VfGH G11/08, V301/08 ua

Spruch:

I. §23b Abs2 Z2 des Bundesgesetzes, mit dem Neuregelungen auf

dem Gebiet der Erdgaswirtschaft erlassen werden (Gaswirtschaftsgesetz - GWG), BGBl. I Nr. 121/2000, in der Fassung BGBl. I Nr. 148/2002, wird als verfassungswidrig aufgehoben.

Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 30. Juni 2009 in Kraft.

Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Kraft.

Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet.

II. §3 Z2 litd, §5 Abs8 Z1 litd und §5 Abs8 Z3 litd der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung in der Gaswirtschaft bestimmt werden (Gas-Systemnutzungstarife-Verordnung, GSNT-VO 2004) vom 19. Mai 2004, kundgemacht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 101 vom 26. Mai 2004,

§6 Abs6 Z1 litd und §6 Abs6 Z3 litd der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung in der Gaswirtschaft bestimmt werden (Gas-Systemnutzungstarife-Verordnung, GSNT-VO), kundgemacht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 188 vom 30. September 2002, sowie

§5 Abs8 Z1 litd und §5 Abs8 Z2 litd der GSNT-VO 2004 in der Fassung der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Gas-Systemnutzungstarife-Verordnung (GSNT-VO 2004) geändert wird (Gas-Systemnutzungstarife-Verordnung-Novelle 2005, GSNT-VO-Novelle 2005), kundgemacht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 212 vom 29. Oktober 2005

werden als gesetzwidrig aufgehoben.

Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt II verpflichtet.

III. Das Verordnungsprüfungsverfahren V301/08 wird hinsichtlich des §5 Abs8 Z2 litd und des Wortes "Oberösterreich," in §5 Abs8 Z4 GSNT-VO 2004 eingestellt.

Begründung

Entscheidungsgründe:

A. Verbindung von Verfahren zur gemeinsamen Beratung und

Entscheidung, Rechtslage und zu prüfende Bestimmungen

I. Der Verfassungsgerichtshof hat aus Anlass einer zu B717/06

protokollierten Bescheidbeschwerde von Amts wegen die Verfahren G11/08, V301/08 zur Prüfung der Verfassungs- bzw. Gesetzmäßigkeit im Punkt A. II. dargestellter Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen eingeleitet.

Weiters ist ein Antrag des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien auf Aufhebung von Verordnungsbestimmungen, die zum Teil auch Prüfungsgegenstand des amtswegigen Verordnungsprüfungsverfahrens sind, anhängig (vgl. die entsprechenden Hinweise bei der Wiedergabe dieser Verordnungsbestimmungen unter Punkt A. II.).

Der Verfassungsgerichtshof hat diese Verfahren in sinngemäßer Anwendung der §§187 und 404 ZPO iVm §35 VfGG zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden.

II. Rechtslage und zu prüfende Bestimmungen

1. Das Bundesgesetz, mit dem Neuregelungen auf dem Gebiet der Erdgaswirtschaft erlassen werden (Gaswirtschaftsgesetz - GWG), BGBl. I 121/2000 (ArtI des Energieliberalisierungsgesetzes) lautet(e) in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I 148/2002 auszugsweise (die in Prüfung gezogene Bestimmung ist hervorgehoben):

"1.TeilGrundsätze...

Ziele

§3. Ziel dieses Bundesgesetzes ist es,

1. 1. der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft Erdgas umweltfreundlich, kostengünstig, ausreichend und sicher und in hoher Qualität zur Verfügung zu stellen und dessen effizienten Einsatz, insbesondere auch bei der Umwandlung von Strom und Wärme, zu gewährleisten;

1. 2. eine Marktorganisation für die Erdgaswirtschaft gemäß dem EU-Primärrecht und den Grundsätzen des Erdgasbinnenmarktes gemäß der Erdgasbinnenmarktrichtlinie zu schaffen;

1. 3. durch die Einführung der tarifmäßigen Berechnung des Systemnutzungsentgelts und eines Kostenwälzungsverfahrens eine angemessene Aufteilung der Netzkosten auf die Netzbenutzer zu bewirken;

1. 4. einen Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Allgemeininteresse zu schaffen, die den Netzbetreibern auferlegt wurden und die sich auf die Sicherheit, einschließlich der Versorgungssicherheit, die Regelmäßigkeit, die Qualität und den Preis der Lieferungen sowie auf den Umwelt- und Klimaschutz beziehen.

...

4. TeilBetrieb von Netzen...

2. Unterabschnitt

Systemnutzungsentgelt

Zusammensetzung des Systemnutzungsentgelts

§23. (1) Das Systemnutzungsentgelt (§6 Z52) bestimmt sich aus

1. 1. dem Netznutzungsentgelt;
2. 2. dem Entgelt für Messleistungen;
3. 3. dem Netzbereitstellungsentgelt sowie
4. 4. dem Netzzutrittsentgelt.

(2) Durch das Netznutzungsentgelt werden dem Netzbetreiber von den Kunden die Kosten insbesondere für

1. 1. die Errichtung, den Ausbau, die Instandhaltung und den Betrieb des Netzsystems;
2. 2. die Betriebsführung;
3. 3. den Versorgungswiederaufbau;
4. 4. die Aufwendungen für den Einsatz von Regelenergie;
5. 5. die Netzengpassbeseitigung sowie
6. 6. die Verdichtung von Erdgas

abgegolten.

(3) Durch das Entgelt für Messleistungen werden dem Netzbetreiber von den Kunden jene direkt zuordenbaren Kosten abgegolten, die mit der Errichtung und dem Betrieb von Zähleinrichtungen, der Eichung und der Datenauslesung verbunden sind. Soweit Messeinrichtungen von den Netzbenutzern selbst beigestellt werden, ist das Entgelt für Messleistungen entsprechend zu vermindern.

(4) Das Netzbereitstellungsentgelt ist als Pauschalbetrag für den vom Netzbetreiber zur Ermöglichung des Anschlusses bereits durchgeführten und vorfinanzierten Ausbau der in §23b Z2 und 3 umschriebenen Netzebenen, die für die Netznutzung im vereinbarten Ausmaß tatsächlich in Anspruch genommen werden, zu leisten. Das Netzbereitstellungsentgelt hat den Grundsätzen des Verursachungsprinzips und der einfachen Administration zu folgen. Das Netzbereitstellungsentgelt ist dem Kunden anlässlich der erstmaligen Herstellung eines Anschlusses an ein Netz oder der Änderung eines Anschlusses infolge der Änderung der Kapazität einmalig in Rechnung zu stellen.

(5) Durch das Netzzutrittsentgelt werden dem Netzbetreiber von den Kunden alle Aufwendungen abgegolten, die mit der erstmaligen Herstellung eines Anschlusses an ein Netz oder der Abänderung eines Anschlusses infolge der Änderung der Kapazität eines Netzbenutzers unmittelbar verbunden sind. Das Netzzutrittsentgelt entfällt insoweit, als die Kosten für den Netzanschluss oder die Abänderung vom Netzbenutzer selbst getragen werden. Das Netzzutrittsentgelt ist dem Kunden anlässlich der erstmaligen Herstellung eines Anschlusses an ein Netz oder der Änderung eines Anschlusses infolge der Änderung der Kapazität einmalig in Rechnung zu stellen.

(6) Erdgasunternehmen haben die einzelnen Komponenten des Entgelts gemäß Abs1, welches Endverbrauchern oder Netzbetreibern verrechnet wird oder die in den verrechneten Tarifpreisen enthalten sind, wie Steuern, Abgaben und Zuschläge auf Grund bundes- oder landesgesetzlicher Vorschriften, gesondert auf den Rechnungen für die Netznutzung oder auf den Gasrechnungen auszuweisen.

...

Ermittlung des Netznutzungsentgelts

§ 23a. (1) Das Netznutzungsentgelt (§23 Abs1 Z1) ist unter Zugrundelegung eines Tarifes zu ermitteln, der von der Energie-Control Kommission durch Verordnung zu bestimmen ist (Netznutzungstarif). Dem Netznutzungsentgelt sind jene Preisansätze zugrunde zu legen, die für den Netzbereich sowie die Netzebene (§23b) bestimmt sind, an die die Anlage angeschlossen ist.

(2) Der Netznutzungstarif ist kostenorientiert zu bestimmen und hat den Grundsätzen der Kostenverursachung zu entsprechen. Die auf Grund des Netzbereitstellungsentgelts erzielten Erlöse sind bei der Bestimmung des Netznutzungstarifs zu berücksichtigen. Erlöse aus grenzüberschreitenden Transporten haben bei der Bemessung des Netznutzungstarifs unberücksichtigt zu bleiben. Die Bestimmung der Preise unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht, ist zulässig. Weiters können der Preisbestimmung Zielvorgaben zugrunde gelegt werden, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren (Produktivitätsabschläge). Aufwendungen für Schadenersatz infolge ungerechtfertigter Netzzugangsverweigerung sowie Kostenvorschreibungen infolge erhöhten Überwachungsaufwands, die integrierten Erdgasunternehmen vorgeschrieben werden, haben bei der Bestimmung der Tarife außer Betracht zu bleiben. Die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur ist einheitlich zu gestalten und hat eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätze aller Netzbetreiber zu ermöglichen.

(3) Die Bemessung des Netznutzungsentgeltes hat entweder arbeitsbezogen oder arbeits- und leistungsbezogen zu erfolgen. Der leistungsbezogene Anteil des Netznutzungsentgeltes ist grundsätzlich auf den Zeitraum eines Jahres zu beziehen. Die Tarife sind so zu gestalten, dass der leistungsbezogene Anteil 80% an den Netznutzungspreisen je Netzebene nicht übersteigt. Werden Preise für die Netznutzung zeitvariabel gestaltet, so sind höchstens jeweils zwei unterschiedliche Preise innerhalb eines Tages, innerhalb einer Woche sowie innerhalb eines Jahres zulässig. Zur Ermittlung der Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgelts ist das arithmetische Mittel der im Abrechnungszeitraum monatlich gemessenen höchsten stündlichen Durchschnittsbelastung heranzuziehen. Die Bestimmung von Mindestleistungen ist zulässig. Für eine kürzere Inanspruchnahme als ein Jahr sowie bei gänzlicher oder teilweiser nicht durchgehender Inanspruchnahme des Netzsystems sind höhere Preise zu verrechnen. Die Bestimmung mengenabhängiger Tarife ist zulässig. Die Energie-Control Kommission hat durch Verordnung die Kriterien festzulegen, nach denen bei der Berechnung der sich dabei ergebenden Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgelts vorzugehen ist.

(4) Das bei der Bestimmung der Tarife zugrunde zu legende Verfahren der Kostenwälzung ist von der Energie-Control Kommission unter Bezugnahme auf den Grundsatz der Kostenverursachung in den einzelnen Netzebenen und in den einzelnen Tarifbereichen durch Verordnung zu bestimmen. Dabei ist zu beachten, dass die Kosten sowohl von der verbrauchten Leistung sowie Arbeit als auch von der transportierten Leistung sowie Arbeit beeinflusst werden können.

(5) Der Netznutzungstarif hat dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen. Die für den Netzzugang geltenden Netznutzungstarife sind als Festpreise zu bestimmen.

(6) Die Energie-Control Kommission hat jedenfalls Netznutzungstarife für die Netzebenen 2 und 3 (§23b Abs1 Z2 und 3) für Entnehmer und Einspeiser von Erdgas durch Verordnung zu bestimmen. Netzbetreiber gelten dabei als Entnehmer. Die Kosten der Netzebene 1 (§23b Abs1 Z1) einschließlich der mit der Entrichtung des Entgelts für den Regelzonenführer (§12f) verbundenen Kosten sind im Rahmen der Kostenwälzung (Abs4) zu berücksichtigen.

(7) Das Netzzutrittsentgelt (§23 Abs1 Z4 und §23 Abs5) ist aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei dem Netzbetreiber eine Pauschalierung für jene Netzbenutzer, die an eine unter §23b Abs1 Z3 angeführte Netzebene angeschlossen sind, anheim gestellt ist.

(8) Das Entgelt für Messleistungen (§23 Abs1 Z2) ist grundsätzlich aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei von der Energie-Control Kommission durch Verordnung Höchstpreise bestimmt werden können.

Netzebenen und Netzbereiche

§23b. (1) Als Netzebenen, von denen bei der Bildung der Systemnutzungstarife auszugehen ist, werden bestimmt:

1. 1. Fernleitungen;
2. 2. Verteilerleitungen mit einem Druck 6 bar;
3. 3. Verteilerleitungen mit einem Druck 6 bar.

(2) Als Netzbereiche sind vorzusehen:

1. Für die Netzebene 1:

1. a) Ostösterreichischer Bereich: Die in Anlage 2 angeführten Fernleitungsanlagen; darüber hinaus sind jene Leitungen in die Ebene 1 einzubeziehen, die Eintritt und Austritt eines Netzbereiches oder einer Regelzone miteinander verbinden. Eine Fortsetzung einer Verteilleitung wird dann in die Ebene 1 miteinbezogen, wenn dadurch eine neue Verbindung in ein anderes Verteil- oder Fernleitungsnetz oder in eine andere Regelzone begründet wird;

1. b) Tiroler Bereich: Das die Bundesgrenze überschreitende Teilstück aller Leitungen in Tirol;

1. c) Vorarlberger Bereich: Den grenzüberschreitenden Leitungsabschnitt von Deutschland nach Vorarlberg;

1. 2. für die anderen Netzebenen die jeweiligen, durch die Netze in den Netzebenen gemäß Abs1 Z1 bis 3 abgedeckten Gebiete der in der Anlage 3 angeführten Unternehmen, wobei die Netze unterschiedlicher Netzbetreiber mit dem Sitz innerhalb desselben Landes zu einem Netzbereich zusammengefasst werden können.

