OGH 3Ob99/26v

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 602,54 EUR (darin enthalten 100,42 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Der 1996 geborene Kläger hat eine geistige Behinderung, aufgrund derer er nicht in der Lage ist, auf Anweisung den Mund zu öffnen. Er benötigt deshalb für Zahnröntgen, klinische Untersuchungen der Zähne und Zahnbehandlungen eine Vollnarkose. Er litt ab Ende November/Anfang Dezember 2021 unter starken Zahnschmerzen. Diese äußerten sich beim nonverbalen Kläger dadurch, dass er immer wieder auf den rechten oberen Schneidezahn zeigte, schlecht schlief, Schwierigkeiten beim Essen hatte und in seinem Allgemeinbefinden eingeschränkt war. Er war auch unruhiger und nervöser als sonst und zeigte teilweise ein aggressives und ein selbstverletzendes Verhalten, indem er sich Haare am Kinn und an den Ober- und Unterarmen ausriss.

[2] Anfang Dezember 2021 kontaktierte die Mutter des Klägers deshalb die Zahnklinik in dem von der Beklagten betriebenen Krankenhaus und ersuchte um einen Termin für eine Zahnsanierung in Vollnarkose. Sie wies darauf hin, dass der Kläger nur in Allgemeinnarkose untersucht und behandelt werden könne. Bei diesem Telefonat erfuhr sie, dass zunächst ein Anamnesegespräch durchgeführt werden müsse, wofür sie einen Termin am 8. Februar 2022 erhielt, und dass es nach diesem Termin eine Wartefrist von acht bis zehn Monaten für die Zahnsanierung in Vollnarkose gebe.

[3] Da der Kläger weiterhin unter starken Zahnschmerzen litt, suchten seine Eltern mit ihm am 16. Dezember 2021 ohne vorherige Terminvereinbarung die Polyambulanz, den zahnärztlichen Akut-/Schmerzdienst im Krankenhaus der Beklagten auf. Das ungewohnte Umfeld machte dem Kläger Angst und führte zu einer zusätzlichen Einschränkung seiner Kooperationsbereitschaft. Die behandelnde Ärztin konnte lediglich mit Hilfe der Eltern des Klägers eine Sichtkontrolle durchführen und seinen Kiefer abtasten, eine weitergehende klinische oder radiologische Untersuchung war trotz der Bemühungen aller Beteiligten nicht möglich. Die Ärztin stellte beim Zahn mit der Lokalisation 12 einen Kariesbefall fest. Es war für sie ersichtlich, dass der Kläger unter Zahnschmerzen litt. Damals lag beim Kläger keine Schwellung vor, er hatte kein Fieber und sein Allgemeinzustand war nicht reduziert. Als die Mutter des Klägers nach einer Zahnfüllungsbehandlung fragte, verwies die behandelnde Ärztin auf den Termin am 8. Februar 2022 in der Zahnklinik und bestätigte, dass es für die Zahnsanierung in Vollnarkose eine Wartefrist von acht bis zehn Monaten gebe. Sie wies die Eltern des Klägers darauf hin, dass sie bei einer Verschlechterung des Zustands des Klägers (Eiter, Schwellung, Fieber) umgehend wieder vorstellig werden sollten, damit der Zahn im Rahmen einer Notoperation gezogen werden könne. Dabei wäre nur der betroffene Zahn extrahiert, nicht aber das übrige Gebiss des Klägers saniert worden. Die Ärztin sagte den Eltern des Klägers, dass sie diesem bei Bedarf Schmerzmittel verabreichen könnten.

[4] Die Eltern des Klägers versuchten wegen der langen Wartezeit, im niedergelassenen Bereich eine Behandlung des Klägers mit dem Ziel des Zahnerhalts zu organisieren. Dabei stießen sie auf die Praxis von Dr. H*, der mit Hilfe eines mobilen Anästhesie‑Teams alle sechs Wochen Zahnsanierungen in Vollnarkose durchführt. Am 24. Jänner 2022 fand bei Dr. H* ein Erstgespräch statt, bei dem ebenfalls vergeblich versucht wurde, ein Zahnübersichtsröntgen des Klägers anzufertigen. Der Kläger wurde für den nächsten Termin zur Narkosesanierung am 18. Februar 2022 auf die Warteliste gesetzt.

