VwGH 82/07/0015

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde insoweit aufgehoben, als die belangte Behörde dem Antrag des Beschwerdeführers vom 14. September 1977 nicht Folge gegeben hat und im Spruchpunkt II. den Beschwerdeführer zum Ersatz von Kommissionsgebühren verpflichtet hat. Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 8.585,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren an Aufwandersatz wird abgewiesen.

Begründung

Hinsichtlich der Vorgeschichte des Beschwerdefalles wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Mai 1979, Zl. 2825/78, verwiesen, mit dem der im Instanzenzug ergangene Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 21. August 1978, in dem der mitbeteiligten Partei ein wasserpolizeilicher Auftrag gemäß §§ 138 Abs. 2 in Verbindung mit 41 WRG 1959 erteilt wurde, aufgehoben worden ist.

In der Begründung dieses aufhebenden Erkenntnisses führte der Verwaltungsgerichtshof im wesentlichen aus, die belangte Behörde habe insofern Verfahrensvorschriften verletzt, als der angefochtene Bescheid nicht mit hinlänglicher Deutlichkeit erkennen lasse, worauf die belangte Behörde die Bewilligungspflicht im Sinne des § 41 Abs. 2 WRG 1959 stütze, nämlich darauf, ob durch den Regulierungswasserbau auf fremde Rechte eingewirkt werden könne oder ob auf das Wasser eine im Sinne dieser Gesetzesstelle bezeichnete Einwirkung entstehen könne. Offensichtlich gehe die belangte Behörde davon aus, daß es sich um einen Regulierungswasserbau handle, wenngleich auch in dieser Hinsicht präzise Feststellungen fehlten. Das dem Verfahren zugrunde gelegte Sachverständigengutachten sei nicht frei von Widersprüchen. Der Kostenzuspruch im bekämpften Bescheid gemäß § 76 Abs. 2 AVG 1950 habe das Schicksal der Hauptsache im Beschwerdefall zu teilen. Wäre der wasserpolizeiliche Auftrag gegen den Beschwerdeführer (im vorliegenden Verfahren die mitbeteiligte Partei) zu Unrecht ergangen, dann würde ihn auch an der Amtshandlung kein Verschulden treffen.

Die belangte Behörde holte im ergänzenden Ermittlungsverfahren ein Gutachten des forsttechnischen Dienstes für Wildbach- und Lawinenverbauung ein, der darin ausführte:

"Durch die Kultivierungsarbeiten des Herrn CS auf den Grundparzellen 3673 und 3708 KG F wurden die aus dem darüber liegenden Wald austretenden Gräben und abfließenden Hangwässer in einem Fanggraben linksufrig dem L-bach zugeführt. Vor Ausführung der Kultivierungsarbeiten sind die hier und unterhalb abfließenden Oberflächenwässer vereinzelt in der Strecke unterhalb der jetzigen Einmündung des Fanggrabens, im wesentlichen aber über eine natürliche Abflußmulde etwa 150 m unterhalb des Fanggrabens ebenfalls linksufrig dem L-bach zugeflossen. Zirka 100 m unterhalb der linksufrigen Einmündung des Fanggrabens quert der Güterweg den L-bach und ist der Bach dort in einem Rohrdurchlaß mit 1 m Durchmesser und 16 m Länge bei 18 % Gefälle geführt. Bei dem Hochwasser vom 31. Juli 1977 hat sich der L-bach in der Strecke unterhalb dieses Rohrdurchlasses bei einem Gefälle von zirka 17 % auf etwa 50 m Bachlänge bis etwa 1,5 m eingetieft und ist zirka 20 m unterhalb der Ausmündung des Rohrdurchlasses in dieser Erosionsstrecke auch ein rechtsufriger Anbruch entstanden.

Wenngleich durch die Einleitung des Fanggrabens die Vergrößerung des Einzugsgebietes des L-baches durch die Arbeiten des CS gegen 15 % beträgt und dadurch eine Vergrößerung des Hochwasserabflusses um zirka 5 bis 10 % zu erwarten ist, hat diese an sich geringfügige Abflußvermehrung auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers im L-bach eine geringfügigere Einwirkung. Vielmehr hat die bei 18 % Gefälle in dem 16 m langen Rohrdurchlaß stattfindende Vergrößerung der Wassergeschwindigkeit von etwa 2 m/sec bei natürlichem Abfluß auf das etwa Dreifache, das ist etwa 6 m/sec im Rohrdurchlaß, einen stärkeren Einfluß auf das Entstehen der im vorigen Absatz beschriebenen, unmittelbar unterhalb des Rohrdurchlasses befindlichen Erosionsstrecke und des rechtsufrigen Anbruches gehabt."