(3) Die in den Anlagen 2 und 3 enthaltenen Aufzählungen der Fernleitungsanlagen und Erdgasunternehmen sind durch Verordnung der Energie-Control Kommission, die im Bundesgesetzblatt zu verlautbaren ist, entsprechend den tatsächlichen Verhältnissen abzuändern.

Netze unterschiedlicher Betreiber

§23c. (1) Bei Netzen unterschiedlicher Betreiber innerhalb von Netzbereichen sind zur Ermittlung der Tarifpreise die Kosten je Netzebene für diese Netze zusammenzufassen, wobei die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze innerhalb der Netzbereiche und Netzebenen von den jeweiligen Netzbetreibern nach Kostenanteilen aufzuteilen sind. Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern sind erforderlichenfalls durchzuführen.

(2) Die organisatorische und technische Abwicklung der Ausgleichszahlungen gemäß Abs1 sind der Energie-Control GmbH zur Besorgung zugewiesen.

Verfahren zur Bestimmung von Systemnutzungstarifenund sonstigen Tarifen

§23d. (1) Die für die Netznutzung geltenden Festpreise (Netznutzungstarife) (§§23 bis 23c) und sonstigen Tarife können von Amts wegen oder auf Antrag bestimmt werden. Anträge sind bei der Energie-Control GmbH einzubringen. Diese hat, soweit nichts anderes bestimmt ist, vor jeder Preisbestimmung ein der Begutachtung durch den Erdgasbeirat vorgelagertes Ermittlungsverfahren durchzuführen, in dem die Partei zu hören und den Vertretern der im §26a E-RBG genannten Bundesministerien und Körperschaften Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Antragsberechtigt sind die betroffenen Unternehmen sowie die Wirtschaftskammer Österreich, die Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs, die Bundesarbeitskammer und der Österreichische Gewerkschaftsbund.

(2) Nach Abschluss des der Begutachtung im Erdgasbeirat vorgelagerten Ermittlungsverfahrens sind sämtliche Unterlagen dem Erdgasbeirat zur Begutachtung bereit zu stellen und auf Wunsch zuzustellen. Der Vorsitzende kann zur Beratung im Erdgasbeirat auch Sachverständige beiziehen.

(3) Bei Gefahr im Verzug können die Anhörung der Vertreter der im Abs1 genannten Bundesministerien und Körperschaften sowie die Begutachtung durch den Erdgasbeirat entfallen. Dieser ist jedoch nachträglich unverzüglich mit der Angelegenheit zu befassen.

(4) Werden Betriebsprüfungen vorgenommen, so sind die Unterlagen hierüber, wenn die Betriebsprüfung in dem, der Begutachtung durch den Erdgasbeirat vorgelagerten Ermittlungsverfahren, vorgenommen wurde, außer im Fall des Abs3, den Vertretern der im Abs1 genannten Bundesministerien und Körperschaften, wenn die Betriebsprüfung aber im Verfahren vor dem Erdgasbeirat vorgenommen wurde, sowie im Fall des Abs3, den Mitgliedern des Erdgasbeirates gemäß §26a Abs3 Z1 und 3 E-RBG zur Stellungnahme zu übermitteln.

(5) Vertreter der überprüften Unternehmen können von der Energie-Control GmbH sowohl in dem, der Begutachtung des Erdgasbeirates vorgelagerten Ermittlungsverfahren als auch zum Erdgasbeirat zur weiteren Auskunftserteilung vorgeladen werden.

Anlage 3 idF BGBl. II 220/2004

(zu §23b und §29 Abs1)

1. 1. WIEN ENERGIE Gasnetz GmbH
2. 2. EVN AG
3. 3. Oberösterreichische Ferngas AG
4. 4. Salzburg AG für Energie, Verkehr und Telekommunikation
5. 5. TIGAS-Erdgas Tirol GmbH
6. 6. VEG Vorarlberger Erdgas GmbH
7. 7. BEGAS-Burgenländische Erdgasversorgungs-AG
8. 8. Steirische Gas-Wärme-GmbH
9. 9. KELAG-Kärntner Elektrizitäts AG
10. 10. Stadtwerke Bregenz GmbH
11. 11. Linz Gas- und Wärme GmbH
12. 12. Elektrizitätswerke Wels AG
13. 13. Stadtwerke Steyr, Gaswerk
14. 14. Energie Ried GmbH
15. 15. Energie Graz GmbH Co KG
16. 16. Stadtwerke Leoben
17. 17. Stadtwerke Kapfenberg GmbH
18. 18. Stadtwerke Klagenfurt AG
19. 19. EVA-Erdgasversorgung Außerfern GmbH Co KG"

2. Das Bundesgesetz über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitäts- und Erdgasbereich und die Errichtung der Energie-Control GmbH und der Energie-Control Kommission (Energie-Regulierungsbehördengesetz - E-RBG), BGBl. I 121/2000 (Art8 Energieliberalisierungsgesetz) lautet(e) in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I 148/2002 auszugsweise:

"Organisatorische Abwicklung von Ausgleichszahlungen

§12. (1) Die Energie-Control GmbH hat die Aufgabe, die Höhe der auf Grund der Zusammenfassung von Netzen unterschiedlicher Eigentümer sich ergebenden Ausgleichszahlungen festzustellen.

(2) Die Energie-Control GmbH hat ein Konto einzurichten, über das die Ausgleichszahlungen abzuwickeln sind.

(3) Nähere Bestimmungen über Zahlungsmodalitäten, der Art der Festlegung der Höhe der Ausgleichszahlungen sowie der operativen Abwicklung sind durch Verordnung der Energie-Control GmbH festzulegen."

3. Die in Prüfung gezogenen bzw. vom Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien angefochtenen Bestimmungen der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung in der Gaswirtschaft bestimmt werden (Gas-Systemnutzungstarife-Verordnung, GSNT-VO 2004) vom 19. Mai 2004, kundgemacht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 101 vom 26. Mai 2004, lauteten:

3.1. §3 Z2 litd (die von Amts wegen geprüfte Verordnungsstelle ist hervorgehoben):

"Umschreibung der Netzbereiche

§3. Als Netzbereiche im Sinne von §23b Abs1 GWG sowie der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die in den Anlagen 2 und 3 zum Gaswirtschaftsgesetz enthaltenen Aufzählungen der Fernleitungsanlagen und Erdgasunternehmen entsprechend den tatsächlichen Verhältnissen angepasst werden (Fernleitungsanlagenverordnung - FLAVO, Zl. K FLA G 01/03), werden bestimmt:

...

2. Für die Netzebenen 2 und 3:

...

d) Bereich Oberösterreich: Das vom Netz der Oberösterreichische Ferngas AG abgedeckte Gebiet, einschließlich der von den Netzen der Linz Gas- und Wärme GmbH, der Elektrizitätswerke Wels AG, der Stadtwerke Steyr, Gaswerk und der Energie Ried GmbH abgedeckten Gebiete;"

3.2. §5 Abs8 Z1 litd (sowohl von Amts wegen geprüft als auch vom Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien angefochten):

"1. Netznutzungsentgelt für Entnehmer für die Netzebene 2:

...

[AUS TECHNISCHEN GRÜNDEN NICHT DARSTELLBAR !!!]

3.3. §5 Abs8 Z2 litd (die von Amts wegen geprüfte Verordnungsstelle ist hervorgehoben):

"2. Netznutzungsentgelt für Einspeiser aus inländischer Produktion für die Netzebene 2 in €/a:

...

d) Bereich Oberösterreich: 615.772,- €. Für die Einspeisung in das Netz der Oberösterreichischen Ferngas AG hat die Rohöl Aufsuchungs AG diesen Betrag an die Oberösterreichische Ferngas AG zu entrichten."

3.4. §5 Abs8 Z3 litd (sowohl von Amts wegen geprüft als auch vom Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien angefochten):

"3. Netznutzungsentgelt für Entnehmer für die Netzebene 3:

...

[AUS TECHNISCHEN GRÜNDEN NICHT DARSTELLBAR !!!]

3.5. §5 Abs8 Z4 (die von Amts wegen geprüfte Verordnungsstelle ist hervorgehoben):

"4. Netznutzungsentgelt für Einspeiser aus inländischer Produktion für die Netzebene 3 in €/a:

Bereiche Burgenland, Kärnten, Niederösterreich, Oberösterreich, Salzburg, Steiermark, Tirol, Vorarlberg und Wien: 0,- €"

Die in Prüfung gezogenen Bestimmungen dieser Verordnung wurden mit Ausnahme des §3 Z2 litd durch die GSNT-VO-Novelle 2005 (vgl. A.II.4.2.), in Kraft getreten am 1. November 2005, mit anderem Inhalt neu gefasst.

4. Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien ficht außer den genannten Bestimmungen der GSNT-VO 2004 noch Bestimmungen folgender früherer bzw. späterer Fassungen der Gas-Systemnutzungstarife-Verordnung an, die im Folgenden wiedergegeben werden:

4.1. §6 Abs6 Z1 litd und §6 Abs6 Z3 litd der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung in der Gaswirtschaft bestimmt werden (Gas-Systemnutzungstarife-Verordnung, GSNT-VO), kundgemacht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 188 vom 30. September 2002:

"Bestimmung des Netznutzungsentgelts

§6. ...

(6) ...

1. Netznutzungsentgelt für Entnehmer für die Netzebene 2:

...

[AUS TECHNISCHEN GRÜNDEN NICHT DARSTELLBAR !!!]

...

3. Netznutzungsentgelt für Entnehmer für die Netzebene 3:

...

[AUS TECHNISCHEN GRÜNDEN NICHT DARSTELLBAR !!!]

..."

4.2. §5 Abs8 Z1 litd und §5 Abs8 Z2 litd der GSNT-VO 2004 in der Fassung der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Gas-Systemnutzungstarife-Verordnung (GSNT-VO 2004) geändert wird (Gas-Systemnutzungstarife-Verordnung-Novelle 2005, GSNT-VO-Novelle 2005), verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 212 vom 29. Oktober 2005:

"1. Netznutzungsentgelt für Entnehmer für die Netzebene 2:

...

[AUS TECHNISCHEN GRÜNDEN NICHT DARSTELLBAR !!!]

...

2. Netznutzungsentgelt für Entnehmer für die Netzebene 3:

...

[AUS TECHNISCHEN GRÜNDEN NICHT DARSTELLBAR !!!]

..."

5. Die Verordnung der Energie-Control GmbH, mit der die Ausgleichszahlungen zwischen Netzbetreibern in der Gaswirtschaft geregelt werden (Gas-Ausgleichszahlungsverordnung, GAZ-VO), kundgemacht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 188 vom 30. September 2002, lautet:

"Auf Grund §12 des Bundesgesetzes über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitäts- und Erdgasbereich und die Errichtung der Energie-Control GmbH und der Energie-Control Kommission, BGBl. I Nr. 121/2000 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 148/2002, sowie §23c iVm §78a Abs5 Gaswirtschaftsgesetz - GWG, BGBl. I Nr. 121/2000 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 148/2002, wird verordnet:

Regelungsgegenstand

§1. Die Verordnung hat die Art der Festlegung der Höhe der Ausgleichszahlungen im Sinne von §23c Abs1 GWG, die Bestimmung über die Zahlungsmodalitäten sowie die operative Abwicklung zum Gegenstand.

Art der Festlegung der Höhe

§2. (1) Grundlage für die Festlegung der Höhe der Ausgleichszahlungen sind jene Gesamtkosten und Gesamtabgabemengen, welche die Basis für die Bestimmung der Systemnutzungstarife eines Netzbereiches durch die Energie-Control Kommission bilden.

(2) Aus der im Sinne von Abs1 ermittelten Grundlage ergeben sich für die Netzbetreiber eines Netzbereichs die jeweiligen Ausgleichszahlungserfordernisse, welche ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der durch die Energie-Control Kommission bestimmten Systemnutzungstarife bis zu deren Änderung im Sinne von §23d GWG gelten.

Operative Abwicklung und Zahlungsmodalitäten

§3. (1) Die Netzbetreiber eines gemeinsamen Netzbereiches führen die Abwicklung der erforderlichen Ausgleichszahlungen im Sinne von §2 grundsätzlich im Einvernehmen durch.

(2) Wird zwischen den Netzbetreibern eines gemeinsamen Netzbereiches kein Einvernehmen über die Ausgleichszahlungen erzielt, so wird die Höhe der Ausgleichszahlungserfordernisse für diese Netzbetreiber von der Energie-Control GmbH auf Antrag eines betroffenen Netzbetreibers oder von Amts wegen mittels Bescheid festgestellt. Für die operative Abwicklung von Ausgleichszahlungen wird von der Energie-Control GmbH als verwaltende Stelle ein Konto (Gasausgleichszahlungskonto) eingerichtet, sofern die Zahlungen nicht gemäß Abs1 durch direkte Verrechnung zwischen den Netzbetreibern erfolgen.

(3) Im Bescheid gemäß Abs2 wird den verpflichteten Netzbetreibern durch die Energie-Control GmbH die regelmäßige Leistung von Ausgleichszahlungsbeträgen auf das Gasausgleichszahlungskonto vorgeschrieben.

(4) Die auf dem Gasausgleichszahlungskonto eingegangenen Zahlungen werden von der Energie-Control GmbH innerhalb angemessener Frist anteilig an die durch den Bescheid gemäß Abs2 begünstigten Netzbetreiber weitergeleitet.

