OGH 7Ob58/26v

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil lautet:

„1. Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei der klagenden Partei aus dem Versicherungsvertrag zu Polizzennummer * für den Versicherungsfall zu Schadennummer * bis zur Höhe der Versicherungssumme Deckungsschutz zu gewähren hat.

2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.006,46 EUR (darin enthalten 504,61 EUR an Umsatzsteuer und 978,80 EUR an Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit 3.327,12 EUR (darin enthalten 394,52 EUR an Umsatzsteuer und 1.500 EUR an Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 3.194,40 EUR (darin enthalten 219,40 EUR an Umsatzsteuer und 1.878 EUR an Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Zwischen den Parteien besteht seit 12. 2. 2021 ein Rechtsschutzversicherungsvertrag, dem die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 2017) der Beklagten zugrunde liegen. Diese lauten auszugsweise:

„ Artikel 2

Was gilt als Versicherungsfall und wann gilt er als eingetreten?

[...]

3. In den übrigen Fällen – insbesondere auch für die Geltendmachung eines reinen Vermögensschadens (Artikel 17.2.1., Artikel 18.2.1. und Artikel 19.2.1.) sowie für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen wegen reiner Vermögensschäden (Artikel 23.2.1. und Artikel 24.2.1.1.) – gilt als Versicherungsfall der tatsächliche oder behauptete Verstoß des Versicherungsnehmers, Gegners oder eines Dritten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften; der Versicherungsfall gilt in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem eine der genannten Personen begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen.

Bei mehreren Verstößen ist der erste, adäquat ursächliche Verstoß maßgeblich, wobei Verstöße, die länger als ein Jahr vor Versicherungsbeginn zurückliegen, für die Feststellung des Versicherungsfalles außer Betracht bleiben. [...]

[...]

Artikel 7

Was ist vom Versicherungsschutz ausgeschlossen?

Soweit nichts anderes vereinbart ist, besteht kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen

1. in ursächlichem Zusammenhang

[...]

1.5 mit

- der Errichtung bzw. baubehördlich genehmigungspflichtigen Veränderung von Gebäuden, Gebäudeteilen oder Grundstücken, die sich im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befinden oder von ihm erworben werden;

- der Planung derartiger Maßnahmen und

- der Finanzierung des Bauvorhabens einschließlich des Grunderwerbes,

[...]

Artikel 9

Wann und wie hat der Versicherer zum Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers Stellung zu nehmen? [...]

[...]

2. Davon unabhängig hat der Versicherer das Recht, jederzeit Erhebungen über den mutmaßlichen Erfolg der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung anzustellen. Kommt er nach Prüfung des Sachverhaltes unter Berücksichtigung der Rechts- und Beweislage zum Ergebnis,

[...]

2.3 dass erfahrungsgemäß keine Aussicht auf Erfolg besteht, hat er das Recht, die Kostenübernahme zur Gänze abzulehnen.“

[2] Der Kläger ließ im Jahr 2010 ein Einfamilienhaus errichten. Die Montage der Fenster und Türen durch den von ihm privat beauftragten Fenstermonteur (in der Folge auch Auftragnehmer) erfolgte nach seiner Ansicht mangelhaft, weshalb er gegen diesen einen Prozess auf Zahlung von 6.737,20 EUR sA führte (in der Folge Vorprozess).

[3] Das Erstgericht des Vorprozesses stellte unter anderem folgenden Sachverhalt fest:

„[…] Nach Fertigstellung des Rohbaus suchte der Kläger selbstständig nach Fenstern und Fenstertürelementen. Über einen Vertreter erhielt er die Möglichkeit, Kunstoff-Alu-Fenster über das Unternehmen W* direkt von dessen Werk zu beziehen. Eine Montage der Elemente wurde jedoch bei dieser Variante nicht angeboten. Dennoch bestellte der Kläger sämtliche Kunststoff-Alu-Fenster und Türelemente bei dieser Firma. Die Elemente wurden im Spätherbst 2010 geliefert und zunächst in die Garage verbracht.

Ungefähr zur selben Zeit stellte [seine Ehegattin] über ihren Vater Kontakt zum [Auftragnehmer] her. Dieser war damals als Fenstermonteur für ein Konkurrenzunternehmen tätig und betreute jährlich rund 500 Baustellen. Er besaß alle erforderlichen Schulungen für die Fenstermontage und war in der Lage, eine dem Stand der Technik entsprechende Montage zu bewerkstelligen. Ein eigenes Gewerbe zur Fenstermontage hatte er nicht angemeldet.