[5] Anfang Februar 2022 verschlimmerten sich die Schmerzen des Klägers, sodass seine Eltern mit ihm am 3. Februar 2022 erneut bei Dr. H* vorstellig wurden. Dieser meinte, der Kläger werde eine Wurzelbehandlung benötigen, und verschrieb ihm Schmerzmittel und Antibiotika. Die Situation war für die gesamte Familie des Klägers, insbesondere dessen Mutter als Hauptbetreuungsperson, sehr belastend. Auf Nachfrage bei der Zahnklinik der Beklagten erfuhr die Mutter des Klägers am 7. Februar 2022, dass dort keine Wurzelbehandlungen in Vollnarkose durchgeführt werden.

[6] Am 18. Februar 2022 führte Dr. H* unter Hinzuziehung eines Kieferchirurgen und eines mobilen Anästhesie‑Teams beim Kläger unter Vollnarkose eine Wurzelspitzenresektion des Zahnes 12 mit der entsprechenden Wurzelfüllung durch. Dabei wurde eine haselnussgroße Zyste an der Wurzelspitze festgestellt und ausgeschält. Im Rahmen dieser Narkosesitzung wurden darüber hinaus vier Weisheitszähne entfernt, Zahnfüllungen bei fünf Zähnen vorgenommen sowie ein Eck- bzw Schneidekantenaufbau bei zwei weiteren Zähnen durchgeführt. Dieser Eingriff wurde situationsgerecht durchgeführt, sämtliche Behandlungen waren medizinisch indiziert.

[7] Für die drei Termine bei Dr. H* hatten die Eltern des Klägers insgesamt 3.139,80 EUR zu zahlen, wovon ihnen die Österreichische Gesundheitskasse insgesamt 826,64 EUR ersetzte.

[8] Im Rahmen einer Akutbehandlung in der Ambulanz der Beklagten wird lediglich abgeklärt, ob beim Patienten dringender Handlungsbedarf besteht. Bei der Vorstellung des Klägers am 16. Dezember 2021 lag kein Akut- oder Notfall vor, der konkrete Behandlungsbedarf konnte damals nicht erhoben werden. Es war nicht feststellbar, ob beim Kläger eine Pulpitis (Zahnmarkentzündung) oder eine Zyste vorlag bzw in welchem Ausmaß. Es war auch nicht feststellbar, ob die Indikation zur Wurzelbehandlung oder Wurzelspitzenresektion vorlag. Das Vorgehen der behandelnden Ärztin an diesem Tag war korrekt und lege artis.

[9] Die Nichtbehandlung eines kariösen Zahnes über einen Zeitraum bis zu 12 Monaten kann zu einer Zyste an der Wurzelspitze führen. Es kann auch zu einer Abszessbildung mit Notwendigkeit zur Entlastung kommen.

[10] Die Wurzelspitzenresektion war beim Kläger aufgrund der haselnussgroßen zystischen Beherdung der Wurzelspitze (apikale Zyste) indiziert. Diese war mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zum Zeitpunkt des Erstkontakts mit der Beklagten schon vorhanden, aber präoperativ nur mit Röntgen feststellbar. Mit hoher Wahrscheinlichkeit war der Zahn 12 des Klägers am 16. Dezember 2021 bereits abgestorben. Bei der Entwicklung einer Zyste handelt es sich um einen schleichenden Vorgang, der zumeist nur mit geringen Beschwerden verbunden ist. Schmerzen treten erst auf, wenn es zu einer Entzündung kommt. Es dauert etwa ein halbes Jahr, bis sich eine Zyste in der Größe einer Haselnuss entwickelt. Eine apikale Zyste bildet sich nicht von selbst wieder zurück.

[11] Im Jahr 2021 wurde der zahnärztliche Akut-/Schmerzdienst der Beklagten (Polyambulanz) tagsüber von der Universitätsklinik für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie betreut. Von dieser Abteilung wurden Extraktionen und Inzisionen in Allgemeinanästhesie als Notfalloperation durchgeführt. Zahnsanierungen in Vollnarkose wurden von der Zahnklinik geplant und durchgeführt.

