praktisch nicht. Vielmehr entspreche die aus einer Rohrleitung austretende der zutretenden Wassermenge pro Zeiteinheit. Im Beschwerdefall sei eine Strecke von rund 120 m an eine bereits vorhandene Verrohrungsstrecke angeschlossen worden. Demnach seien die genannten negativen Auswirkungen auf der Strecke von 120 m gegeben. Die auftretenden Wasserwellen würden wesentlich weniger gedämpft. Dies wirke sich auf die Unterliegerstrecken daher so aus, dass das zufließende Wasser rascher abtransportiert werde, die Abflussspitze je nach Abflussmenge etwas höher bleibe und ein sonst gegebener Abflussverlust durch Versickerung nicht eintrete. Vor allem bei Mittel- und Niederwasserabflüssen wirke sich die fehlende Versickerungsleistung besonders aus. Es sei deshalb durch die angegebene Verrohrung eine Beeinträchtigung der Unterlieger herbeigeführt worden. Die Behörde sei daher zur Überzeugung gelangt, dass die Beschwerdeführer dem § 39 WRG 1959 zuwidergehandelt hätten. Da diese Bestimmung aber keinen Bewilligungstatbestand enthalte, sondern nur eine Verbotsnorm darstelle und außerdem der Unterlieger die Beseitigung der eigenmächtig vorgenommenen Neuerung verlange, komme ein Alternativauftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 nicht in Betracht, sondern müsse eine unbedingte Anordnung gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 erteilt werden.

Dieser Bescheid wird mit der vorliegenden Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bekämpft, wobei sich die Beschwerdeführer nach ihrem ganzen Vorbringen in dem Recht auf Unterbleiben des erteilten Entfernungs- und Wiederherstellungsauftrages verletzt erachten.

Die belangte Behörde und die mitbeteiligten Parteien erstatteten Gegenschriften, in denen sie die Abweisung der Beschwerde beantragten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatz derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten unter anderem (lit. a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 hat in allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

Im Beschwerdefall war Sache des Berufungsverfahrens vor der belangten Behörde die Herstellung des gesetzlichen Zustandes in Hinsicht einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung näher bezeichneten Umfanges. In diesem Rahmen war die belangte Behörde nach § 66 Abs. 4 AVG 1950 berechtigt, in Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides den wasserpolizeilichen Auftrag an die Beschwerdeführer auf § 138 Abs. 1 statt Abs. 2 WRG 1959 zu stützen. Die mitbeteiligten Parteien hatten ihr Verlangen als Betroffene gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 bereits 1984 an die Wasserrechtsbehörde erster Instanz gerichtet und in der Folge aufrechterhalten; sie nahmen am Verfahren erster und zweiter Instanz teil. Andererseits wurde auch das Parteiengehör der Beschwerdeführer nicht verletzt.

Die belangte Behörde hat sich in der Begründung ihres Bescheides wie die Behörde erster Instanz auf § 39 (letztere auch auf § 41) WRG 1959 bezogen.

Gemäß § 39 Abs. 1 WRG 1959 darf der Eigentümer eines Grundstückes den natürlichen Abfluss der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteile des unteren Grundstückes nicht willkürlich ändern. Gemäß Abs. 3 desselben Paragraphen gilt Abs. 1 nicht für eine Änderung der Ablaufsverhältnisse, die durch die ordnungsgemäße Bearbeitung eines landwirtschaftlichen Grundstückes notwendigerweise bewirkt wird.

Die Beschwerdeführer meinen nun zunächst, die Veränderung in Form der Verrohrung sei zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung ihrer Grundstücke dringend erforderlich gewesen; in Bezug auf diese Frage fehlten entsprechende Erhebungen.