[Die Gattin des Klägers] bat [den Auftragnehmer], ihnen zu helfen. Sie bräuchten Hilfe beim Fenstereinbau, weil sie im Winter die Elektroinstallationen machen wollten. Nach kurzem Überlegen erklärte sich der [Auftragnehmer] bereit, zu helfen. Nähere Details wurden in dem Gespräch nicht vereinbart.

Kurz darauf trafen sich die Streitteile auf der Baustelle. Zu diesem Zeitpunkt waren die Fenster- und Türelemente bereits angeliefert und in der Garage eingestellt. Der Kläger überreichte [dem Auftragnehmer] den Bauplan. Eine Detailplanung hinsichtlich der Montage der Fensterelemente enthielt dieser nicht. Der Kläger forderte den [Auftragnehmer] nicht auf, eine Planung zu erstellen. Aus dem überreichten Plan vermochte der [Auftragnehmer] die Aufgehrichtung der Fenster heraus zu lesen. Für weitere Informationen verwies ihn der Kläger an den Vertreter der [Fensterfirma].

Der [Auftragnehmer] nahm Kontakt zu dem Vertreter auf und erhielt von diesem die für ihn wesentlichen Informationen bezüglich Parapethöhen und Laibungstiefen. Nach dem Telefonat sah sich der [Auftragnehmer] imstande, die Fensterelemente in die Öffnungen einzusetzen und 'winterfest' zu machen.

Er forderte den Kläger auf, die Flügelelemente auszuhängen und die einzelnen Fensterstöcke und Flügelemente zu der jeweilig passenden Fensteröffnung zu bringen. Der [Auftragnehmer] kam an drei Tagen mit verschiedenen Bekannten zur Baustelle. Zwischen den Streitteilen wurde ein Stundenlohn von 10 EUR vereinbart. Der Kläger selbst beteiligte sich an den Arbeiten nicht.

Unter Anleitung des [Auftragnehmers] wurden die Fenster- und Türstücke in die Öffnungen eingesetzt, einnivelliert und verschraubt. Schlussendlich füllte er sämtliche Bauanschlussfugen mit herkömmlichem PU‑Schaum aus. Der Kläger beaufsichtigte weder die Arbeiten, noch ließ er sich diese nach deren Beendigung vom [Auftragnehmer] zeigen. [...]

Der vom [Auftragnehmer] vorgenommene Einbau der Fensterelemente wies keinen Mangel auf. Sämtliche Fenster enthielten einen dem Stand der Technik entsprechende Wärmedämmung, welche der PU‑Schaum an den Bauanschlussfugen herstellte.

Als der [Auftragnehmer] seine Tätigkeiten beendete, hatte der Kläger die darauf aufbauenden Gewerke noch nicht vergeben. Sowohl mit dem Einbau der Fensterbänke als auch mit der Durchführung der Putzarbeiten beauftragte der Kläger im Sommer 2011 die entsprechenden Professionisten. Eine Koordination und Abstimmung der einzelnen Gewerke unterließ der Kläger. Zudem verzichtete er auf eine Detailplanung für die Fenstermontage und hinsichtlich des Abschlusses zwischen den Fensterrahmen, Fensterbänken und dem Verputz. Der Kläger kontaktierte den [Auftragnehmer] auch nicht mehr.