[12] In der Zahnklinik der Beklagten werden bei Patienten, die für die Behandlung keine Vollnarkose benötigen, Füllungs- und Wurzelbehandlungen möglichst zeitnah durchgeführt. Für Zahnsanierungen in Vollnarkose ist eine umfassende interdisziplinäre Planung erforderlich. Die Anästhesisten werden mit anderen Abteilungen geteilt. Nach der Narkose müssen die Patienten zwei bis drei Stunden im Aufwachraum liegen. Bei der Beklagten gibt es eine sehr große Nachfrage nach Zahnsanierungen in Vollnarkose, dennoch ist nur eine halbe Planstelle für die Durchführung von Zahnsanierungen vorgesehen. Es gibt deshalb situationsabhängig eine Wartefrist von einigen Monaten bis zu einem Jahr. Seitens der Beklagten wird darauf geachtet, dass Patienten mit Behinderung den ehestmöglichen Termin bekommen oder eingeschoben werden, wenn jemand ausfällt.

[13] Bei der Planung von Zahnbehandlungen von Menschen mit Behinderung, die für Zahnröntgen, klinische Untersuchungen der Zähne und Zahnbehandlungen eine Vollnarkose benötigen, ist immer das Narkoserisiko zu berücksichtigen. Es gilt daher, in möglichst wenigen Vollnarkosen ein möglichst sicheres Ergebnis für den Patienten zu erzielen.

[14] Sowohl für eine Wurzelbehandlung als auch für eine Wurzelspitzenresektion muss ein Ausgangsröntgen durchgeführt werden. Ein solches Röntgen kann beim Kläger nur in Allgemeinnarkose oder Sedoanalgesie durchgeführt werden. Bei einem Zahnfilmröntgen beim liegenden narkotisierten Patienten muss die Mundhöhle weitestgehend frei sein, weshalb eine nasale Intubation notwendig wird.

[15] Eine Wurzelbehandlung ist auch an einem seitlichen Schneidezahn im Oberkiefer (einkanäliger Zahn) ein komplexes Vorhaben. Mittels eines Ausgangsröntgens wird der Wurzelkanal und eine mögliche Beherdung beurteilt. Dann kann der Zahn trepaniert (aufgebohrt) werden. In der Folge wird der Wurzelkanal aufbereitet, wobei die Ermittlung der Wurzelkanallänge über ein Messröntgen erfolgt. Befindet sich die Zahnmarkentzündung noch im Anfangsstadium, so kann der Zahn mit einer hohen Erfolgswahrscheinlichkeit im Rahmen einer einzigen Sitzung abgefüllt werden. Meistens ist für das endgültige Abfüllen eine zweite Sitzung notwendig. Bei einer Entzündung im fortgeschrittenen Stadium können auch sechs bis sieben Sitzungen erforderlich sein, weil der Wurzelkanal so oft gespült werden muss.

[16] Die Wurzelbehandlung ist ein Versuch zur Erhaltung des Zahnes. Da wurzelbehandelte („tote“) Zähne spröde und bruchgefährdet sind, wird eine Versorgung mit Stift und Krone angeraten. Dazu müsste der wurzelbehandelte Zahn ausgeschachtet werden. Danach wird ein Stiftaufbau eingesetzt. Nach der Kronenanfertigung durch einen Zahntechniker muss die Krone zementiert werden. Dafür wären im Fall des Klägers mehrere Vollnarkosen notwendig, wodurch sich ein erhebliches Narkoserisiko ergibt, das dem Erhaltungsversuch eines Zahnes gegenüberzustellen ist. Deshalb werden in den meisten Kliniken in Österreich – so wie in der Klinik der Beklagten – keine Wurzelbehandlungen in Allgemeinnarkose durchgeführt.

[17] Bei einer ausgeprägten Ausbreitung der Entzündung über die Spitze des Wurzelkanals in den umliegenden Knochen ist zusätzlich zur Wurzelbehandlung eine Wurzelspitzenresektion notwendig. Üblicherweise wird der Zahn zuerst wurzelbehandelt und dann wird in einer weiteren Sitzung die Wurzelspitzenresektion durchgeführt. Eine Wurzelspitzenresektion kann aber mit hoher Erfolgswahrscheinlichkeit auch im Rahmen einer einzigen Sitzung durchgeführt werden. Im Fall des Klägers war ein einzeitiger Eingriff aufgrund des Narkoserisikos sinnvoll.