Inkrafttreten

§4. Die Verordnung tritt mit 1. Oktober 2002 in Kraft."

B. Zu den von Amts wegen eingeleiteten Verfahren G11/08 und

V301/08

I. Anlassverfahren, Prüfungsbeschluss und Schriftsätze:

1. Die zu B717/06 beschwerdeführende Gesellschaft Energie Ried GesmbH ist einer jener Netzbetreiber, die im "Netzbereich Oberösterreich" gemäß der GSNT-VO 2004 tätig sind.

Die Energie-Control GmbH stellte mit Bescheid vom 27. Juli 2005 gemäß §23c GWG und der Gas-Ausgleichszahlungs-verordnung die Höhe der zwischen den Netzbetreibern des Netzbereichs Oberösterreich zu leistenden Ausgleichszahlungen fest. Danach waren u.a. ab dem 1. Juni 2004 die Elektrizitätswerk Wels Aktiengesellschaft (in der Höhe von € 1,753.833,-) und die Stadtwerke Steyr (in der Höhe von € 310.180,-) verpflichtet, Ausgleichszahlungen zu leisten; die beschwerdeführende Gesellschaft war danach berechtigt, ab dem 1. Juni 2004 Ausgleichszahlungen in der Höhe von € 724.643,- pro Jahr zu erhalten. Zur Geltungsdauer sprach die Energie-Control GmbH aus, dass diese Verpflichtungen bzw. Berechtigungen jeweils bis zum Zeitpunkt des Außer-Kraft-Tretens bzw. der Novellierung der Systemnutzungstarife für den Netzbereich Oberösterreich, Netzebenen 2 und 3, gemäß der GSNT-VO 2004 bestehen.

Die beschwerdeführende Gesellschaft und die beiden anderen oben genannten Netzbetreiber erhoben dagegen Berufung, die die belangte Behörde mit dem zu B717/06 angefochtenen Bescheid abwies.

2. Dagegen richtet sich die zu B717/06 protokollierte, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in Rechten wegen Anwendung verfassungswidriger Gesetze und gesetzwidriger Verordnungen behauptet wird.

Die zu B717/06 beschwerdeführende Gesellschaft behauptet insbesondere die Gesetzwidrigkeit der Tarife der GSNT-VO 2004 für den Netzbereich Oberösterreich (§5 Abs8 Z1 litd und Z3 litd) wegen Nichtberücksichtigung der "Anlaufverluste" und der Gebrauchsabgabe in den Tarifen.

3. Aus Anlass dieser Beschwerde beschloss der Verfassungsgerichtshof am 14. Dezember 2007, gemäß Art140 Abs1 B-VG die Verfassungsmäßigkeit des §23b Abs2 Z2 GWG und gemäß Art139 Abs1 B-VG die Gesetzmäßigkeit des §3 Z2 litd sowie des §5 Abs8 Z1 litd, des §5 Abs8 Z2 litd und des §5 Abs8 Z3 litd sowie des Wortes "Oberösterreich," im §5 Abs8 Z4 der GSNT-VO 2004 von Amts wegen zu prüfen.

3.1. Er nahm vorläufig die Zulässigkeit der zu B717/06 protokollierten Beschwerde an und stellte folgende Überlegungen zur Präjudizialität der geprüften Bestimmungen an:

"Der bekämpfte Bescheid spricht über Ausgleichszahlungen ab dem 1. Juni 2004 ab. Zur Geltungsdauer sprach die Energie-Control GmbH aus, dass die Verpflichtungen und Berechtigungen jeweils bis zum Zeitpunkt des Außer-Kraft-Tretens bzw. der Novellierung der Systemnutzungstarife für den Netzbereich Oberösterreich, Netzebenen 2 und 3 gemäß der GSNT-VO 2004 bestehen. Für diesen Zeitraum dürften für die Höhe der Systemnutzungsentgelte die GSNT-VO 2004, die gemäß ihrem §12 Abs1 mit 1. Juni 2004 in Kraft getreten ist, anzuwenden sein.

Die belangte Behörde setzte die Ausgleichszahlungen ausgehend von den durch die GSNT-VO 2004 verordneten Systemnutzungstarifen fest. Sie führte in der Begründung des Bescheides aus, gemäß §2 Abs1 GAZ-VO seien jene Kosten und Gesamtabgabemengen Grundlage für die Festlegung der Höhe der Ausgleichszahlungen, welche die Basis für die Bestimmung der Systemnutzungstarife eines Netzbereiches durch die Energie-Control Kommission bilden. Eine Berücksichtigung einer anderen Kostenbasis oder anderer Gesamtmengen, als jene, die im Ermittlungsverfahren zur Festsetzung der Systemnutzungstarife festgestellt wurden, sei daher nicht vorgesehen. Auch eine Überprüfung der Festlegung der Netzbereiche sei in diesem Verfahren nicht vorgesehen.

Der Verfassungsgerichtshof geht daher vorläufig davon aus, dass die belangte Behörde im Verfahren §3 Z2 litd der GSNT-VO 2004 (Aufzählung der zum Bereich Oberösterreich zusammengefassten Netze) und die den Netzbereich Oberösterreich betreffenden Bestimmungen des §5 Abs8 Z1 bis 4 der genannten Verordnung angewendet hat; daher dürfte auch der Verfassungsgerichtshof diese Bestimmungen anzuwenden haben."

3.2. In der Sache führte der Verfassungsgerichtshof in seinem Prüfungsbeschluss aus, er hege gegen §23b Abs2 Z2 GWG und gegen §3 Z2 litd GSNT-VO 2004 dieselben Bedenken, die ihn zur Prüfung des §23b Abs2 Z2 GWG und des §3 Z2 litf GSNT-VO 2004 mit dem Prüfungsbeschluss vom 6. Dezember 2007, B954/07, veranlasst hatten. Im Falle einer Aufhebung des §23b Abs2 Z2 GWG verlöre §3 Z2 litd GSNT-VO 2004 die gesetzliche Grundlage, sodass diese Bestimmung in Prüfung zu ziehen gewesen sei. Schließlich bestehe gegen die in Prüfung gezogenen Bestimmungen des §5 Abs8 Z1 litd, §5 Abs8 Z2 litd und §5 Abs8 Z3 litd sowie das Wort "Oberösterreich," im §5 Abs8 Z4 der GSNT-VO 2004 das Bedenken, dass sowohl die Systemnutzungstarife infolge Zusammenfassung der Netze der Oberösterreichischen Ferngas AG, der Linz Gas- und Wärme GmbH, der Elektrizitätswerke Wels AG, der Stadtwerke Steyr, Gaswerk und der Energie Ried GmbH zu einem Netzbereich als auch infolge der dadurch bedingten einheitlichen Festsetzung gesetzwidrig festgelegt worden seien.

Im verwiesenen Prüfungsbeschluss B954/07 hatte der Verfassungsgerichtshof seine Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Grundlage des §3 Z2 (dort: litf) der genannten Verordnung, nämlich §23b Abs2 Z2 GWG, wie folgt dargelegt:

"Nach der Bundesverfassung (Art18 Abs2 B-VG) sind Verordnungen nur 'auf Grund der Gesetze' zu erlassen. Das heißt, dass eine Verordnung bloß präzisieren darf, was in den wesentlichen Konturen bereits im Gesetz selbst vorgezeichnet wurde (s. etwa VfSlg. 11.639/1988 und die dort zitierte Vorjudikatur sowie VfSlg. 14.895/1997). Soll ein Gesetz mit Durchführungsverordnung vollziehbar sein, müssen daraus also alle wesentlichen Merkmale der beabsichtigten Regelung ersehen werden können (Prinzip der Vorausbestimmung des Verordnungsinhaltes durch das Gesetz: VfSlg. 4644/1964, 4662/1964, 5373/1966, 7945/1976); eine bloße formalgesetzliche Delegation, die der Verwaltungsbehörde eine den Gesetzgeber supplierende Aufgabe zuweist, stünde mit Art18 Abs1 (und 2) B-VG in Widerspruch (s. zB VfSlg. 4072/1961, 14.512/1996, 16.902/2003 und 17.476/2005).

Die Grenze zwischen einer noch ausreichenden materiellen Bestimmtheit des Gesetzes und einer formalen Delegation wird in einzelnen Fällen nicht immer leicht zu bestimmen sein. Entscheidungskriterium ist hier stets die Frage, ob die im Verordnungsweg getroffene (Durchführungs-)Regelung auf ihre inhaltliche Gesetzmäßigkeit überprüft werden kann (s. zB VfSlg. 1932/1950, 2294/1952, 4072/1961, 11.859/1988).

Dabei sind in Ermittlung des Inhalts des Gesetzes alle zur Verfügung stehenden Auslegungsmöglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen lässt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Art18 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse (vgl. VfSlg. 8395/1978, 14.644/1996, 15.447/1999 und 16.137/2001).

Gemäß §23b Abs2 Z2 GWG sind als Netzbereiche für die Netzebenen 2 und 3 die jeweiligen, durch die Netze in den Netzebenen gemäß §23b Abs1 Z1 bis 3 leg.cit. abgedeckten Gebiete der in der Anlage 3 angeführten Unternehmen vorzusehen, wobei die Netze unterschiedlicher Netzbetreiber mit dem Sitz innerhalb desselben Landes zu einem Netzbereich zusammengefasst werden können. Diese Bestimmung enthält keine Regelungen, unter welchen Voraussetzungen die Netze unterschiedlicher Netzbetreiber innerhalb desselben Landes zusammengefasst werden können. Es scheint in das Belieben des Verordnungsgebers gestellt zu sein, ob und welche Gasnetzbetreiber mit dem Sitz in einem Land zu einem Netzbereich zusammengefasst werden. Daher dürfte §23b Abs2 Z2 GWG Art18 B-VG widersprechen.

Dazu kommt, dass auch eine sachliche Rechtfertigung dafür zu fehlen scheint, landeseinheitliche Netztarife bei unterschiedlichen Kostenstrukturen der einzelnen Netzbetreiber festzulegen, führt dieser Netztarif doch zu dem Ergebnis, dass Gaskunden, die von einem Netzbetreiber mit niedrigeren als den einheitlichen Tarifen versorgt werden könnten, mit dem höheren landeseinheitlichen Tarif belastet werden müssen."

3.3. Im Prüfungsbeschluss B717/06 führte der Verfassungsgerichtshof weiters aus:

"Dazu kommt gegen §5 Abs8 Z1 litd und §5 Abs8 Z3 litd GSNT-VO 2004 das Bedenken, dass sie wegen der Nichtberücksichtigung der von manchen Netzbetreibern zu entrichtenden Gebrauchsabgabe nach dem OÖ Gebrauchsabgabegesetz, LGBl. 9/1967, gesetzwidrig sein dürften:

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis VfSlg. 17.798/2006 betreffend die insofern vergleichbare Rechtslage nach dem ElWOG und das OÖ Gebrauchsabgabegesetz ausgeführt:

'Das Oö Gebrauchsabgabengesetz, LGBl. Nr. 9/1967, ermächtigt die Gemeinden, auf Grund eines Beschlusses des Gemeinderates für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund und des darüber befindlichen Luftraumes durch gemeindeeigene Unternehmungen unter Berücksichtigung der Art, des Umfanges und des wirtschaftlichen Vorteiles des Gebrauches eine Gebrauchsabgabe zu erheben. Die Gebrauchsabgabe darf 3 v.H. der Roheinnahmen der Unternehmung im Gemeindegebiet nicht übersteigen. Gemeindeeigene Unternehmungen in diesem Sinne sind auch solche Unternehmungen, an denen die Gemeinde mit mehr als 50 v.H. beteiligt ist. Verfassungsrechtliche Grundlage des Oö Gebrauchsabgabengesetzes ist §8 Abs5 F-VG. ...

Die Bedenken ..., die Nichtanerkennung der Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil sei gleichheitswidrig, da die verordnungserlassende Behörde Kosten anderer Netzbetreiber, die durch die Bezahlung eines privatrechtlichen Entgelts für die Benützung fremden Grund und Bodens zum Zwecke des Netzbetriebes (zB im Rahmen eines Servitutsvertrages) aufliefen, akzeptiert habe ..., treffen zu:

Die Einhebung einer öffentlich-rechtlichen Abgabe durch Gemeinden von ihren eigenen Unternehmen für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes in der Höhe von 3 % der Roheinnahmen des Unternehmens mag zwar wirtschaftlich den Charakter eines so genannten Gewinnpräzipuums an die Gemeinden haben (vgl. Frank, Gemeindeabgaben aufgrund freien Beschlußrechtes, S 435), ist aber jedenfalls auch zum Teil als Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes anzusehen. Soweit der Gebrauchsabgabe Entgeltcharakter zukommt, wäre es in der Tat gleichheitswidrig, ein privatrechtlich vereinbartes Entgelt für die Benützung fremden Grund und Bodens durch den Netzbetreiber als Kosten des Netzbetriebes anzuerkennen und öffentlich-rechtliche Entgelte für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes nicht als solche Kosten zu berücksichtigen.

Indem die verordnungserlassende Behörde es unterlassen hat, jenen Teil der Gebrauchsabgabe, der als Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes anzusehen ist, als Kosten des Netzbetriebes bei der Festsetzung der Systemnutzungstarife anzuerkennen, hat sie die angefochtenen Tarife - die fehlerhafte Kostenberechnung schlägt auf diese durch - mit Gesetzwidrigkeit belastet.'