Die Fenster- und Türelemente am Haus des Klägers verfügen im Bereich der Fensteranschlüsse über keine Schlagregendichtheit und Winddichtheit. Die Fensterparapete (Ziegelmauerwerk) wurden ebenfalls nicht verschlossen. Dies führt dazu, dass Konvektion außerhalb der Außenfensterbänke auftritt bzw nicht ausgeschlossen werden kann. Der Einbau der Fenster- und Türelemente entspricht nicht den Anforderungen der dafür geltenden ÖNorm B 5320 und daher nicht dem Stand der Technik. Außerdem sind Putzrisse im Bereich der Anputzleisten sichtbar. Dies ermöglicht Wassereintritte in den Baukörper. Mangelhafte Anbindung des Außenputzes an die Außenfensterbänke in den Laibungsbereichen, Putzrisse und daraus resultierende Wassereintritte können ebenso wenig hintangehalten werden. Die Ausführung und Montage der Außenfensterbänke erfolgte in keiner Weise fachgerecht. Da beim Einbau der Steinfensterbänke keine zusätzlichen Abdichtungsmaßnahmen ergriffen wurden, und daher kein schlagregendichtes Fensterbanksystem bestand, konnten Wassereintritte in den Baukörper nicht verhindert werden. Selbst bei druckloser Bewässerung im Bereich der Außenfensterbank waren Wassereintritte auf der Rauminnenseite sichtbar. Die Entwässerung der Fensterstöcke erfolgt dabei nach unten und bedingt durch diesen Umstand wird Regenwasser im unteren horizontalen Bereich der Stockprofile über vorhandene Profilnuten der Fensterstöcke in den Baukörper eingeleitet.

Dies führte bei zwei Stück Fenstertüren im Obergeschoß erstmals im Frühsommer 2014 zu sichtbarer Schimmelbildung sowie Durchfeuchtungen und Verputzschäden. Insbesondere sind am Haus des Klägers jene Elemente betroffen, welche bei direkter Bewitterung durch Schlagregen oder dementsprechenden Winddruck ausgesetzt sind. Bei den übrigen Elementen liegen noch keine augenscheinlichen Schäden vor. Diese sind mit hoher Wahrscheinlichkeit durch mangelhafte Bauwerksabdichtung, Spenglerarbeiten und auch durch die vorhandenen Putzrisse im Bereich der Anputzleisten bedingt.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Arbeiten des [richtig Auftragnehmers] kausal für die Wassereintritte am Haus des Klägers waren.“

[4] Das Erstgericht des Vorprozesses wies das Klagebegehren mit Urteil vom 30. 11. 2019 ab. In seiner Beweiswürdigung befasste es sich sowohl mit den im Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten, als auch mit den vom Kläger vorgelegten Privatgutachten. Es traf insbesondere auf Basis des Gutachtens eines Sachverständigen Feststellungen. In seiner rechtlichen Beurteilung kam es zum Ergebnis, dass [der Auftragnehmer] die Montageleistungen dem Stand der Technik entsprechend erbracht habe. Ihn treffe auch keine Verletzung einer Aufklärungspflicht, weil nach seiner Tätigkeit die normgerechte Montage weiterhin möglich gewesen wäre. Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung gab das Berufungsgericht des Vorprozesses mit Urteil vom 25. 2. 2020 nicht Folge. Der Beklagte habe keine fix und fertige sowie ÖNORM‑gerechte Fenstermontage geschuldet. Selbst wenn die Wind- und Regenfestigkeit montierter Fenster gewöhnlich vorausgesetzt würde, stehe dem im konkreten Fall die abweichende Vereinbarung der Parteien bezüglich eines eingeschränkten Leistungsumfangs entgegen. Den vom Kläger gestellten Abänderungsantrag wies das Berufungsgericht des Vorprozesses mit Beschluss vom 28. 4. 2020 zurück.

[5] Die vormalige Rechtsvertreterin des Klägers richtete am 5. 11. 2021 ein Aufforderungsschreiben an die Finanzprokuratur, die mit Schreiben vom 1. 2. 2022 den auf das Amtshaftungsgesetz gestützten Ersatzanspruch ablehnte. Die vormalige Rechtsvertreterin erklärte dem Kläger daraufhin, dass die Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs ein großes Risiko wäre. Am 14. 6. 2023 teilte die vormalige Rechtsvertreterin dem Kläger mit, dass allfällige Amtshaftungsansprüche mit Ablauf des 28. 6. 2023 verjähren würden und der Kläger sich einen Prozessfinanzierer suchen oder auf eigenes Kostenrisiko klagen müsse. Der Kläger brachte keine Amtshaftungsklage ein.

[6] Der Kläger stellte bei der Beklagten eine Deckungsanfrage für Schadenersatzansprüche gegen seine vormalige Rechtsvertreterin, die von der Beklagten mit Schreiben vom 21. 6. 2024 abgelehnt wurde.