[18] Eine Wurzelspitzenresektion bei einem einwurzeligen Frontzahn im Oberkiefer hat deutlich höhere Chancen, zur Erhaltung des Zahnes zu führen, als eine einfache Wurzelbehandlung. Trotzdem ist die Wurzelspitzenresektion ein invasiverer Eingriff (Eröffnung des Alveolarknochens) und darf deshalb nur bei entsprechender Indikation durchgeführt werden. Die Wurzelspitzenresektion hat eine Erfolgswahrscheinlichkeit von 95 %. Diese Behandlung hat jedoch den Nachteil, dass der Zahn durch den Kunststoffaufbau spröde wird und abbrechen kann und dann gezogen werden müsste. Darüber hinaus kann im behandelten Bereich wieder eine Entzündung auftreten.

[19] Die Zahnextraktion hat eine Erfolgswahrscheinlichkeit von 100 %. Damit geht jedoch ein funktionelles Problem beim Kauen und Sprechen und darüber hinaus ein ästhetisches Problem einher. Die Extraktion des Zahnes 12 kann bei fehlender Versorgung der Lücke zu Zahnwanderungen, Fehlbelastungen und Kieferveränderungen führen. Beim Kläger könnte eine Lücke nur mittels Brücke oder Implantat versorgt werden. Dafür wären zwei weitere Sitzungen unter Vollnarkose erforderlich.

[20] Für Patienten mit Behinderung, die für sämtliche Abklärungs-, Untersuchungs- und Behandlungsmaßnahmen eine Narkose benötigen, ist die vollständige Zahnbehandlung inklusive radiologischer Diagnostik unter Vollnarkose im Rahmen einer Sitzung nicht planbar, weil im Vorhinein nicht abschätzbar ist, welcher Sanierungsbedarf beim Patienten konkret besteht. Die vollständige Sanierung des Gebisses inklusive der Entfernung von Weisheitszähnen kann mehrere Stunden in Anspruch nehmen. In öffentlichen Krankenanstalten wie jener der Beklagten besteht in dieser Hinsicht das Problem, dass aufgrund knapper Ressourcen und Kapazitäten im Vorhinein ein Operationsprogramm festzulegen und einzuhalten ist, damit andere Operationen nicht verschoben werden müssen und Notfallpatienten versorgt werden können.

[21] Im niedergelassenen Bereich ist das Patientenaufkommen geringer. Insbesondere im privatmedizinischen niedergelassenen Bereich ist es bei entsprechender Abgeltung der ärztlichen Leistungen durch den Patienten einfacher, eine solche Behandlung individuell zu planen und durchzuführen.

[22] Der Kläger begehrte nach Klageausdehnung den Betrag von 4.313,16 EUR sA an Schadenersatz (2.313,16 EUR an Behandlungskosten und 2.000 EUR an immateriellem Schadenersatz). Die Verweigerung der zeitnahen Untersuchung und Behandlung begründe eine Diskriminierung im Sinn des § 5 BGStG. Er benötige aufgrund seiner Behinderung bei zahnärztlichen Untersuchungen und Behandlungen entsprechende angemessene Vorkehrungen. Dies habe die Beklagte nicht beachtet, wodurch dem Kläger der geltend gemachte Schaden entstanden sei. Um eine diskriminierungsfreie Behandlung im Sinn des BGStG zu gewährleisten, hätten die für den Kläger erforderlichen Vorkehrungen getroffen werden müssen, um sowohl eine Untersuchung als auch eine Behandlung in angemessener Zeit zu ermöglichen, nicht zuletzt, um die akuten Schmerzen des Klägers zu beenden und die Extraktion des Zahnes zu verhindern. Entscheidend sei nicht, dass auch Menschen ohne Behinderung eine Untersuchung und Behandlung unter Vollnarkose nicht unmittelbar zugänglich sei, sondern vielmehr, dass die Mehrheitsbevölkerung nicht auf eine solche Behandlung angewiesen sei, weil Untersuchungen gänzlich ohne Narkose und Zahnsanierungen wie Kariesbehandlungen und Wurzelbehandlungen allenfalls unter örtlicher Betäubung durchgeführt werden könnten.