Aus ebendiesen Gründen dürften auch die hier anzuwendenden Tariffestlegungen in §5 Abs8 Z1 litd und Z3 litd GSNT-VO 2004 gesetzwidrig sein.

In ihrer ergänzenden Äußerung bringt die belangte Behörde zwar vor, in der Novelle zur GSNT-VO 2004, die am 1. Jänner 2007 in Kraft treten solle, würden auch etwaige Unterdeckungen, welche aufgrund der Nichtberücksichtigung der Gebrauchsabgabe in der Vergangenheit möglicherweise aufgetreten seien, entsprechend berücksichtigt; die beschwerdeführende Gesellschaft sei somit durch diese in die Vergangenheit reichende Sanierung nicht mehr beschwert. Damit dürfte die verordnungserlassende Behörde jedoch die Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Verordnung selbst einräumen. Die Absicht, mit zukünftigen Verordnungen eine 'Sanierung' herbeizuführen, dürfte an der Gesetzwidrigkeit der in Prüfung gezogenen Verordnungsbestimmungen nichts ändern. Vgl. auch diesbezüglich die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs zum ElWOG, insb. VfGH vom 11. Oktober 2007, G221-223/06, V89-95/06."

4. Die Bundesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie beantragt, der Verfassungsgerichtshof möge die in Prüfung gezogene bundesgesetzliche Bestimmung nicht als verfassungswidrig aufheben.

4.1. Zum Bedenken gegen §23b Abs2 Z2 GWG hinsichtlich der sachlichen Rechtfertigung landeseinheitlicher Tarife bei unterschiedlichen Kostenstrukturen der einzelnen Netzbetreiber, da dies bewirke, dass Gaskunden, die von einem Netzbetreiber mit niedrigeren Tarifen versorgt werden könnten, mit den höheren landeseinheitlichen Tarifen belastet werden, führt die Bundesregierung aus:

"Dazu ist vorab darauf hinzuweisen, dass in der Mehrzahl der Länder nur ein Verteilernetzbetreiber (der auch Fernleitungsunternehmen ist) seinen Sitz hat; die EVA-Erdgasversorgung Außerfern GmbH & Co KG im Netzbereich Tirol, deren Anspeisung praktisch ausschließlich aus Deutschland erfolgt, kann hier in Hinblick auf die ganz geringe Zahl von Zählpunkten ... außer Betracht bleiben. Lediglich im Landesgebiet Oberösterreichs und der Steiermark sind jeweils fünf Netzbetreiber ansässig; in Kärnten und Vorarlberg gibt es neben der Landesgesellschaft jeweils ein Stadtwerk in der Landeshauptstadt, das auch über einen Gasnetzbetrieb verfügt. Eine Zusammenfassung der Netze unterschiedlicher Netzbetreiber zu einem Netzbereich kommt daher - derzeit - nur in Kärnten, Oberösterreich, der Steiermark und Vorarlberg in Frage.

... Ziel des Gaswirtschaftsgesetzes ist es gemäß §3 Z1

GWG ua, 'der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft Erdgas umweltfreundlich, kostengünstig, ausreichend und sicher und in hoher Qualität zur Verfügung zu stellen'. Mit dieser Regelung werden die Errichtung eines österreichweiten Gasnetzes und die Gewährleistung der Versorgungssicherheit als Gesetzesziele festgeschrieben. Dem Ziel einer kostengünstigen Versorgung dient §23a Abs2 fünfter Satz leg. cit., der die Berücksichtigung des Einsparungspotentials der Unternehmen bei der Preisbestimmung (in Form sogenannter Produktivitätsabschläge) zulässt und somit eine Möglichkeit bietet, die Unternehmen zu einer effizienten Betriebsführung anzuhalten. Dasselbe gilt für §23a Abs2 vierter Satz leg. cit., wonach die Preisbestimmung unter Zugrundelegung einer von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgehenden Durchschnittsbetrachtung erfolgen kann.

Die Höhe der Netzkosten hängt allerdings nur zum Teil von einer möglichst kostengünstigen Errichtung sowie einem effizienten Betrieb des Netzes ab. Weitere wichtige Kriterien sind die geographischen Verhältnisse und allgemeine Mengenentwicklungen. Wenn etwa auf Grund eines besonders warmen Winters die der Tarifierung zu Grunde liegende Gasmenge deutlich geringer ist (so betrug 2006/2007 die der Tarifierung zur Grunde liegende Gasmenge in der Steiermark um 1,7% weniger als im Jahr 2005), so führt dies automatisch zu höheren Tarifen. Von großer Bedeutung ist außerdem der Zeitpunkt, zu dem Investitionen getätigt wurden. Denn in den ersten Jahren der Errichtung eines Netzes ergeben sich hohe Anlaufkosten bei gleichzeitig geringen Absatzmengen; würden für den betreffenden Netzbetreiber die gesamten Kosten auf diese geringen Mengen tarifiert, so würden Investitionen möglicherweise überhaupt unterbleiben, weil die Netzbetreiber damit zu rechnen hätten, dass potentielle Kunden angesichts der hohen Tarife anderen Energieträgern als Gas den Vorzug geben. Eine solche Entwicklung liefe jedoch dem in §3 Z1 GWG verankerten Ziel, eine Versorgung der österreichischen Bevölkerung mit Erdgas sicherzustellen, zuwider.

Durch eine Sozialisierung dieser Kosten werden die Gesamtkosten auf eine größere Zahl an Kunden im Zeitablauf verteilt; langfristig führt dies zu niedrigeren Netzkosten für den Netzbereich und somit zu Vorteilen für sämtliche Netzkunden. Im vorliegenden Zusammenhang ist allerdings auch §23a Abs2 erster Satz GWG zu beachten; danach ist der Netznutzungstarif kostenorientiert zu bestimmen und hat den Grundsätzen der Kostenverursachung zu entsprechen (vgl. dazu auch §3 Z3 leg. cit., wonach eine 'angemessene Aufteilung der Netzkosten auf die Netzbenutzer' bewirkt werden soll). Daher muss auch berücksichtigt werden, dass sich bei einem zu groß gefassten Netzbereich (wenn etwa nur ein Netzbereich pro Regelzone bestünde) die Kostenorientierung für die einzelnen Unternehmen nicht mehr in den Tarifen widerspiegeln würde.

Die Anwendung eines Tarifes für die einzelnen Länder ermöglicht somit einerseits sinnvolle Kostenausgleiche durch eine Sozialisierung, stellt andererseits aber auch eine ausreichende Kostenorientierung sicher.

... Ziel des Gaswirtschaftsgesetzes ist es gemäß §3 Z1 GWG

ua, der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft Erdgas

kostengünstig zur Verfügung zu stellen ... . Da die Höhe des

Netztarifes nicht allein von der Effizienz des Netzbetreibers abhängt, verhindert die Zusammenführung der Kosten in einem Netzbereich nicht die Förderung eines kostenoptimierenden Verhaltens der Netzbetreiber. Dazu kommt, dass im Rahmen der ab dem 1. Februar 2008 geltenden Anreizregulierung (auf Basis der GSNT-VO 2008) individuelle Vorgaben für die Erreichung von Kosteneinsparungen einzelner Netzbetreiber umgesetzt werden und somit ein Anreiz für die Netzbetreiber geschaffen wird, die Kosten zu senken. Einer zusätzlichen Steuerung über Tarifentwicklungen bedarf es daher nicht.

...

Aspekte der Sozialisierung von Kosten finden im Übrigen in vielen Lebensbereichen ihren Niederschlag (zB Post, Autobahn, Bahn, Sozial- und Gesundheitswesen). Mit der tarifmäßigen Verteilung der strukturellen Unterschiede (etwa zwischen Ballungszentren und dem ländlichen Raum) bei der Bereitstellung der Netzdienstleistung folgt man bei der Festlegung von einheitlichen Netzbereichen diesem Prinzip. Im Übrigen erleiden die Unternehmen durch die tarifmäßige Zuordnung zu einem Netzbereich keine wirtschaftlichen Nachteile. Insbesondere wird dabei nicht in das wirtschaftliche Ergebnis der Netzbetreiber eingegriffen, werden doch im Wege der Systemnutzungstarife - allenfalls in Verbindung mit den Ausgleichzahlungen - sämtliche Kosten, die etwa mit dem Bau, der Instandhaltung und Betrieb des Netzsystems in Zusammenhang stehen, (zuzüglich einer marktüblichen Verzinsung auf das eingesetzte Kapital) ersetzt.

... Die Ausführungen zu der Annahme, durch die

Zusammenfassung der Netzbetreiber zu einem einheitlichen Netzgebiet könne der Netzkunde, der von einem Netzbetreiber mit niedrigeren als den einheitlichen Tarifen versorgt werden könnte, diesen Vorteil nicht nutzen, sollen an Hand folgender Graphik verdeutlicht werden:

[AUS TECHNISCHEN GRÜNDEN NICHT DARSTELLBAR !!!]

Die Graphik zeigt, dass die derzeit gültigen Netzkosten in der Steiermark im österreichischen Mittelfeld liegen (blaue Linie); eine überdurchschnittliche Belastung der Kunden der Gasnetz Steiermark GmbH liegt somit offenbar nicht vor. Somit ist auch davon auszugehen, dass die Gasnetz Steiermark GmbH keinen Nachteil in der Wettbewerbsfähigkeit - insbesondere gegenüber alternativen Energieträgern (etwa Fernwärme oder Strom) - erfährt. Die Trennung der Netzbereiche der Gasnetz Steiermark GmbH und der Stadtwerke würde hingegen einerseits zu einer signifikanten Tariferhöhung im Netzbereich der Stadtwerke (rote Linie) und andererseits zu einer geringfügigen Reduktion der Tarife im Netzbereich der Gasnetz Steiermark GmbH (rosa Linie) führen. Eine derartige Ungleichbehandlung von Endkunden, die unter vergleichbaren Verhältnissen in einem Bundesland leben, erscheint nicht wünschenswert.

Bestehen mehrere Netzbereiche (und somit Netztarife) auf relativ engem Raum (etwa innerhalb eines Bundeslandes) nebeneinander, so ist darüber hinaus zu erwarten, dass im Grenzgebiet der Netzbereiche bzw. bei Firmenneuansiedlungen ein Standortwettbewerb zwischen Netzbetreibern entsteht. Dies hätte zur Folge, dass Netzbereiche mit geringen Tarifen zusätzliche Kunden akquirieren könnten, was auf Basis der kostenorientierten Tarifermittlung zu weiter sinkenden Netzkosten in dem betreffenden Netzbereich führen würde. Damit würde jedoch der Preisunterschied zwischen den (benachbarten) Netzbereichen noch verstärkt werden und die Tarifentwicklung in noch größerem Maße als bisher - und entgegen den

... dargestellten Zielsetzungen des Gaswirtschaftsgesetzes -

unabhängig von der Effizienz der Netzbetreiber erfolgen.

In diesem Zusammenhang ist weiters zu beachten, dass im Falle von sinkenden Kundenzahlen in einzelnen - insbesondere städtischen - Gebieten durch Förderung alternativer Energieformen die Netzkosten für die verbleibenden Netzkunden steigen, wodurch ein zusätzlicher Anreiz für weitere Wechsel dieser Kunden geschaffen wird. Aufgrund der dadurch hervorgerufenen Mengenreduktionen könnte eine Situation eintreten, die eine dem Grundsatz der Kostenorientierung entsprechende Tarifierung pro Netzbereich aufgrund der außerordentlich hohen Kosten im Verhältnis zu den Absatzmengen letztlich unmöglich macht.

... Die Zusammenfassung der Netze mehrerer Netzbetreiber mit

Sitz in einem Bundesland ist weiters dann geboten, wenn die Gefahr besteht, dass andernfalls die Netzbetreiber Tochterfirmen für den Betrieb von Netzen in einzelnen (kleinen) Regionen gründen: Gemäß §52 GWG wird durch einen Wechsel in der Person des Inhabers einer Erdgasleitungsanlage die Wirksamkeit der Genehmigung zur Errichtung einer Erdgasleitungsanlage und der Betriebsgenehmigung nicht berührt; ein Tochterunternehmen müsste lediglich seine Pflichten als Verteilernetzunternehmen erfüllen (vgl. §§24 ff GWG). Die Tochtergesellschaften wären dann in der Lage, die Tarife für einzelne Regionen direkt zu steuern. So wäre es zB denkbar, zur Akquirierung oder Förderung von wichtigen Industriekunden eigene Verteilernetzunternehmen mit geringen Netzkosten zu gründen, um den Unternehmen den Vorteil geringerer Netzkosten zu ermöglichen. Die Folge wären hohe Tarifdiskrepanzen aufgrund unternehmensindividueller Entscheidungen, ohne dass die Möglichkeit eines behördlichen Eingriffs bestünde.

... Abschließend wird darauf hingewiesen, dass sich die

Erforderlichkeit eines koordinierten Netzausbaus auch in der Langfristplanung für die Netzebene 1 widerspiegelt, die im Wesentlichen der Gewährleistung der Versorgungssicherheit dient. Der Ausbau des Netzes der einzelnen Netzbetreiber sollte nicht ausschließlich von unternehmensindividuellen Motiven geprägt sein; vielmehr sollten auch die Ausbaupläne der anderen Netzbetreiber berücksichtigt werden. Einheitliche Netzbereiche auf Landesebene können daher das Zusammenwirken der Netzbetreiber erleichtern und somit zu einer effizienten und sicheren Versorgung aller Netzbenutzer beitragen."