Das in § 39 Abs. 1 WRG 1959 enthaltene Verbot der Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse wird aber nicht insoweit eingeschränkt, als eine solche im Interesse der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung landwirtschaftlicher Grundstücke erfolgt; vielmehr betrifft der Fall des § 39 Abs. 3 WRG 1959, auf den die Beschwerdeführer anspielen, nicht eine gezielt vorgenommene Änderung der Abflussverhältnisse, sondern vielmehr eine solche, die durch die ordnungsgemäße Bearbeitung eines landwirtschaftlichen Grundstückes notwendigerweise herbeigeführt wird, also mit einer derartigen Bearbeitung als notwendige Begleiterscheinung verbunden ist und somit, wenn ihr nicht eigens entgegengewirkt wird, unvermeidlicherweise eintritt. Dass es sich bei der vorgenommenen Verrohrung um einen Vorgang gehandelt hat, der diese Voraussetzung nicht erfüllt, liegt auf der Hand. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer war nach dem Gesetz auch keine Prüfung der Verhältnismäßigkeit (der Auswirkung der vorgenommenen Änderung) anzustellen.

Die Beschwerdeführer sind ferner der Ansicht, nachteilige Folgen für die (mitbeteiligten) Unterlieger seien nicht erwiesen, da die behauptete Vernässung bei dem vorgenommenen Ortsaugenschein am 12. März 1987 aus jahreszeitlichen Gründen (Schneelage, geringer Abfluss) nicht habe festgestellt werden können.

In Erwiderung hierauf ist zunächst der Vollständigkeit halber daran zu erinnern, dass schon in der Stellungnahme des technischen Amtssachverständigen beim Ortsaugenschein am 29. April 1985 in Anwesenheit des auch in Vertretung der Zweitbeschwerdeführerin erschienenen Erstbeschwerdeführers erklärt wurde, die "angesprochene zusätzliche Verrohrung" führe "auf den unterliegenden Grundstücken zu einer Vermehrung des Wasseranfalles und damit zur Beeinträchtigung der landwirtschaftlichen Nutzbarkeit der Grundstücke", was vom Erstbeschwerdeführer in seiner bei derselben Gelegenheit abgegebenen Äußerung nicht in Abrede gestellt wurde; dieser erklärte vielmehr seinerseits, er werde innerhalb der gesetzten Frist (es war vom 31. August 1985 die Rede) der Wasserrechtsbehörde einen Antrag mit einem Projekt vorlegen. Auch nachdem den Beschwerdeführern die Niederschrift über diesen Ortsaugenschein mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft vom 17. Mai 1985 übermittel worden war, erfolgte von ihrer Seite kein Widerspruch. Erstmals mit Schreiben vom 3. Februar 1986 wies der Erstbeschwerdeführer "die Behauptungen" der Mitbeteiligten zurück, dass eine Beeinträchtigung der Bearbeitungsmöglichkeiten ihres Grundstückes gegeben gewesen sei; allerdings wird auch bei dieser Gelegenheit von der (bewilligten) Sickerleitung als solcher gesprochen und nicht die durch die Verrohrung herbeigeführte Änderung behandelt. Dass es für den Wasseranfall auf das angrenzende Grundstück keinen Unterschied mache, ob das letzte Stück verrohrt sei oder das Wasser durch den offenen Graben führe, wird ausdrücklich erst in der Berufung der Beschwerdeführer vorgebracht. Zu dieser rechtserheblichen Sachverhaltsfrage nahmen aber in der Verhandlung vor der Berufungsbehörde am 12. März 1987 die Amtssachverständigen für Wasserbautechnik und Hydrologie ausführlich Stellung und kamen übereinstimmend zu der in der Begründung des angefochtenen Bescheides im einzelnen wiedergegebenen, fachlich unwiderlegt gebliebenen schlüssigen Beurteilung, dass eine Verrohrung zu einer Verminderung der Volumensspeicherung und der Versickerungsfähigkeit führt, wobei es insbesondere bei einer geschlossenen Rohrleitung mit Betonrohren wie im Beschwerdefall eine Versickerung praktisch nicht gebe. (Eine Versickerung außerhalb der Rohrleitung wurde laut Befund festgestellt.) Es wurde im Gutachten auch ausdrücklich bemerkt, dass die (für die Unterlieger) negativen Auswirkungen für die (ganze im Herbst 1984 konsenslos errichtete) 120 m lange Strecke gälten. Dass am besagten Verhandlungstag "wegen der Schneelage und des derzeit herrschenden geringen Abflusses", wie es heißt, "eine unmittelbar oberflächliche Vernässung" nicht festgestellt werden konnte, widerlegt nicht das von der belangten Behörde ihrer Beurteilung zu Grunde gelegte Ermittlungsergebnis, wonach von den Beschwerdeführern eine § 39 Abs. 1 WRG 1959 widersprechende eigenmächtig vorgenommene Neuerung im Sinne des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 herbeigeführt wurde. Ebenso wenig war die belangte Behörde verbunden, dem nicht näher begründeten Antrag der Beschwerdeführer zu entsprechen, auch noch einen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Geologie beizuziehen.