[23] Die Beklagte wendete ein, ihre Mitarbeiter an der Universitätsklinik seien ordnungsgemäß, rechtzeitig und adäquat vorgegangen. Die vom Kläger behauptete Diskriminierung liege nicht vor. Anlässlich seiner Vorstellung in der Ambulanz am 16. Dezember 2021 sei mangels Mitwirkung des Klägers keine Untersuchung möglich gewesen, weshalb ein allfälliger Behandlungsbedarf gar nicht erhoben werden habe können. Er habe auch den für 8. Februar 2022 vereinbarten Termin nicht wahrgenommen.

[24] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kläger stütze seine Ansprüche ausschließlich auf eine Diskriminierung im Sinn des BGStG. Eine unmittelbare Diskriminierung im Sinn des § 5 Abs 1 BGStG liege hier nicht vor. Aber auch eine mittelbare Diskriminierung im Sinn des § 5 Abs 2 BGStG aufgrund der Wartezeit auf Zahnbehandlungen in Vollnarkose und der Nichtdurchführung gewisser zahnerhaltender Behandlungen in Vollnarkose sei zu verneinen. Die Wartezeit sei nämlich einerseits auf die beschränkten Ressourcen und Kapazitäten (halbe Planstelle) und andererseits auf die Notwendigkeit der umfassenden Planung und interdisziplinären Abstimmung der Allgemeinanästhesie zurückzuführen, zudem auch auf die Nichtplanbarkeit des konkreten Sanierungsumfangs und damit der Dauer des Eingriffs bei Patienten wie dem Kläger, bei denen der Behandlungsbedarf nicht im Vorhinein erhoben werden könne.

[25] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Eine unmittelbare Diskriminierung sei hier schon deshalb zu verneinen, weil das Erstgericht disloziert festgestellt habe, dass auch Personen ohne Behinderung, die aufgrund individueller Umstände für eine zahnärztliche Behandlung einer Vollnarkose bedürfen, wie Angstpatienten und Kinder, keine günstigere Behandlung erfahren hätten als der Kläger. Auch für die Frage der mittelbaren Diskriminierung sei auf Patienten abzustellen, die ebenfalls eine Vollnarkose für eine zahnärztliche Behandlung benötigten, jedoch keine Behinderung aufwiesen. Nach den Feststellungen hätte auch eine Person ohne Behinderung, die aufgrund individueller Umstände für eine zahnärztliche Behandlung eine Vollnarkose benötige, keine günstigere Behandlung erfahren als der Kläger. Es könne auch nicht abschließend beurteilt werden, wie lange es bis zur Behandlung des Klägers durch die Beklagte tatsächlich gedauert hätte, weil nicht bekannt sei, ob er nicht allenfalls doch einen früheren Termin als acht bis zehn Monate nach dem Anamnesegespräch erhalten hätte.

[26] Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zum BGStG im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen von Patienten in öffentlichen Krankenanstalten fehle, die aufgrund ihrer Behinderung besondere Maßnahmen, wie konkret eine Vollnarkose, für ärztliche Leistungen benötigten.

[27] Mit seiner Revision strebt der Kläger die Stattgebung des Klagebegehrens an; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

[28] Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, dieser nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[29] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.

[30] 1.1. Ziel des Bundes-Behindertengleichstellungsgesetzes (BGStG) ist es nach dessen § 1, die Diskriminierung von Menschen mit Behinderungen zu beseitigen oder zu verhindern und damit die gleichberechtigte Teilhabe von Menschen mit Behinderungen am Leben in der Gesellschaft zu gewährleisten und ihnen eine selbstbestimmte Lebensführung zu ermöglichen.

[31] 1.2. Die Bestimmungen des BGStG gelten nach dessen § 2 Abs 2 insbesondere für Rechtsverhältnisse einschließlich deren Anbahnung und Begründung sowie für die Inanspruchnahme oder Geltendmachung von Leistungen außerhalb eines Rechtsverhältnisses, soweit es jeweils um den Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen geht, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, und die unmittelbare Regelungskompetenz des Bundes gegeben ist. Die Anwendbarkeit des BGStG ist hier unstrittig.