4.2. Zum Bedenken, §23b Abs2 Z2 GWG widerspreche Art18 B-VG, da die Bestimmung keine Regelung darüber enthalte, unter welchen Voraussetzungen die Netze unterschiedlicher Netzbetreiber innerhalb desselben Landes zusammengefasst werden können, führt die Bundesregierung aus:

"Dazu wird eingangs angemerkt, dass aus einer Reihe gesetzlicher Bestimmungen (vgl. zB §23c GWG, wonach erforderlichenfalls Ausgleichszahlungen zu leisten sind, oder §12 E-RBG über die organisatorische Abwicklung von Ausgleichszahlungen) abgeleitet werden kann, dass der Gesetzgeber eine Zusammenfassung der Netze von Netzbetreibern mit unterschiedlichen Kostenstrukturen vor Augen hatte.

... Zur Frage, welche Netze zu einem Netzbereich

zusammengefasst werden können, ist zunächst zu bemerken, dass ein einheitlicher Netzbereich für das gesamte Bundesgebiet schon deshalb ausgeschlossen ist, weil die Regelzonen Tirol, Vorarlberg und Ost-Österreich (vgl. §12 GWG) leitungstechnisch nicht miteinander verbunden sind. Die Netzbereiche könnten daher schon aus technischen Gründen höchstens die jeweilige Regelzone umfassen.

Allerdings ist der Gesetzgeber auch nicht von der Vorstellung eines einheitlichen Netzbereiches pro Regelzone ausgegangen; er hatte vielmehr die Existenz mehrerer Netzbereiche innerhalb einer Regelzone vor Augen: Gemäß §26 Abs2 Z5 GWG sind in den Allgemeinen Verteilernetzbedingungen objektive Kriterien für die 'Übernahme von Erdgas aus einem anderen Netzbereich' sowie für die Nutzung von Verbindungsleitungen festzulegen. Da - wie schon ausgeführt - die Gasnetze nur innerhalb einer Regelzone leitungsmäßig miteinander verbunden sind, kann es sich bei 'einem anderen Netzbereich' im Sinne des §26 Abs2 Z5 leg. cit. nur um einen Netzbereich in der gleichen Regelzone handeln. ...

Diesem Modell entsprechend hat der Gesetzgeber in §23b Abs2 Z2 GWG vorgesehen, dass die Netze unterschiedlicher Netzbetreiber mit Sitz innerhalb eines Landes zu einem Netzbereich zusammengefasst werden können. Ob und in welchem Ausmaß von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht wird, hat der Verordnungsgeber unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele der Errichtung eines österreichweiten Gasnetzes und der Gewährleistung der Versorgungssicherheit, der kostengünstigen Versorgung, der

Kostenorientierung und dem Grundsatz der Kostenverursachung ... zu

entscheiden."

4.3. Schließlich beantragt die Bundesregierung für den Fall der Aufhebung der geprüften gesetzlichen Bestimmung, der Verfassungsgerichtshof möge gemäß Art140 Abs5 B-VG für das Außer-Kraft-Treten eine Frist von 18 Monaten bestimmen. Dieser Zeitraum erscheine angesichts der Tatsache, dass die Schaffung einer komplexen Neuregelung Verhandlungen mit den betroffenen Wirtschaftskreisen voraussetzen würde, erforderlich, um eine Ersatzregelung zu schaffen.

5. Die mitbeteiligte Partei Linz Gas Netz GmbH, Rechtsnachfolgerin der Linz Gas/Wärme GmbH, erstattete eine Stellungnahme, in der sie zur Frage der Sachlichkeit der bundesländerweisen Netzbereichsgliederung gemäß §23b Abs2 Z2 GWG auszugsweise ausführt:

"Im Unterschied zum Strombereich ist ... ein gemeinsamer

Netzbereich jedenfalls nicht im öffentlichen Interesse. Dies mag im Strombereich teilweise aufgrund der galvanischen Verbundenheit der Netze und des nenn[en]swerten Leistungsaustausches geboten sein (siehe etwa VfSlg. 17.266/2004), im Gasbereich ist dies jedoch nicht der Fall. Reine Praktikabilitätserfordernisse (einfachere Handhabung für die Behörde oder bessere Übersichtlichkeit) sowie der Umstand, dass bei einem gemeinsamen Netzbereich gewisse Kosten auf eine größere Bevölkerungsgruppe sozialisiert werden, vermag hier nicht zu überzeugen: Schließlich ist es ein zu berücksichtigendes Faktum, dass es in manchen Bundesländern mehrere Netzbetreiber mit unterschiedlichen Eigentümern gibt und es besteht hier kein öffentliches Interesse daran, die Kosten der einzelnen Netzbetriebe auf eine größere Gruppe von Netznutzern zu sozialisieren. Zudem wäre auch nicht ersichtlich, warum dies bundesländerweise geschehen sollte: Schließlich würde die gleiche Argumentation auch nicht gegen einen bundesweit einheitlichen Netztarif sprechen.

Deutlich wird in diesem Zusammenhang jedenfalls, dass eine eigentumsorientierte Netzbereichsabgrenzung alleinig dem aus dem Gleichheitssatz (Art7 B-VG) erfließenden Sachlichkeitsgebot sowie dem Prinzip der verursachungsgerechten Zuordnung der Netzkosten gerecht wird. ..."

Auch den übrigen Bedenken des Verfassungsgerichtshofs tritt die mitbeteiligte Partei Linz Gas Netz GmbH bei.

6. Die mitbeteiligte Partei Oberösterreichische Ferngas AG nahm zur Frage der Abgrenzung des Prüfungsumfanges wie folgt Stellung:

"Dem §5 Abs8 Z2 litd GSNT-VO 2004 ist zwar die Wortfolge 'Bereich Oberösterreich' vorangestellt und deutet dies bei erster Betrachtung darauf hin, dass auch §5 Abs8 Z2 litd GSNT-VO 2004 nur durch §3 Abs2 litd GSNT-VO 2004 bzw den dort festgelegten 'Bereich Oberösterreich' bedingt ist. Das trifft allerdings nicht zu. Bereits der Text der nachfolgenden, allein entscheidenden normativen Anordnung - die in Zusammenhang mit dem Einleitungssatz zu §5 Abs8 Z2 GSNT-VO 2004 besagt, dass die Rohöl-Aufsuchungs AG für die Einspeisung in das Netz der Oberösterreichischen Ferngas AG einen Betrag von EUR 615.772 zu entrichten hat - zeigt, dass es hier einzig und allein um das Netz der erstmitbeteiligten Partei geht. Diese normative Anordnung wäre demgemäß also genau so, wie sie ist, auch dann zu treffen, wenn es den in §3 Z2 litd GSNT-VO 2004 festgelegten 'Bereich Oberösterreich' nicht gäbe bzw wenn das Netz der Oberösterreichischen Ferngas einen 'eigenen Netzbereich' darstellen würde.

Die in §5 Abs8 Z2 litd GSNT-VO 2004 erfolgte Festlegung des Netznutzungsentgelts für Einspeiser aus inländischer Produktion hat, wie schon allein die Bezugnahme auf das Netz der Oberösterreichischen Ferngas AG zeigt, weder etwas mit der Festlegung der einheitlichen Netznutzungsentgelte für Entnehmer auf der Netzebene 2 in §5 Abs8 Z1 litd GSNT-VO 2004 und für Entnehmer auf der Netzebene 3 in §5 Abs8 Z3 litd GSNT-VO 2004, noch mit den Ausgleichszahlungen zwischen den in §3 Z2 litd GSNT-VO 2004 im 'Bereich Oberösterreich' zusammengefassten Netzbetreibern zu tun. Die in §5 Abs8 Z2 litd GSNT-VO 2004 angesprochenen Kosten bzw Netznutzungsentgelte für Einspeiser aus inländischer Produktion werden 'systembedingt' gesondert bzw vorgelagert ermittelt, und, weil diese einzig und allein die erstmitbeteiligte Partei betreffen, 'herausgelöst', damit sie eben gerade nicht als Kosten des gemeinsamen Netzbereichs, in die diesbezügliche, für die Tarifierung betreffend Entnehmer maßgebliche (Netzbereichs)Kostenbasis eingehen. Die in §5 Abs8 Z2 litb GSNT-VO 2004 erfolgte Festlegung des von der Rohöl-Aufsuchungs AG der erstmitbeteiligten Partei für die Einspeisung in deren Netz (auf der Netzebene 2) zu entrichtenden 'Einspeiseentgelt' hat daher - wie auch die entsprechenden Erläuterungen zur GSNT-VO 2004 zeigen - auch nichts mit den Ausgleichszahlungen zwischen den im 'Bereich Oberösterreich' für Entnehmer (nicht aber für Einspeiser) zusammengefassten Netzbetreibern zu tun.

Alles in allem zeigt sich also, dass §5 Abs8 Z2 litd GSNT-VO 2004 für das Anlassbeschwerdeverfahren nicht präjudiziell ist und auch nicht in einem inhaltlichen Zusammenhang mit §23b Abs2 Z2 GWG bzw §3 Z2 litd GSNT-VO 2004 steht."

7. Die zu B717/06 beschwerdeführende Gesellschaft Energie Ried GesmbH erstattete eine Stellungnahme, in der sie sich gegen die Aufhebung des §23b Abs2 Z2 GWG und des §3 Abs2 litd GSNT-VO 2004 ausspricht und das auszugsweise wie folgt begründet:

"Ausreichende Bestimmtheit des §23b Abs2 Z2 GWG und Bestimmbarkeit der in einen Netzbereich einzubeziehenden Verteilerunternehmen

... Hinter [den geprüften] Regelungen steht der das

Tarifsystem des GWG beherrschende Grundgedanke der Sozialisierung der Kosten und Gleichstellung aller Kunden. Dieser Gedanke kommt insbesondere auch in §23a Abs1 Satz 2 GWG zum Ausdruck. Gemäß dieser Bestimmung sind dem Netznutzungsentgelt jene Preisansätze zu Grunde zu legen, die für den Netzbereich und die Netzebene bestimmt sind, an die die Anlage angeschlossen ist. Das dadurch normierte und für das System des GWG grundlegende Prinzip des Punkttarifs (sog. 'Briefmarkensystem') bedeutet, dass für die Netzkunden ein Durchschnittstarif festgelegt wird, der unabhängig von der geographischen Lage und der Entfernung eines Netzkunden von der nächstgelegenen Druckregelstation verrechnet wird. Die einem Netzkunden in Rechnung gestellten Tarife hängen also nicht davon ab, wie viele Meter des Netzes der Netzkunde tatsächlich in Anspruch nimmt und welche Kosten dadurch verursacht werden. Die Netzkunden werden vielmehr zu Verbraucherkollektiven zusammengefasst, auf die die Netzkosten anteilig überwälzt werden.

Das Netz wird dabei als eine Infrastruktureinrichtung aufgefasst, die - ähnlich wie das Straßennetz - allen Verbrauchern den Zugriff auf alle Anbieter innerhalb der Bundesgrenzen ermöglicht

... . Der Grundsatz der Zusammenfassung von Netzkunden zu

Verbraucherkollektiven beschränkt sich aber nicht auf die Zusammenfassung aller Netzkunden eines Netzbetreibers zu einem Verbraucherkollektiv, sondern geht konsequenterweise darüber hinaus und fasst auch die Netzkunden mehrerer Netzbetreiber zu einem einzigen Verbraucherkollektiv zusammen, indem mehrere Netzbetreiber zu einem Netzbereich zusammengefasst werden.

Die für die Zusammenfassung zu Netzbereichen maßgeblichen

Kriterien ergeben sich nach Auffassung der Energie Ried dabei bereits

unmittelbar aus dem Gesetz. §23b Abs1 Z2 GWG bestimmt, dass die Netze

unterschiedlicher Netzbetreiber mit dem Sitz innerhalb desselben

Landes zu einem Netzbereich zusammengefasst werden können. Es ergibt

sich aus dem Wortlaut der Bestimmung, dass der Gesetzgeber von

grundsätzlich landeseinheitlichen Tarifen ausgegangen ist. Dies

entspricht auch der historischen Entwicklung der österreichischen

Gaswirtschaft, die vor allem dadurch geprägt wurde, dass parallel zu

den Landeselektrizitätsunternehmen in den Bundesländern

Landes-Ferngasgesellschaften errichtet wurden ... . Tatsächlich sind

auch in der Regel die Netzbereiche mit dem Netz der ehemaligen Landesversorger identisch.

Es ist ... auch sachgerecht, bei Bildung von Netzbereichen

auf die Bundesländer abzustellen. Es wird dabei zum einen eine zu große Anzahl an Netzbereichen vermieden, sodass das Tarifsystem übersichtlich bleibt und nicht unübersichtlich wird. Andererseits wäre bei einer zu geringen Anzahl von Netzbereichen die Einfachheit des Systems durch die dann notwendig werdenden umfangreichen Ausgleichszahlungen in Frage gestellt. Das Abstellen auf landeseinheitliche Tarife bewirkt weiters die vom Gesetzgeber beabsichtigte Sozialisierung von Kosten durch Ausgleich von strukturellen Kostenunterschieden. Innerhalb der regionalen, meist landesweit tätigen Erdgasverteilerunternehmen findet dieser Ausgleich regelmäßig bereits auf Grund ihrer Größe statt, weil unterschiedliche geographische und andere strukturelle Gegebenheiten ausgeglichen werden können. Durch Einbeziehung der kleineren kommunalen Verteilerunternehmen als Folge der Bildung von Netzbereichen wird dieses Prinzip des Ausgleichs struktureller Unterschiede auch auf diese Unternehmen erweitert.