Die belangte Behörde wahrte gegenüber den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens das Parteiengehör; diese gaben auch dazu Stellungnahmen ab. Der Beschwerdeführer führte in seiner Äußerung im wesentlichen aus, daß drei Umstände für den Blaikenabgang und die Hangrutschung am 1. August 1977 ursächlich gewesen seien, nämlich "a) die Einleitung des oberhalb des P quer zum Hang gezogenen und die drei bergwärtig davon gelegenen Gräben zusammenfassenden Fanggrabens in den L-bach, b) das durch die Zuschüttung der unterhalb des P gelegenen natürlichen Abflußrinne bedingte freie Austreten der Oberflächenwässer in der Böschung oberhalb des Güterweges und c) die durch die Verrohrung der bergwärtigen der beiden Güterwegkreuzungen bedingte Düsenwirkung der aus der Regulierung austretenden Wassermassen." Der Verstoß der mitbeteiligten Partei gegen die Bestimmungen der §§ 39 Abs. 1 und 41 Abs. 2 WRG 1959 sei somit erwiesen. Die mitbeteiligte Partei wies in ihrer Stellungnahme darauf hin, daß durch ihre Maßnahmen überhaupt kein größeres und auch nicht schädlicheres Wasseraufkommen erfolgt sei. Allfällige Einwirkungen rührten nur von dritter Seite, nämlich von den Schlägerungen des Skiliftunternehmens her. Dies wäre an Ort und Stelle endgültig zu klären. Die belangte Behörde führte in der Folge am 13. Oktober 1981 zur Ergänzung des Ermittlungsverfahrens gemäß § 66 Abs. 1 und 40 AVG 1950 eine mündliche Verhandlung durch, in der nach Durchführung des Augenscheines folgendes festgestellt wurde:

"Dabei wurden im wesentlichen dieselben Feststellungen hinsichtlich des Ortsbefundes getroffen, wie bei der Begehung am 29. Juni 1978. Allerdings wurde im Zuge der Errichtung des Z-Forstweges die verrohrte Strecke um drei Rohrlängen verlängert und teilweise mit Böschungsmaterial zusätzlich überschüttet. Im Zuge der Wegerweiterung soll der östlichste der drei aus dem Wald kommenden Gräben dem Zulauf des Fanggrabens entzogen und dem Lbach auf direktem Weg zugeleitet werden. Die Befragung der Betroffenen hat ergeben, daß das aus den drei Gräben aus dem Wald kommende Wasser vor Ziehung des Fanggrabens vorerst über das Wiesengelände und dann über einen natürlichen linksufrigen Seitengraben dem L-bach zugeflossen ist; dieser Graben mündet etwa 30 m oberhalb der heutigen Sperre bei der oberen L-bachkreuzung. Bei starkem bis sehr starkem Wasseranfall ist das Wasser darüber hinaus weiter über die Wiesen und über eine natürliche Mulde etwa im Bereich der unteren L-bachkreuzung in diesen Bach gekommen. Die Ziehung des Fanggrabens hat auf die Wassermenge im Bett des Lbaches folgende Auswirkungen: Von der unteren Wegkreuzung abwärts bleibt die Wassermenge gleich. Von der Einmündung zirka 30 m oberhalb der oberen Wegkreuzung bis zur unteren Wegkreuzung kann ein vermehrter Wasserabfluß im L-bachbett nur bei den erwähnten Starkregen angenommen werden. Im Bereich zwischen der Mündung des Fanggrabens und der Mündung des vormaligen natürlichen Grabens, das ist etwa auf einer Bachstrecke von zirka 90 m fließt bei normalen Niederschlagsereignissen mehr Wasser im L-bach, d.h. die Einleitung wurde durch das künstliche Bauwerk um 90 m bachaufwärts verlegt."