[32] 1.3. Das BGStG wurde zeitgleich mit dem Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) erlassen. Letzteres erging in Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Nach der Absicht des Gesetzgebers sollte im BGStG aufgrund des engen inhaltlichen Konnexes in wesentlichen Bereichen eine inhaltliche Angleichung an die nationale Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG erfolgen. Dies betrifft vor allem die Definitionen der unmittelbaren und mittelbaren Diskriminierung (RV 836 BlgNR 22. GP  4). Da sich die Regelungen des § 5 BGStG zur mittelbaren und unmittelbaren Diskriminierung wortgleich in § 7c BEinstG sowie im Wesentlichen übereinstimmend in den §§ 5 und 12 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) finden, kann auch im Anwendungsbereich des BGStG auf die Rechtsprechung und die Literatur zum BEinstG und zum GlBG zurückgegriffen werden (7 Ob 128/25m [Rz 27]).

[33] 2.1. Gemäß § 4 Abs 1 BGStG darf niemand aufgrund einer Behinderung unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden.

[34] 2.2. Eine unmittelbare Diskriminierung liegt nach der Legaldefinition des § 5 Abs 1 BGStG vor, wenn eine Person aufgrund einer Behinderung in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

[35] Von einer unmittelbaren Diskriminierung kann daher nur dann gesprochen werden, wenn eine Behinderung als solche in unzulässiger Weise als Unterscheidungskriterium herangezogen wird und daher nur Menschen mit (bestimmten) Behinderungen benachteiligt werden. Es muss also eine untrennbare Verbindung zwischen (vermeintlicher) Behinderung und diskriminierendem Kriterium vorliegen (Auer-Mayer in Widy, Behinderteneinstellungsgesetz⁹ § 7c BEinstG Rz 2). Das verpönte Unterscheidungsmerkmal muss daher bei der unmittelbaren Diskriminierung zumindest ein Motiv für die Maßnahme sein (7 Ob 128/25m [Rz 31]). Erfolgt sie aus anderen Gründen, so liegt schon begrifflich keine unmittelbare Diskriminierung vor.

[36] Zudem wird verlangt, dass eine vergleichbare Situation vorliegt. Es ist dabei nicht notwendig, dass die Situationen identisch sind, sie müssen nur im Hinblick auf den Regelungszweck vergleichbar sein. Die Prüfung dieser Vergleichbarkeit darf dabei nicht allgemein und abstrakt, sondern muss spezifisch und konkret für die betreffende Leistung erfolgen. Tendenziell ist die Vergleichbarkeit weit zu sehen, weil sonst das Gleichbehandlungsrecht unterlaufen werden könnte (9 ObA 9/23y [Rz 26 f] mwN).

[37] 2.3. Eine mittelbare Diskriminierung liegt gemäß § 5 Abs 2 BGStG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sowie Merkmale gestalteter Lebensbereiche Menschen mit Behinderungen gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sowie Merkmale gestalteter Lebensbereiche sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich. Eine mittelbare Diskriminierung kann somit durch Maßnahmen eintreten, die zwar neutral formuliert sind, aber für eine bestimmte Gruppe dennoch unverhältnismäßige nachteilige Auswirkungen haben und diese Gruppe daher besonders nachteilig betreffen.

[38] § 5 Abs 2 BGStG stellt zwar nicht ausdrücklich auf eine Vergleichbarkeit ab, diese muss aber auch bei der Beurteilung der mittelbaren Diskriminierung geprüft werden (7 Ob 128/25m [Rz 39]; Auer-Mayer in Widy, Behinderteneinstellungsgesetz⁹ § 7c BEinstG Rz 12).

[39] 2.4. Die Begriffe der unmittelbaren und der mittelbaren Diskriminierung zielen auf deren Folgen ab. Es kommt also nur auf die (objektiv) ungünstigere Behandlung an. Ob der Diskriminierende aus dem Grund der Behinderung diskriminieren wollte, ihn ein Verschulden an der Diskriminierung trifft oder er sich dieser bewusst war, ist unerheblich (7 Ob 128/25m [Rz 28] mwN).

[40] 3.1. Der Kläger behauptet primär eine unmittelbare Diskriminierung. Entscheidend sei entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nicht, wer ebenfalls eine Vollnarkose benötige, sondern warum der Kläger eine solche benötige. Richtigerweise sei seine Situation nicht mit jener von Kindern oder Angstpatienten zu vergleichen, sondern mit jener von Personen, die keine Vollnarkose benötigten. Er erhalte beim Zugang zu der von ihm begehrten Dienstleistung – einer adäquaten zeitnahen Zahnbehandlung – eine weniger günstige Behandlung als andere Patienten, weil seine Behinderung die Vollnarkose für jegliche Untersuchung und Behandlung erfordere und das von der Beklagten nicht in angemessener Zeit bereitgestellt werde.