§23b Abs2 Z2 GWG erscheint daher bereits aufgrund des Gesetzeswortlautes in seiner historischen und teleologischen Interpretation ausreichend verfassungsrechtlich bestimmt. Die Bestimmung ist dahingehend auszulegen, dass der Gesetzgeber als Grundsatz landeseinheitliche Tarife vorgesehen hat und die Energie-Control Kommission bei Erlassung der Systemnutzungstarifeverordnung von diesem Prinzip der landeseinheitlichen Tarife nur dann abgehen darf, wenn hierfür beachtliche Gründe bestehen.

Sollte sich der Verfassungsgerichtshof der Auffassung, dass bereits eine historische und teleologische Interpretation von §23b Abs2 Z2 GWG zur ausreichenden Bestimmtheit im Sinne von Art18 B-VG führt, [nicht anschließen], erlaubt sich die Energie Ried auf die Argumente des Verfassungsgerichtshofes in seinem zu §25 Abs7 und 8 ElWOG ergangenen Erkenntnis VfSlg. 17.348/2004 hinzuweisen. In diesem Erkenntnis hält der Verfassungsgerichtshof fest, dass das in ständiger Rechtsprechung entwickelte Modell der finalen Programmierung auch für das Tarifierungsverfahren gilt. Der Grundsatz der Vorherbestimmung verwaltungsbehördlichen Handelns darf daher nicht überspannt werden. Vielmehr kommt der Einhaltung der im Gesetz

vorgesehenen Vorgangsweise besondere Bedeutung zu. ... Im hier

gegebenen Zusammenhang ist das die Einschaltung des Erdgasbeirates gem §23d Abs2 GWG. In diesem Sinne scheint daher §23b Abs2 Z2 GWG jedenfalls ausreichend bestimmt zu sein; die diese Norm determinierenden Ziele werden im folgenden Punkt sogleich dargestellt.

Sachliche Rechtfertigung der Bildung von Netzbereichen

Die sachliche Rechtfertigung für die Bildung von Netzbereichen ergibt sich nach Auffassung der Energie Ried aus den im GWG enthaltenen Zielbestimmungen. Gemäß §3 GWG ist es insbesondere das Ziel dieses Bundesgesetzes, der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft Erdgas umweltfreundlich, kostengünstig, ausreichend und sicher und in hoher Qualität zur Verfügung zu stellen und dessen effizienten Einsatz, insbesondere auch bei der Umwandlung von Strom und Wärme, zu gewährleisten sowie die zur sicheren Erdgasversorgung der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft erforderliche Infrastruktur zu schaffen (§3 Z1 GWG), und durch die Einführung der tarifmäßigen Berechnung des Systemnutzungsentgelts und eines Kostenwälzungsverfahrens eine angemessene Aufteilung der Netzkosten auf die Netzbenutzer zu bewirken (§3 Z3 GWG).

Weiters legt §4 Abs1 Z3 GWG den Netzbetreibern ua die im Allgemeininteresse auferlegte gemeinwirtschaftliche Verpflichtung auf, eine für die inländische Erdgasversorgung und für die Erfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen ausreichende Erdgasinfrastruktur zu errichten und zu erhalten.

Diese Zielvorstellungen des Gesetzgebers sind ohne Zweifel verfassungsrechtlich unbedenklich. Ihre Verwirklichung wäre aber ohne Zusammenfassung von Verteilerunternehmen und deren Netzkunden zu Netzbereichen in mehrfacher Hinsicht in Frage gestellt.

... [D]ie Kostenunterschiede zwischen den einzelnen

Netzbetreibern [sind] vor allem auch auf externe strukturelle Faktoren zurückzuführen ..., die von den Netzbetreibern nicht beherrscht werden können. Dazu zählt neben geographischen Faktoren insbesondere der Zeitpunkt der Errichtung bzw. des Ausbaus des Verteilernetzes. Diejenigen Erdgasunternehmen, die bereits vor längerer Zeit die Errichtung eines Verteilernetzes in Angriff genommen haben, haben regelmäßig eine günstigere Kostenstruktur. Ihre Anlagen werden häufig bereits abgeschrieben sein und der Anschluss von neuen Netzkunden ist bei einem voll ausgebauten Erdgasnetz mit relativ geringen Zusatzkosten möglich. Verteilerunternehmen, deren Erdgasnetz noch im Aufbau ist, haben dagegen auf Grund der notwendig werdenden Investitionen eine wesentlich ungünstigere Kostenstruktur. Gleichzeitig haben diese Unternehmen aber noch eine relativ geringe Anzahl an Netzkunden und damit geringe Erlöse.

Werden die strukturellen Kosten- und Erlösunterschiede der Verteilerunternehmen nicht durch Bildung von Netzbereichen neutralisiert, hat dies zur Folge ..., dass die Netzkunden in strukturell ungünstigeren Gebieten wesentlich höhere Tarife bezahlen müssen, als diejenigen, deren Verteilerunternehmen eine günstigere Kostenstruktur aufweisen. Damit würde aber das in §3 Z3 GWG festgelegte Ziel verfehlt, dass durch Einführung einer tarifmäßigen Berechnung des Systemnutzungsentgelts und eines Kostenwälzungsverfahrens eine angemessene Aufteilung der Netzkosten auf die Netzbenutzer bewirkt wird.

Ferner könnte in den betroffenen Gebieten auch die Verwirklichung des in §3 Z1 GWG festgelegten Ziels, der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft Erdgas kostengünstig und ausreichend zur Verfügung zu stellen, nicht erreicht werden. Eine gesicherte und günstige Versorgung mit Erdgas ist aber ein nicht unwesentlicher wirtschaftlicher Faktor für die Ansiedlung von Betrieben. Höhere Erdgastarife hätten daher wesentliche wirtschaftliche Standortnachteile für die betroffenen Gebiete zur Folge.

Hohe Erdgastarife würden in den betroffenen Gebieten weiters bewirken, dass Erdgas gegenüber anderen Energieträgern (wie Erdöl oder Kohle), die häufig eine wesentlich schlechtere Umweltbilanz

haben, ... Wettbewerbsnachteile erleiden würde. Der Gesetzgeber misst

einer ausreichenden Versorgung der inländischen Bevölkerung mit Erdgas besondere Bedeutung bei und hat daher in §4 Abs1 Z3 GWG den Netzbetreibern die Verpflichtung auferlegt, eine ausreichende Erdgasinfrastruktur zu errichten. Da bei hohen Erdgastarifen Erdgas vielfach nicht mehr ausreichend wettbewerbsfähig wäre, wäre der weitere Ausbau der Erdgasinfrastruktur gefährdet und die betroffenen Verteilerunternehmen könnten ihren gemeinwirtschaftlichen Aufgaben nicht nachkommen.

Die obigen Erwägungen treffen auf die Energie Ried in besonderem Maße zu. Die Energie Ried hat erst im Jahre 1989 mit der Errichtung der Erdgasinfrastruktur im Gebiet der Stadtgemeinde Ried begonnen und befand sich bis vor kurzem noch im Aufbau. Die Energie Ried weist daher gegenüber anderen Verteilerunternehmen, deren Investitionen in das Netz zum Teil bereits vollständig abgeschrieben sind, eine ungünstige Kosten- und Erlösstruktur auf. Insbesondere schlagen sich derzeit noch hohe Abschreibungen in den Kosten nieder. Es handelt sich hierbei um externe Faktoren, die von der Energie Ried nicht beeinflusst werden können. Die Netzkunden der Energie Ried hätten ohne die im Rahmen von Netzbereichen erfolgende Sozialisierung von Netzkosten daher auch wesentlich höhere Netztarife zu bezahlen als Netzkunden in anderen Regionen. Für die Bevölkerung der Stadtgemeinde Ried und ihrer Umgebung würde dies eine beträchtliche Kostenbelastung bedeuten und für die Wirtschaft der Region einen massiven Standortnachteil darstellen. Es würde sich weiters für die Energie Ried die Frage stellen, inwieweit ein weiterer Ausbau des Erdgasnetzes noch wirtschaftlich zu rechtfertigen ist.

... [Das] Beispiel der Steiermark ... [zeigt], dass die

Bildung von eigenen Netzbereichen für die Netzkunden von Unternehmen mit günstigerer Kostenstruktur nur zu unwesentlich niedrigeren Tarifen führen würde, während die Netzkunden der anderen Verteilerunternehmen mit massiven Tariferhöhungen zu rechnen hätten. Diese Überlegungen sind im Wesentlichen auch für Oberösterreich zutreffend. Den zusätzlichen Kostenbelastungen, die die Kunden der Energie Ried bei Wegfall der Zusammenfassung mehrerer Netzbetreiber zu einem Netzbereich erleiden, würden kaum merkbare Tarifreduktionen der Netzkunden in anderen Gebieten Oberösterreichs gegenüberstehen.

..."

8. Die Stellungnahme der Energie-Control Kommission entspricht fast vollständig der Äußerung der Bundesregierung.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat in den von Amts wegen eingeleiteten Verfahren G11/08 und V301/08 erwogen:

1. Zur Zulässigkeit:

Der vorläufigen Annahme des Verfassungsgerichtshofs, dass die zu B717/06 protokollierte Beschwerde der Energie Ried GesmbH zulässig ist und dass er die in Prüfung gezogenen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen im Verfahren B717/06 anzuwenden hätte, trat nur die mitbeteiligte Partei OÖ Ferngas AG - teilweise - entgegen; sie behauptet, §5 Abs8 Z2 litd GSNT-VO 2004 sei für das Anlassbeschwerdeverfahren nicht präjudiziell und stehe auch nicht in einem inhaltlichen Zusammenhang mit §23b Abs2 Z2 GWG bzw. §3 Z2 litd GSNT-VO 2004.

Sie führt aus, der Bestimmung des §5 Abs8 Z2 litd GSNT-VO 2004 sei zwar die Wortfolge "Bereich Oberösterreich" vorangestellt; bereits der Text der nachfolgenden, allein entscheidenden normativen Anordnung zeige jedoch, dass es hier einzig und allein um das Netz der OÖ Ferngas AG gehe. Die in dieser Bestimmung erfolgte Festlegung des Netznutzungsentgelts für Einspeiser aus inländischer Produktion habe weder etwas mit der Festlegung der einheitlichen Netznutzungsentgelte für Entnehmer, noch mit den Ausgleichszahlungen zwischen den im "Bereich Oberösterreich" zusammengefassten Netzbetreibern zu tun. Die in dieser Bestimmung geregelten Netznutzungsentgelte für Einspeiser aus inländischer Produktion würden "systembedingt" gesondert bzw. vorgelagert ermittelt, und, weil diese Entgelte einzig und allein die erstmitbeteiligte Partei betreffen, "herausgelöst", damit sie eben gerade nicht als Kosten des gemeinsamen Netzbereichs in die diesbezügliche, für die Tarifierung betreffend Entnehmer maßgebliche (Netzbereichs)Kostenbasis eingehen.

Dazu ist vorweg auf die Erläuterungen zur GSNT-VO 2004 hinzuweisen, die auszugsweise wie folgt lauten:

"Ein Netznutzungsentgelt für Einspeiser aus inländischer Produktion fällt in den Netzebenen im Netzbereich Oberösterreich an.

Da gem. §23a Abs6 GWG ein Netznutzungsentgelt für Einspeiser nur für

die Ebenen 2 und 3 zu bestimmen ist, kann davon ausgegangen werden,

dass sämtliche Kosten der Einspeisung unabhängig von der Netzebene zu

berücksichtigen sind. Da das Erdgas ein bundeseigener mineralischer

Rohstoff ist, hat die Rohöl-Aufsuchungs AG (RAG) als inländischer

Produzent gegenüber dem Eigentümer die Verpflichtung, dieses Erdgas

bis an die wirtschaftlichen Grenzen auszufördern. ... Unter diesem

Aspekt wurden seitens der Oberösterreichische Ferngas AG

entsprechende Investitions- und Betriebskosten getätigt. ... Diese

höheren Kosten werden dem Netzbetreiber Oberösterreichische Ferngas AG durch den Verursacher RAG als inländischer Produzent mit Leistung des Entgelts für Einspeiser aus inländischer Produktion ersetzt."

Im Hinblick darauf hält der Verfassungsgerichtshof seine vorläufige Annahme über die Präjudizialität auch der Bestimmungen über das Netznutzungsentgelt für Einspeiser aus inländischer Produktion, nämlich des §5 Abs8 Z2 litd (Netzebene 2) und des Wortes "Oberösterreich," in §5 Abs8 Z4 GSNT-VO 2004, nicht weiter aufrecht. Bereits im Ausgleichszahlungsbescheid erster Instanz wendete die Energie-Control GmbH nur §5 Abs8 Z1 litd und Z3 litd GSNT-VO 2004 an, was an folgender Passage der Begründung dieses Bescheides deutlich wird (Hervorhebung nicht im Original):

"Die Netze der Ebenen 2 und 3 der verfahrensgegenständlichen Netzbetreiber sind gemäß §3 Z2 litd GSNT-VO 2004 zum Bereich Oberösterreich zusammengefasst. Für diesen Netzbereich gelten einheitlich Systemnutzungstarife, welche von der Energie-Control Kommission mit 1.6.2004 in Kraft gesetzt wurden (§5 Abs8 Z1 litd und Z3 litd GSNT-VO 2004). Es waren daher auch jene Kosten und Gesamtabgabemengen für die Festsetzung der Ausgleichszahlungen heranzuziehen, welche die Basis für die Bestimmung dieser Tarife durch die Energie-Control Kommission bilden. ..."