Auf Grund dieses Gutachtens erklärte der Beschwerdeführer, daß durch die Anlegung des Fanggrabens Einwirkungen auf das mit Bescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung als Agrarbehörde erster Instanz eingeräumte landwirtschaftliche Bringungsrecht (Lweg) entstanden seien, weshalb die Parteistellung nicht strittig sein könne. Die mitbeteiligte Partei äußerte Bedenken, ob dem Beschwerdeführer als Antragsteller überhaupt Parteistellung oder Beteiligtenstellung zukomme.

Mit dem nun vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid vom 16. Oktober 1981 hat der Landeshauptmann von Tirol gemäß §§ 39 Abs. 1, 41 Abs. 2 und 138 WRG 1959 in Verbindung mit § 66 Abs. 4 AVG 1950 der Berufung Folge gegeben, den angefochtenen Bescheid behoben und in der Sache wie folgt entschieden: "Dem Antrag des JF, vulgo L-bauer in F, vom 14. September 1977 wird keine Folge gegeben." Im Punkt II. des Spruches dieses Bescheides wurde der Beschwerdeführer gemäß §§ 76 Abs. 1 und 77 AVG 1950 in Verbindung mit der Landes-Kommissionsgebührenverordnung, LGBl. Nr. 16/1969 in der derzeit geltenden Fassung, verpflichtet, die im Verfahren erster und zweiter Instanz aufgelaufenen Kommissionsgebühren im Betrage von S 4.250,-- zu tragen. In der Begründung dieses Bescheides wird ausgeführt, das Ermittlungsverfahren habe keine Anhaltspunkte dafür gegeben, daß die Ableitung der aus dem Wald kommenden Gräben Nachteile auf unterliegende (fremde) Grundstücke habe. Auch der Beschwerdeführer selbst habe nicht nachweisen können, daß ihm eigene Grundstücke nachteilig beeinflußt würden. Alle Grundstücke nämlich, die überhaupt beeinflußt werden könnten, stünden im Eigentum der mitbeteiligten Partei und eines Dritten, die sich aber nicht beschwert fühlten. Somit könnte der mitbeteiligten Partei als Errichter des Fanggrabens keine eigenmächtige Neuerung im Sinne des § 39 Abs. 1 WRG 1959 zur Last gelegt werden. Weiters habe das Ermittlungsverfahren ergeben, daß der Fanggraben dazu diene, das Wasser der aus dem Wald kommenden Gräben abzuleiten und die darunter liegenden kultivierten Wiesen und zwischenzeitlich auch den D-Forstweg vor Überflutungen zu schützen. Die Errichtung des Fanggrabens stelle sich demnach als Regulierungswasserbau dar. Unbestritten sei, daß der L-bach ein Privatgewässer sei; dies gelte auch für die regulierten Bäche aus dem Wald. Eine wasserrechtliche Bewilligung nach § 41 Abs. 2 WRG 1959 für die Errichtung des Fanggrabens wäre also nur nötig, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers im L-bach eine Einwirkung entstehen könnte. Der Beschwerdeführer habe im Berufungsverfahren behauptet, daß durch den Regulierungswasserbau eine Einwirkung auf seine Rechte, nämlich sein Bringungsrecht (L-weg), entstanden wäre. Wenngleich die Ansicht vertreten werden könnte, daß unter fremden Rechten im Sinne des § 41 Abs. 2 WRG 1959 nur die besonders geschützten Rechte nach § 12 Abs. 2 WRG gemeint wären, habe die Berufungsbehörde geprüft, ob und welcher Einfluß auf das landwirtschaftliche Bringungsrecht gegeben sei. Nach dem Bescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung als Agrarbehörde erster Instanz vom 14. April 1970, Zl. IIIb2-39/3, bestehe das landwirtschaftliche Bringungsrecht um Umfange einer Grunddienstbarkeit zur Duldung der Herstellung, Erhaltung und Benützung eines 3,20 m breiten Geh- und Fahrweges (Kehrenbreite 5 m). Da der Güterweg bereits seit Jahren erstellt sei, könnte sich die Einwirkung nur auf die Erhaltung oder Benützung beziehen. Das Ermittlungsverfahren habe keinen ursächlichen Zusammenhang ergeben, daß durch die Anlegung des Fanggrabens die Erhaltung und Benützung des Güterweges beeinträchtigt wäre. Es sei zwar aktenkundig, daß der L-weg beim Hochwasserereignis am 31. Juli 1977 beschädigt worden sei und daß der Beschwerdeführer eine Gefährdung seines Weges durch den Fanggraben