[41] 3.2. Bei der Vergleichsgruppenbildung müssen sich die benachteiligte und die günstiger behandelte Person in einer vergleichbaren Situation befinden (RV 836 BlgNR 22. GP  7; Hofer/Iser/Miller-Fahringer/Rubisch/Willi, Behindertengleichstellungsrecht² § 5 BGStG Rz 4). Eine Diskriminierung liegt nur vor, wenn unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare Sachverhalte oder gleiche Vorschriften auf verschiedene Sachverhalte angewendet werden (Auer-Mayer in Widy, Behinderteneinstellungsgesetz⁹ § 7c BEinstG Rz 5).

[42] 3.3. Die Grenzziehung bei der Vergleichbarkeit ist im Einzelfall schwierig und das Vorliegen einer Behinderung allein reicht für den Ausschluss der Vergleichbarkeit nicht aus. Die Vergleichbarkeit ist losgelöst vom Diskriminierungsmerkmal zu beurteilen (vgl Auer-Mayer in Widy, Behinderteneinstellungsgesetz⁹ § 7c BEinstG Rz 2; 7 Ob 128/25m [Rz 32]).

[43] 3.4. Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Bedarf nach einer Vollnarkose für die Zahnbehandlung nicht untrennbar mit seiner Behinderung verbunden. Die Vorinstanzen haben daher zutreffend Personen mit behinderungsbedingtem Vollnarkosebedarf mit Personen verglichen, die unabhängig von einer Behinderung einer Vollnarkose bedürfen, wie etwa Angstpatienten. Hingegen kommt es auf einen Vergleich des Klägers mit Personen, die für zahnärztliche Untersuchungen und Behandlungen keine Vollnarkose benötigen und diese Leistungen „zeitnah und ohne Einschränkung des Behandlungsangebots“ erhalten, nicht an, weil insoweit gerade keine vergleichbare Situation vorliegt.

[44] 3.5. Soweit der Kläger die Vergleichsgruppenbildung auch mit dem Argument bekämpft, sein Bedarf an einer Vollnarkose sei strukturell und dauerhaft, bei anderen Personen jedoch nur entwicklungsbedingt und vorübergehend, handelt es sich um eine unzulässige und damit unbeachtliche Neuerung, weil sich der Kläger darauf in erster Instanz nicht berufen hat.

[45] 3.6. Der Kläger vertritt weiters die Auffassung, eine unmittelbare Diskriminierung sei auch deshalb gegeben, weil die Beklagte die notwendige und angemessene Vorkehrung im Sinn des Art 2 UN‑Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) nicht in jenem Umfang bereitstelle, der ihm eine gleichberechtigte Teilhabe an der zahnärztlichen Behandlung ermögliche.

[46] Dem ist zu erwidern, dass die UN-BRK von Österreich unter Erfüllungsvorbehalt ratifiziert wurde. Ihre Bestimmungen sind deshalb nicht unmittelbar anwendbar, weshalb sie die nationale Rechtslage nicht abändern und keine subjektiven Rechte begründen. Sie können daher auch nicht Grundlage für gerichtliche Entscheidungen sein (RS0131279 [T1]; RV 564 BlgNR 23. GP  2; Kopetzki, RdM 2015, 1; Traar/Pesendorfer/Lagger-Zach/Fritz/Barth, Erwachsenenschutzrecht² Art 1 UN-BRK Rz 2).

[47] 3.7. Der Kläger vermisst außerdem angemessene Vorkehrungen nach Art 5 der Richtlinie 2000/78/EG . Diese Bestimmung wurde in Österreich durch § 6 Abs 1a BEinstG umgesetzt und verpflichtet den Arbeitgeber, alle geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um Menschen mit Behinderungen den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen. Das BGStG wurde zwar zeitgleich mit dem BEinstG erlassen, ist aber nicht in Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG ergangen (vgl RV 836 BlgNR 22. GP  3 f). Es enthält demnach auch keine ausdrückliche Verpflichtung zur Ergreifung von angemessenen Vorkehrungen im Sinn dieser Richtlinie. Ein Anknüpfen an die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des EuGH scheidet daher aus.