Auch der zu B717/06 bekämpfte Bescheid lässt erschließen, dass die zu B717/06 belangte Behörde nur eine Umverteilung der von Entnehmern, nicht jedoch der von Einspeisern (eigentlich: dem einzigen Einspeiser RAG) entrichteten Tarife vorgenommen hat (Hervorhebung nicht im Original):

"Das Ausgleichszahlungsmodell, vereinfacht dargestellt, stellt die Kosten- und Erlössituationen der Netzbetreiber gegenüber und gleicht eventuelle Über- oder Unterdeckungen mittels

Ausgleichszahlungen aus. ... Aus den im Ermittlungsverfahren zur

Festsetzung der Systemnutzungstarife festgestellten Abgabemengen werden unter Anwendung der festgelegten Tarife die zu erwartenden Netztariferlöse ermittelt. Durch die Gegenüberstellung der Netztariferlöse mit den Netzkosten des jeweiligen Netzbetreibers ergibt sich das strukturelle Ausgleichszahlungserfordernis. ..."

Somit hat die im Anlass-Beschwerdeverfahren belangte Behörde nur die Tarife für Entnehmer, nicht jedoch die Tarife für Einspeiser angewendet, und sie war auch nicht zur Anwendung der Tarife für Einspeiser verpflichtet, sodass hier nur die Tarife für Entnehmer des Netzbereichs Oberösterreich, also §5 Abs8 Z1 litd (Netzebene 2) und §5 Abs8 Z3 litd (Netzebene 3) präjudiziell sind. Ein untrennbarer Zusammenhang zwischen den Tarifbestimmungen für Entnehmer und jenen für Einspeiser besteht nicht, regeln sie doch grundlegend verschiedene Sachverhalte. Dass sich auch die Einspeisetarife verbal auf den "Netzbereich Oberösterreich" beziehen, begründet keinen solchen Zusammenhang mit den Tarifen für Entnehmer in diesem Netzbereich; denn hinsichtlich der Einspeisung findet eben gerade keine Umverteilung der Erlöse innerhalb des Netzbereichs statt.

Somit war das Verordnungsprüfungsverfahren V301/08 hinsichtlich des §5 Abs8 Z2 litd und des Wortes "Oberösterreich," in §5 Abs8 Z4 GSNT-VO 2004 einzustellen.

Im Übrigen ist das Verordnungsprüfungsverfahren V301/08 zulässig. Dasselbe trifft für das Gesetzesprüfungsverfahren G11/08 zu.

2. In der Sache:

2.1. Zum Gesetzesprüfungsverfahren G11/08:

2.1.1. Zum Bedenken des Widerspruchs zu Art18 B-VG:

Der Verfassungsgerichtshof hegte gegen §23b Abs2 Z2 GWG das Bedenken, diese Bestimmung enthalte keine Regelungen, unter welchen Voraussetzungen die Netze unterschiedlicher Netzbetreiber innerhalb desselben Landes zusammengefasst werden können. Es scheine in das Belieben des Verordnungsgebers gestellt zu sein, ob und welche Gasnetzbetreiber mit dem Sitz in einem Land zu einem Netzbereich zusammengefasst werden. Daher dürfte §23b Abs2 Z2 GWG Art18 B-VG widersprechen.

Die Bundesregierung meint, ob und in welchem Ausmaß der Verordnungsgeber von der Ermächtigung zur Zusammenfassung der Netze unterschiedlicher Netzbetreiber mit Sitz innerhalb eines Bundeslandes zu einem Netzbereich Gebrauch macht, habe er "unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele der Errichtung eines österreichweiten Gasnetzes und der Gewährleistung der Versorgungssicherheit, der kostengünstigen Versorgung, der Kostenorientierung und dem Grundsatz der Kostenverursachung zu entscheiden". Ein einheitlicher Netzbereich für das gesamte Bundesgebiet sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die Regelzonen Tirol, Vorarlberg und Ost-Österreich leitungstechnisch nicht miteinander verbunden seien - Netzbereiche könnten daher schon aus technischen Gründen höchstens die jeweilige Regelzone umfassen. Allerdings sei der Gesetzgeber auch nicht von der Vorstellung eines einheitlichen Netzbereiches pro Regelzone ausgegangen, sondern habe die Existenz mehrerer Netzbereiche innerhalb einer Regelzone vor Augen gehabt.

Die als beschwerdeführende Gesellschaft des Anlassverfahrens mitbeteiligte Partei Energie Ried GesmbH entgegnet dem oben genannten Bedenken des Verfassungsgerichtshofs, es ergebe sich aus dem Wortlaut des §23b Abs2 Z2 GWG, dass der Gesetzgeber von grundsätzlich landeseinheitlichen Tarifen ausgegangen sei. Die mitbeteiligte Partei weist auf das Erkenntnis VfSlg. 17.348/2004 hin, in dem der Verfassungsgerichtshof festgehalten habe, dass das in ständiger Rechtsprechung entwickelte Modell der finalen Programmierung auch für das Tarifierungsverfahren gelte. Der Grundsatz der Vorherbestimmung verwaltungsbehördlichen Handelns dürfe nicht überspannt werden. Vielmehr komme der Einhaltung der im Gesetz vorgesehenen Vorgangsweise besondere Bedeutung zu. Im hier gegebenen Zusammenhang sei das die Einschaltung des Erdgasbeirates gemäß §23d Abs2 GWG. Inhaltlich determiniert werde die Frage der Netzbereichsbildung durch die Zielbestimmungen des GWG: Gemäß §3 Z3 GWG sei es insbesondere das Ziel dieses Bundesgesetzes, durch die Einführung der tarifmäßigen Berechnung des Systemnutzungsentgelts und eines Kostenwälzungsverfahrens eine angemessene Aufteilung der Netzkosten auf die Netzbenutzer zu bewirken. Die Zielvorstellungen des Gesetzgebers seien ohne Zweifel verfassungsrechtlich unbedenklich. Ihre Verwirklichung wäre aber ohne Zusammenfassung von Verteilerunternehmen und deren Netzkunden zu Netzbereichen in Frage gestellt. Zusammenfassend vertritt die mitbeteiligte Partei die Auffassung, gemäß §23b Abs2 Z2 GWG seien die Tarife jeweils landeseinheitlich festzusetzen, sofern nicht besondere Gründe dagegen sprächen. Mangels Vorliegens solcher besonderen Gründe sei die Zusammenfassung der Netzbetreiber Oberösterreichs zu einem Netzbereich rechtmäßig.

Der Verfassungsgerichtshof hat im dafür ins Treffen geführten Erkenntnis VfSlg. 17.348/2004 betreffend §25 Abs2 ElWOG der damals antragstellenden Burgenländischen Landesregierung Folgendes entgegnet:

"Der Verfassungsgerichtshof ging in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Grundsatz der Vorherbestimmung verwaltungsbehördlichen Handelns nicht in Fällen überspannt werden darf, in denen ein rascher Zugriff und die Berücksichtigung vielfältiger örtlicher und zeitlicher Verschiedenheiten für eine sinnvolle und wirksame Regelung wesensnotwendig sind (VfSlg. 1983/1950; vgl. auch 2660/1954, 2768/1954, 3295/1957, 3860/1960, 4988/1965, 10.275/1984). Das gilt insbesondere bei der Regelung wirtschaftlicher Tatbestände (VfSlg. 3027/1956, 5923/1969, 7338/1974, 8203/1977 und 8813/1980). Der Gesetzgeber darf die Feststellung sich ändernder volks- und betriebswirtschaftlicher Umstände und sonstiger Faktoren, von denen nach dem Gesetz der Inhalt der Verordnung abhängt, dem Verordnungsgeber überlassen (VfSlg. 8212/1977, 9261/1981, 10.275/1984). Der Verfassungsgerichtshof erachtete bereits in VfSlg. 2768/1954 die Bindung des Verordnungsgebers an 'volkswirtschaftlich gerechtfertigte Preise' in einer noch hinreichenden Weise bestimmt, da 'auf dem Gebiete der Preisbestimmung ebenso wie auf dem Gebiete der Bewirtschaftung von Waren eine sinnvolle und wirksame Regelung bei dem verfassungsmäßigen Gang der Gesetzgebung anders gar nicht erfolgen kann' (vgl. zum 'volkswirtschaftlich gerechtfertigten Preis' auch VwSlg. 10.491 A/1981, aber auch VfSlg. 12.564/1990).

Dazu kommt, dass im Falle von Normen, die ihrem Wesen nach final, das heißt im Hinblick auf bestimmte zu erreichende Ziele (hier: insbesondere der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft kostengünstige Elektrizität in hoher Qualität zur Verfügung zu stellen) determiniert sind, der Einhaltung der im Gesetz zur Gewinnung einer ausreichenden Entscheidungsgrundlage vorgesehenen Vorgangsweise besondere Bedeutung zukommt (vgl. die mit VfSlg. 8280/1978 beginnende Rechtsprechung im Bereich der Raumordnung; vgl. VfSlg. 10.313/1984 und 10.820/1986 zu Milchpreisverordnungen, VfGH vom 11. Dezember 2003, V39/00).

§25 Abs2 ElWOG unterscheidet drei - abgestufte - Methoden der Kostenbestimmung, deren Anwendung jedoch nicht im freien Ermessen des Verordnungsgebers liegt. Grundsätzlich hat die Behörde die Systemnutzungstarife ausgehend von den Kostenstrukturen der Netzbetreiber kostenorientiert zu bestimmen. Darüber hinaus können die Netzbetreiber jedoch dazu angehalten werden, ihre Unternehmen rationell zu führen, indem bei der amtlichen Preisbestimmung nicht auf die tatsächlichen Kosten des Netzbetreibers, sondern auf die typischen Verhältnisse von vergleichbaren Elektrizitätsversorgungsunternehmen abgestellt wird. Diese Art der Preisbestimmung dient als mögliches Korrektiv dazu, eine wirtschaftliche Betriebsführung anzuregen und damit die Tarife zu senken. Die dritte Kostenkomponente, nämlich jene der Produktivitätsabschläge, berücksichtigt Einsparungspotentiale der Unternehmen und stellt damit auf die zukünftige Entwicklung der Netzbetreiber ab.

Vor der Preisbestimmung hat die Energie-Control GmbH gemäß §55 ElWOG ein der Begutachtung durch den Elektrizitätsbeirat vorgelagertes Ermittlungsverfahren durchzuführen, in welchem die Entscheidungsgrundlagen in ausreichendem Maße erkennbar sein müssen

...

Der Gesetzgeber hat - anders als nach der dem Erkenntnis VfSlg. 15.888/2000 zugrunde liegenden Rechtslage - die Auswahl der in §25 Abs2 ElWOG in ihren Grundzügen geregelten Methoden der Kostenbestimmung von sich ändernden volks- und betriebswirtschaftlichen sowie technischen Umständen abhängig gemacht und hat die Preisfestsetzung nach Durchführung des in §55 ElWOG vorgesehenen Verfahrens und unter Abwägung der im ElWOG genannten Ziele in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dem Verordnungsgeber überlassen (VfSlg. 8212/1977, 9261/1981, 10.275/1984). Gleiches gilt für die Frage der Zuordnung der Kostenkomponenten zu den einzelnen in §25 Abs1 ElWOG genannten Bestandteilen des für die Netznutzung zu entrichtenden Entgelts.

Die Behörde macht von dem ihr eingeräumten Entscheidungsspielraum dann gesetzeskonform Gebrauch, wenn sie aufgrund eines die Entscheidungsgrundlagen offen legenden Ermittlungsverfahrens die Ziele des Gesetzes, insbesondere die Rechte und Pflichten der Netzbetreiber, aber auch die Interessen der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft (bezüglich kostengünstiger Elektrizität, Sicherheit, einschließlich der Versorgungssicherheit, ...) unter Zugrundelegung der volks- und betriebswirtschaftlichen sowie der technischen Gegebenheiten gegeneinander abwägt und einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen im Zuge der Festsetzung der Systemnutzungstarife herbeiführt."

Das Erkenntnis VfSlg. 17.348/2004 bezieht sich auf eine Regelung, die mit der in Prüfung gezogenen Regelung nicht vergleichbar ist. Denn §25 Abs2 ElWOG enthielt hinreichende Determinanten für das verwaltungsbehördliche Handeln, indem der Gesetzgeber die Auswahl der dort in ihren Grundzügen geregelten Methoden der Kostenbestimmung von sich ändernden volks- und betriebswirtschaftlichen sowie technischen Umständen abhängig machte und die Preisfestsetzung nach Durchführung des im Gesetz geregelten Verfahrens und unter Abwägung der dort genannten Ziele dem Verordnungsgeber überließ. In §23b Abs2 Z2 GWG fehlen hingegen solche Determinanten; aus den allgemeinen Zielbestimmungen des GWG allein lassen sich solche nicht ableiten (vgl. auch VfGH 11.10.2007, G221-223/06 ua., zu §25 Abs6 Z2 ElWOG).

§23b Abs2 Z2 GWG war daher schon wegen Widerspruchs zu Art18 B-VG als verfassungswidrig aufzuheben.

2.1.2. Zum Gleichheitsbedenken:

Der Verfassungsgerichtshof formulierte weiters das Bedenken, es scheine eine sachliche Rechtfertigung dafür zu fehlen, landeseinheitliche Netztarife bei unterschiedlichen Kostenstrukturen der einzelnen Netzbetreiber festzulegen, führe dieser Netztarif doch zu dem Ergebnis, dass Gaskunden, die von einem Netzbetreiber mit niedrigeren als den einheitlichen Tarifen versorgt werden könnten, mit dem höheren landeseinheitlichen Tarif belastet werden müssten.