Es ist richtig, dass die Beseitigung einer eigenmächtigen Neuerung nach der zuletzt genannten Gesetzesstelle nur in dem Umfang angeordnet werden darf, in dem die Rechte des Betroffenen, der die Beseitigung verlangt hat, berührt sind (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Jänner 1985, Zl. 82/07/0093); dass die in Rede stehende Beeinträchtigung die ganze zusätzliche Rohrleitung, deren Beseitigung angeordnet wurde, betrifft, ist jedoch durch die Gutachten gedeckt. Die Behörde hat im übrigen nicht das Recht, wie die Beschwerdeführer meinen, vom gesetzlich vorgeschriebenen Beseitigungsauftrag abzuweichen und dem Verpflichteten Modifikationen anzuraten oder aufzutragen, unter denen der Eingriff in Rechte des Betroffenen hintangehalten werden könnte (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. September 1979, Slg. Nr. 9922/A) .

Die Entscheidung über ein Ansuchen des Verpflichteten um wasserrechtliche Bewilligung in Bezug auf jene Neuerung, deren Beseitigung von einem Betroffenen verlangt wurde, bildet schließlich keine Vorfrage für die Entscheidung gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 über dieses Verlangen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. April 1986, Z1. 86/07/0001), so daß im vorliegenden Fall die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid erlassen durfte, ohne dass noch über das vom Beschwerdeführer nach Ergehen des erstinstanzlichen Bescheides gestellte Bewilligungsansuchen vom 16. April 1986 entschieden war (wobei unklar ist, ob der Erstbeschwerdeführer einem Auftrag zur Ergänzung seines Ansuchens bis 31. Juli 1986 nachgekommen ist).

Ein Auftrag nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 kann allerdings richtigerweise nicht damit begründet werden, dass eine allfällige wasserrechtliche Bewilligung für Maßnahmen der vom Beschwerdeführer vorgenommenen Art nicht auf § 39 WRG 1959 gestützt werden könnte; denn eine Bewilligung käme, wenn die Voraussetzungen vorliegen, nach § 41 Abs. 2 WRG 1959 in Betracht, weil die von den Beschwerdeführern durch die Verrohrung herbeigeführte Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse eine für die Grundflächen der Beschwerdeführer bezweckte Schutz- und Regulierungsfunktion erfüllen soll. Da der bezeichnete wasserpolizeiliche Auftrag aber zugleich - und insofern, wie gezeigt, rechtens auf das Verlangen der betroffenen mitbeteiligten Parteien gegründet wurde, erwies er sich als durch das Gesetz gedeckt.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen. Da bereits in der Hauptsache entschieden wurde, erübrigt sich ein Abspruch über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Der Zuspruch von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff und der Verordnung BGBl. Nr. 243/1985.

Wien, am 14. Juni 1988