[48] 3.8. Die Vorinstanzen haben deshalb eine unmittelbare Diskriminierung des Klägers zutreffend verneint.

[49] 4.1. Hilfsweise behauptet der Kläger überdies eine mittelbare Diskriminierung.

[50] 4.2. Auch in diesem Zusammenhang ist die Vergleichsgruppenbildung der Vorinstanzen nicht zu beanstanden. Personen mit behinderungsbedingtem Narkosebedarf sind daher mit Personen zu vergleichen, die unabhängig von einer Behinderung für Zahnbehandlungen einer Vollnarkose bedürfen, nicht aber mit Personen, die keine Vollnarkose benötigen. Das Angebot der Beklagten an Personen mit Bedarf nach Vollnarkose ist „dem Anschein nach neutral“ im Sinn des § 5 Abs 2 BGStG, weil es sich unabhängig vom Vorliegen einer Behinderung an alle Personen mit Vollnarkosebedarf richtet, also an ein anderes Merkmal als jenes der Behinderung anknüpft (vgl Hofer/Iser/Miller-Fahringer/Rubisch/Willi, Behindertengleichstellungsrecht² § 5 BGStG Rz 7). Das „neutrale Verfahren“ besteht folglich nicht im „Standardprozedere der Beklagten für Zahnbehandlungen in seiner Gesamtheit“, sondern in ihrem Angebot an zahnärztlichen Behandlungen unter Vollnarkose.

[51] 4.3. Eine mittelbare Diskriminierung setzt voraus, dass das begrenzte Angebot gerade für behinderte Personen unverhältnismäßige nachteilige Auswirkungen hat und diese Personengruppe daher besonders nachteilig betrifft. Dabei ist die Gefahr einer Diskriminierung durch entsprechende statistische Daten oder andere geeignete Mittel nachzuweisen, die belegen, dass sich eine Vorschrift ihrem Wesen nach nachteilig für die betreffende Person oder Personengruppe auswirken würde (Windisch-Graetz in Neumayr/Reissner, ZellKomm⁴ § 5 GlBG Rz 5). Die besondere Eignung eines Kriteriums zur Diskriminierung kann durch eine Schätzung oder durch einen Rückgriff auf allgemein anerkanntes Wissen beantwortet werden. Erforderlich ist allerdings, dass das verwendete Kriterium in ganz hohem Ausmaß mit den Angehörigen der geschützten Personengruppe korreliert (Rebhahn/Windisch-Graetz in Windisch-Graetz, Gleichbehandlungsgesetz² § 5 GlBG Rz 40 f).

[52] 4.4. Das Vorliegen einer besonderen Betroffenheit muss – als Bestandteil des Tatbestands der mittelbaren Diskriminierung – vom Kläger glaubhaft gemacht werden (§ 12 Abs 1 BGStG). Es muss also eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dargetan werden, dass Personen mit einer Behinderung iSd § 3 BGStG im Vergleich zu Personen, die unabhängig von einer Behinderung einer Vollnarkose bedürfen, durch das Behandlungsangebot der Beklagten besonders benachteiligt werden. Derartiges hat der Kläger in erster Instanz gar nicht behauptet. Es steht im Gegenteil vielmehr fest, dass von der Beklagten darauf geachtet wird, dass Patienten mit Behinderung den frühestmöglichen Behandlungstermin bekommen. Dass die Mehrheitsbevölkerung nicht auf eine Behandlung unter Vollnarkose angewiesen ist, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, weil es nicht auf einen Vergleich mit Personen ankommt, die keine Vollnarkose benötigen.

[53] 4.5. Die Vorinstanzen haben daher zu Recht auch eine mittelbare Diskriminierung des Klägers verneint.

[54] 4.6. Ein Eingehen auf die Frage der (Un-)Zumutbarkeit der Beseitigung von Bedingungen, die zu einer Ungleichbehandlung führen (§ 6 BGStG), ist deshalb entbehrlich.

[55] 5. Zusammenfassend ist der Revision der Erfolg zu versagen.

[56] Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.