befürchte, der Sachverständige für Wildbachverbauung habe aber in schlüssiger Weise und von allen Parteien unbestritten ausgeführt, daß nicht die geringe Abflußvermehrung im L-bach auf einer Strecke von 90 m durch Hinauflegung der Mündungsstelle eine nachteilige Einwirkung habe, sondern die bei 18 % Gefälle in dem 16 m langen Rohrdurchlaß (obere Wegkreuzung) stattfindende Vergrößerung der Wassergeschwindigkeit von 2 m/sec auf das etwa Dreifache im Rohrdurchlaß. Dieser Rohrdurchlaß sei aber vom Beschwerdeführer bzw. in seinem Auftrag von der Güterwegabteilung des Amtes der Tiroler Landesregierung erstellt worden, zumindest habe die mitbeteiligte Partei auf die Ausgestaltung dieser Wegkreuzung keinen Einfluß. Zu prüfen sei noch eine mögliche Einwirkung des Fanggrabens auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers im L-bach selbst. In diesem Zusammenhang sei von den Sachverständigen festgestellt worden, daß durch den Fanggraben zusätzliche Geschiebeeinstöße im schädlichen Ausmaß nicht zu befürchten seien. Solche seien tatsächlich beim Hochwasserereignis vom 31. Juli 1977 auch nicht aufgetreten, weil die oberhalb der oberen Wegkreuzung errichtete Betonsperre mit einem Fassungsraum von zirka 200 m3 nicht verlandet sei. Die Ermittlungen am 13. Oktober 1981 hätten ergeben, daß die aus dem Wald austretenden Gräben im Normalfall immer schon oberhalb der oberen Wegkreuzung in den L-bach eingetreten seien. Der künstliche Fanggraben verlege diese natürliche Einmündungsstelle um 90 m bachaufwärts, sodaß nach den Feststellungen der Sachverständigen in diesem Bereich und in geringerem Maß auch bis zur unteren Wegkreuzung mit einer um 5 bis 10 % größeren Hochwasserwelle gerechnet werden müsse. Aus diesen Ausführungen gehe schlüssig hervor, daß dem L-bach durch die Errichtung des Fanggrabens keine zusätzlichen Wassermengen aus einem fremden Einzugsgebiet zugeführt würden, sondern daß sich nur die Einleitungsstelle geringfügig geändert habe. Der Sachverständige habe diese geringfügige Erhöhung der Hochwasserwelle in einem räumlich eng begrenzten Bereich als tragbar bezeichnet und damit zum Ausdruck gebracht, daß in dieser kurzen Bachstrecke erkenn- oder meßbare Einwirkungen auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers im L-bach nicht zu erwarten seien. Im Lichte dieser Ausführungen stelle die Errichtung des Fanggrabens zwar einen Regulierungswasserbau dar, der aber im Sinne der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen einer wasserrechtlichen Bewilligung nicht bedürfe. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Erlassung einer wasserpolizeilichen Verfügung gemäß § 138 WRG 1959 sei daher abzuweisen gewesen. Zur Kostenfrage werde auf die Bestimmungen des AVG 1950 verwiesen, wonach für Amtshandlungen der Behörde außerhalb des Amtes grundsätzlich der Antragsteller die Kommissionsgebühren zu tragen habe, wenn die Amtshandlung nicht durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht worden sei. In dieser Hinsicht habe schon der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 17. Mai 1979 in dieser Angelegenheit ausgeführt, daß die mitbeteiligte Partei an den Amtshandlungen kein Verschulden treffe, wenn der wasserpolizeiliche Auftrag zu Unrecht ergangen wäre. Die Höhe der Kommissionsgebühren errechne sich für die Verhandlung vom 17. November 1977 mit S 450,--, vom 20. Juni 1978 mit S 1.400,-- und vom 13. Oktober 1981 mit S 2.000,--.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes des bekämpften Bescheides und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinen Rechten durch unrichtige Auslegung des § 41 Abs. 2 WRG 1959 und durch unrichtige Anwendung des § 76 Abs. 2 AVG 1950 verletzt. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet. Auch die mitbeteiligte Partei hat eine Gegenschrift erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen;

Nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen. Unter der Voraussetzung des Vorliegens einer Übertretung des Wasserrechtsgesetzes kann als "Betroffener" bloß derjenige angesehen werden, in dessen Rechte durch die eigenmächtige Neuerung eingegriffen wird. Als solche Rechte kommen nur die in § 12 Abs. 2 angeführten Rechte in Betracht, nämlich rechtmäßig geübte Wassernutzungen mit Ausnahme des Gemeingebrauches (§ 8), Nutzungsbefugnisse nach § 5 Abs. 2 und das Grundeigentum. "Eigenmächtig" stellt hier den Gegenbegriff zu "behördlich bewilligt" dar. Eigenmächtig muß demgemäß alles das sein, was zwar einer behördlichen Bewilligung bedarf, jedoch ohne sie vorgenommen wird. Durch ein solches Verhalten können aber Rechte Dritter nur soweit betroffen werden, als sie dem gesetzlichen Schutz unterliegen, mithin die im § 12 Abs. 2 bezeichneten "bestehenden Rechte". Auf Abs. 2 des § 138 können Anträge "Betroffener" nicht gegründet werden, weil diese Gesetzesbestimmung ein Antragsrecht im Gegensatz zum ersten Absatz überhaupt nicht vorsieht (vgl. hiezu Verwaltungsgerichtshof-Erkenntnis vom 23. Juni 1960, Slg. Nr. 5327/A). Aus § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 kann nur gefolgert werden, daß eine eigenmächtige Neuerung lediglich dann zu beseitigen ist, wenn es die Vermeidung der Beeinträchtigung eines bestehenden Rechtes des Betroffenen erheischt; Beeinträchtigung und Beseitigung stehen daher in Wechselbeziehung zueinander. Nun hat der Beschwerdeführer überhaupt keine Verletzung der wasserrechtlich geschützten Rechte im Sinne des § 12 Abs. 2 WRG 1959 geltend gemacht, sondern die Beeinträchtigung eines Bringungsrechtes. Daher kommt es auch gar nicht auf die Auslegung des § 41 Abs. 2 WRG 1959 an.

Der Beschwerdeführer war daher zur Antragstellung gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 nicht befugt. Zu Recht wurde der Antrag des Beschwerdeführers von der Behörde erster Instanz einer sachlichen Erledigung nicht zugeführt. Schon ihr Bescheid war auf § 138 Abs. 2 WRG 1959 und nicht auf den ersten Absatz dieses Paragraphen gestützt worden. Auf § 138 Abs. 2 WRG 1959 können, wie bereits ausgeführt wurde, Anträge "Betroffener" nicht gegründet werden. Mit der meritorischen Erledigung des Antrages des Beschwerdeführers durch die belangte Behörde hat diese daher in einer Angelegenheit entschieden, in der die Behörde erster Instanz noch keine Entscheidung erlassen hatte. Der angefochtene Bescheid war daher, soweit die belangte Behörde in der Sache entschied, daß dem Antrag des Beschwerdeführers nicht Folge gegeben werde und soweit im Spruch Punkt II. der Beschwerdeführer zum Kostenersatz verpflichtet wurde, gemäß § 42 Abs. 2 lit. b VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben. Die Unzuständigkeit der belangten Behörde erstreckt sich deshalb auch auf die Kostenentscheidung gemäß § 76 Abs. 1 und § 77 AVG 1950, weil diese von der Erledigung über den Antrag des Beschwerdeführers als Partei im Sinne des § 8 AVG 1950 (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Mai 1957, Slg. Nr. 4350/A) abhängig ist.

Im übrigen war die Beschwerde abzuweisen, weil der Beschwerdeführer mangels Parteistellung im Verfahren gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 durch die Aufhebung des Bescheides der Behörde erster Instanz, der ausschließlich auf diese Bestimmung des Wasserrechtsgesetzes 1959 gestützt war, in seinen Rechten nicht verletzt ist.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 Abs. 1 und 2 lit. a, 48 Abs. 1 und 49 Abs. 1 VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 7. April 1981, BGBl. Nr. 221. Das im Gesetz nicht gedeckte Mehrbegehren an Aufwandersatz für Stempel war abzuweisen.

Wien, am 27. April 1982