Da jedoch der in Prüfung gezogene §23b Abs2 Z2 GWG die Voraussetzungen für eine solche Zusammenfassung der Netze mehrerer Netzbetreiber zu einem Netzbereich nicht hinreichend deutlich bestimmt, kann die Frage der sachlichen Rechtfertigung nicht beurteilt werden (vgl. bereits VfGH 11.10.2007, G221-223/06 ua., zu §25 Abs6 Z2 ElWOG).

2.2. Zum Verordnungsprüfungsverfahren V301/08:

Das Bedenken, im Falle einer Aufhebung des §23b Abs2 Z2 GWG verlöre §3 Z2 litd GSNT-VO 2004 die gesetzliche Grundlage, trifft zu, weshalb §3 Z2 litd GSNT-VO 2004 als gesetzwidrig aufzuheben war.

Auch das Bedenken gegen §5 Abs8 Z1 litd und §5 Abs8 Z3 litd GSNT-VO 2004, dass sowohl die Systemnutzungstarife infolge Zusammenfassung der Netze der Oberösterreichischen Ferngas AG, der Linz Gas- und Wärme GmbH, der Elektrizitätswerke Wels AG, der Stadtwerke Steyr, Gaswerk und der Energie Ried GmbH zu einem Netzbereich als auch infolge der dadurch bedingten einheitlichen Festsetzung gesetzwidrig festgelegt worden seien, trifft zu, sodass auch diese Bestimmungen schon deshalb als gesetzwidrig aufzuheben waren.

C. Zum Antrag V86-88/07

I. Aufhebungsbegehren, Antragsvorbringen und weitere

Schriftsätze

1. Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien stellt "als Amtshaftungsgericht" gemäß Art89 Abs2 iVm Art139 Abs1 B-VG den Antrag,

§6 Abs6 Z1 litd und §6 Abs6 Z3 litd der "Gas-Systemnutzungstarife-Verordnung, kundgemacht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 30.09.2002",

§5 Abs8 Z1 litd und §5 Abs8 Z3 litd der GSNT-VO 2004 und

§5 Abs8 Z1 litd und §5 Abs8 Z2 litd der

"Gas-Systemnutzungstarif-Verordnung 2005, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 212 vom 29.10.2005",

in eventu die genannten Verordnungen zur Gänze

als gesetzwidrig aufzuheben.

2. Zur Begründung seines Begehrens führt das antragstellende Gericht aus:

2.1. Die vor dem antragstellenden Gericht klagende Partei, die Linz Gas- und Wärme GmbH, sei Netzbetreiberin iSd GWG mit dem Versorgungsgebiet Großraum Linz und mache einen Amtshaftungsanspruch gegen den Bund geltend. Sie behaupte einen Schaden von insgesamt € 2,812.395,-, indem sie gemäß der Verordnung betreffend Gebrauchsabgabenordnung des Gemeinderates der Stadt Linz vom 17. März 1969 im Zeitraum der Geltung der angefochtenen Systemnutzungstarife-Verordnungen Gebrauchsabgaben auf Grund der Umsätze im Rahmen des Netzbetriebes an die Stadt Linz abgeführt hätte, ohne dass diese Gebrauchsabgaben in den angefochtenen Systemnutzungstarife-Verordnungen bzw. in den Ausgleichszahlungen Berücksichtigung gefunden hätten. Die Verordnungen seien gesetzwidrig, weil sie einerseits die Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil nicht berücksichtigt hätten. Zum anderen habe der behördlich festgesetzte Tarif nicht die den betroffenen Netzbetreibern entstehenden Kosten des Netzbetriebes abgedeckt. Dies sei deshalb rechtswidrig, weil entgegen §23a Abs2 Satz 1 GWG der verordnete Tarif nicht dem gesetzlichen Gebot der Kostenorientierung und Kostenverursachung entsprochen habe.

2.2. Der behauptete Schadenersatzanspruch sei unter Zugrundelegung der angefochtenen Verordnungen zu prüfen; demzufolge sei "die Geltung dieser Verordnungen maßgeblich". Da es dem Amtshaftungsgericht nicht obliege, eine Verordnungsüberprüfung im Hinblick auf ihre Gesetzmäßigkeit durchzuführen, sei die für die Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof erforderliche Präjudizialität gegeben.

2.3. Das antragstellende Gericht macht folgende Bedenken gegen die angefochtenen Verordnungen geltend:

"Das Oberösterreichische Gebrauchsabgabengesetz, LGBl Nr. 9/1967 ermächtigt Gemeinden aufgrund eines Beschlusses des Gemeinderates für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund [und] des darüber befindlichen Luftraumes durch gemeindeeigene Unternehmen unter Berücksichtigung der Art, des Umfanges und des wirtschaftlichen Vorteiles des Gebrauches eine Gebrauchsabgabe zu erheben. Die Gebrauchsabgabe darf 3/100 der Roheinnahmen der Unternehmung im Gemeindegebiet nicht übersteigen. Gemeindeeigene Unternehmungen in diesem Sinne sind auch solche Unternehmungen, an denen die Gemeinde mit mehr als 50/100 beteiligt ist.

Daraus folgt, dass der Gebrauchsabgabe Entgeltcharakter hinsichtlich der Benützung öffentlichen Gemeindegrundes zukommt.

Gemäß §23 Abs1 GWG bestimmt sich das Systemnutzungsentgelt aus dem Nutzungsentgelt, dem Entgelt für Messleistungen, dem Netzbereitstellungsentgelt sowie dem Netzzutrittsentgelt.

Die Energie-Control Kommission als verordnungserlassende Behörde hat privat-rechtlich vereinbarte Entgelte für die Benutzung fremden Grund und Bodens als Kostenbestandteil in ihren Systemnutzungstarife-Verordnungen anerkannt.

Damit stellt sich jedoch die an den Verfassungsgerichtshof heranzutragende Frage, ob die Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichen Entgelten für die Benutzung fremden Grund und

Bodens und ... privat-rechtlich vereinbarten Entgelte[n] nicht

gleichheitswidrig ist.

Bereits auf dem Stromsektor gab es bereits sachlich gleich gelagerte Sachverhalte, indem es auch dort [um] Strom-Systemnutzungstarife-Verordnungen seitens der Energie-Control Kommission ging, die ebenfalls gemäß OÖ Gebrauchsabgabegesetz abzuführende Gebrauchsabgabe nicht als Kostenbestandteil sahen, privat-rechtlich vereinbarte Entgelte für die Benützung fremden Grund und Bodens jedoch schon. In diesem Fall erwog der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung [VfSlg. 17.798/2006], dass, indem die verordnungserlassene Behörde es unterlassen hat, jenen Teil der Gebrauchsabgabe, die als Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes anzusehen ist, als Kosten des Netzbetriebes bei der Festsetzung der Systemnutzungstarife

anzuerkennen, ... sie die angefochtenen Tarife mit Gesetzwidrigkeit

belastet [habe]. In der Folge hob der Verfassungsgerichtshof die entsprechenden Bestimmungen in den jeweiligen Systemnutzungstarife-Verordnungen als gesetzwidrig auf.

Auch aus diesem Grunde liegt es nahe, dass auch die für den Gasbereich ähnlich lautenden Verordnungen gesetzwidrig sind und nunmehr die Ungleichbehandlung von öffentlich-rechtlichen Entgelten und den privat-rechtlich vereinbarten Entgelten festgestellt werden müsste.

Darüber hinaus mutet auch die Gas-Systemnut[z]ungstarife-Verordnung 2004 gesetzwidrig an, weil diese ausgehend von der Bestimmung des §23a Abs1 Satz 1 GWG und den darin normierten Grundsätzen, wonach Netznutzungstarife kostenorientiert zu bestimmen sind und den Grundsätzen der Kostenverursachung zu entsprechen haben die ebenfalls verordnungserlassende Energie-Control Kommission ihre Verordnungen dementsprechend nicht gestaltet haben. [sic]

Nicht zuletzt ... [die] Tatsache, dass nunmehr [in der] mit

01.01.2007 in Kraft getretenen Novelle zu[r] SNT-VO (GSNT-VO-Novelle 2006) die Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil des Erdgasnetzbetriebes anerkannt wird, indiziert eine Gesetzwidrigkeit der davor erlassenen Verordnungen im Hinblick auf die Nichtberücksichtigung der Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil."

3. Die verordnungserlassende Behörde legte die Akten vor und erstattete eine Äußerung mit auszugsweise folgendem Inhalt:

"Der Verfassungsgerichtshof hat im Erkenntnis [VfSlg. 17.798/2006] bereits festgestellt, dass die Gebrauchsabgabe (abzüglich eines allfälligen Gewinnpräzipuums) als Kostenbestandteil zu berücksichtigen gewesen wäre. In den antragsgegenständlichen Verordnungen ist eine solche Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe nicht vorgenommen worden. Zwar ist bei der Festsetzung der Systemnutzungstarife nach Zustellung des Erkenntnisses durch den Verfassungsgerichtshof eine Überhangsberechnung angestellt worden, die ergeben hat, dass die auf Basis der angefochtenen Verordnungen erzielten Erlöse die Kosten inklusive der Gebrauchsabgabe bei weitem übersteigen. Dies ist jedoch laut der jüngsten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes zur Festsetzung der Systemnutzungstarife bei der Beurteilung der bereits erlassenen Verordnungen nicht zu berücksichtigen (VfGH v. 11.10.2007, G221/06 ua, V89/06 ua, Pkt. 4.2.). Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes gestattet sich daher die Energie-Control Kommission von einer [weiter gehenden] Stellungnahme abzusehen."

4. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit legte Akten betreffend das Zustandekommen der angefochtenen Verordnungen vor.

5. Die als Klägerin im Anlassverfahren vor dem antragstellenden Gericht mitbeteiligte Partei Linz Gas/Wärme GmbH erstattete eine Stellungnahme.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über den Antrag des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien erwogen:

1. Zur Zulässigkeit:

Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iS des Art139 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (zB VfSlg. 7999/1977, 9911/1983, 10.296/1984, 11.565/1987, 13.704/1994, 16.565/2002).

Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass die Annahme des antragstellenden Gerichts, es habe die von ihm mit dem Hauptantrag bekämpften Bestimmungen in der bei ihm anhängigen Rechtssache betreffend Amtshaftung iSd Art139 Abs1 B-VG anzuwenden, jedenfalls denkmöglich ist.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist der Verordnungsprüfungsantrag zulässig.

2. Der Antrag ist auch begründet.

Das antragstellende Gericht überträgt die Gründe, die den Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 17.798/2006 dazu veranlasst hatten, die Systemnutzungstarifierung im Strombereich als gesetzwidrig zu erkennen, auf die Systemnutzungstarifierung im Gasbereich. Auch hier habe die verordnungserlassende Behörde zwar privatrechtlich vereinbarte Entgelte für die Benützung fremden Grundes als Kosten des Netzbetriebes anerkannt, nicht jedoch jenen Teil der vom Netzbetreiber zu entrichtenden Gebrauchsabgabe, der als Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes anzusehen ist.

Die verordnungserlassende Behörde tritt dem nicht entgegen, sondern führt aus, auch in den hier bekämpften Verordnungen sei "eine solche Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe nicht vorgenommen" worden. Zwar hätten Berechnungen ergeben, dass "die auf Basis der angefochtenen Verordnungen erzielten Erlöse die Kosten inklusive der Gebrauchsabgabe bei weitem [überstiegen hätten]"; die verordnungserlassende Behörde weist jedoch selbst darauf hin, dass dies nach dem zum Strombereich ergangenen Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 11. Oktober 2007, G221/06 ua., V89/06 ua., "bei der Beurteilung der bereits erlassenen Verordnungen nicht zu berücksichtigen" sei. Tatsächlich hat der Verfassungsgerichtshof in diesem Erkenntnis ausgesprochen, die Gesetzmäßigkeit der Tarife hänge "von den im Gesetz vorgesehenen Kostenpositionen [ab], wozu auch ein Teil der Gebrauchsabgabe gehört, und nicht davon ..., dass sich im Nachhinein herausstellte, dass die tatsächlich erzielten Erlöse höher waren als die prognostizierten Erlöse." Der verordnungserlassenden Behörde ist zu folgen, dass auch dieser Gedanke auf die Systemnutzungstarifierung im Gasbereich zu übertragen ist.

Somit trifft das Bedenken des antragstellenden Gerichts zu.

§6 Abs6 Z1 litd und §6 Abs6 Z3 litd der GSNT-VO, §5 Abs8 Z1 litd und §5 Abs8 Z3 litd der GSNT-VO 2004 und §5 Abs8 Z1 litd und §5 Abs8 Z2 litd der GSNT-VO 2004 in der Fassung der GSNT-VO-Novelle 2005 waren daher (auch) aus diesem Grund als gesetzwidrig aufzuheben.

D. Die Bestimmung einer Frist für das Außer-Kraft-Treten der

aufgehobenen Gesetzesstelle gründet sich auf Art140 Abs5 dritter und vierter Satz B-VG.

Der Ausspruch, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten, beruht auf Art140 Abs6 erster Satz B-VG.

Die Verpflichtung des Bundeskanzlers bzw. des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebungen und der damit im Zusammenhang stehenden sonstigen Aussprüche erfließt aus Art140 Abs5 erster Satz B-VG und §64 Abs2 VfGG iVm §3 Z3 BGBlG bzw. Art139 Abs5 erster Satz B-VG und §60 Abs2 VfGG iVm §4 Abs1 Z4 BGBlG.

Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.