[7] Der Kläger begehrt die Feststellung der Versicherungsdeckung. Die Gerichte des Vorprozesses hätten eine unvertretbare Entscheidung getroffen. Die vormalige Rechtsvertreterin habe den Kläger unrichtig über die Verjährung sowie die Erfolgsaussichten eines Amtshaftungsanspruchs aufgeklärt. Bei richtiger rechtlicher Beratung hätte er den Amtshaftungsanspruch geltend gemacht. Die Beklagte habe dem Kläger für den Haftungsprozess gegen die vormalige Rechtsvertreterin Deckungsschutz zu gewähren.

[8] Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Es handle sich gemäß Art 2.3 ARB 2017 um einen vorvertraglichen Schadensfall und es liege der Risikoausschluss gemäß Art 7.1.5 ARB 2017 vor. Überdies habe die Klage gegen die vormalige Rechtsvertreterin keine Aussicht auf Erfolg, weil schon die Amtshaftungsklage aussichtslos gewesen wäre.

[9] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, weil die Amtshaftungsklage keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

[10] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und ließ die Revision nachträglich zu. Das Erstgericht habe keine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen, sondern die Schlüssigkeit der beabsichtigten Klageführung beurteilt und sei zutreffend zum Ergebnis gekommen, dass die Amtshaftungsklage keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

[11] Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag, diese im Sinn einer gänzlichen Klagestattgebung abzuändern. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

[12] In der rechtzeitigen Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu diesem nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[13] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, sie ist auch berechtigt.

1. Zum Versicherungsfall

[14] 1.1. Im Revisionsverfahren ist nicht strittig, dass sich der Versicherungsfall nach Art 2.3 ARB 2017 richtet. Maßgeblich ist daher der tatsächliche oder behauptete Verstoß des Versicherungsnehmers, Gegners oder eines Dritten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften.

[15] 1.2. Dazu bedarf es eines gesetzwidrigen oder vertragswidrigen Verhaltens eines Beteiligten, das als solches nicht sofort oder nicht ohne Weiteres nach außen zu dringen braucht. Ein Verstoß ist ein tatsächlich objektiv feststellbarer Vorgang, der immer dann, wenn er wirklich vorliegt oder ernsthaft behauptet wird, den Keim eines Rechtskonflikts in sich trägt, der zur Aufwendung von Rechtskosten führen kann. Damit beginnt sich die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr konkret zu verwirklichen. Es kommt nicht darauf an, ob der Handelnde sich des Verstoßes bewusst oder infolge von Fahrlässigkeit oder unverschuldet nicht bewusst war. Es soll sich um einen möglichst eindeutig bestimmbaren Vorgang handeln, der in seiner konfliktauslösenden Bedeutung für alle Beteiligten, wenn auch erst nachträglich, erkennbar ist. Es kommt weder auf den Zeitpunkt an, zu dem die Beteiligten von ihm Kenntnis erlangten, noch darauf, wann aufgrund des Verstoßes Ansprüche geltend gemacht oder abgewehrt werden (RS0114001).

[16] 1.3. Eine rechtliche Auseinandersetzung kann sich aus mehreren, zeitlich aufeinander folgenden Rechtsverstößen entwickeln, die entweder von derselben Partei oder auch wechselweise vom Gegner, dem Versicherungsnehmer oder einem Dritten begangen sein können (vgl Winkler in Harbauer, Rechtsschutzversicherung⁹ ARB 2010 § 4 Rn 183; Piontek in Prölss/Martin, VVG³² ARB 2010 § 4 Rn 48).

[17] Daran anknüpfend normiert Art 2.3 ARB 2017, dass bei mehreren Verstößen der erste, adäquat ursächliche Verstoß maßgeblich ist (vgl auch RS0114209). Ein Gesetzes- oder Pflichtenverstoß, mag er auch die spätere Rechtsverfolgung des Versicherungsnehmers adäquat-kausal begründet haben, kann den Versicherungsfall aber erst auslösen und damit den Zeitpunkt des Verstoßes in Bezug auf den konkreten Versicherungsnehmer in der Rechtsschutzversicherung festlegen, wenn dieser erstmals davon betroffen, also in seinen Rechten beeinträchtigt wird oder worden sein soll. Das Erfordernis der Adäquanz bedeutet, dass der Verstoß für sich betrachtet geeignet sein muss, den Konflikt auszulösen, oder zumindest erkennbar nachgewirkt und den Streit nach dem Vorliegen weiterer Verstöße noch mitausgelöst haben muss (7 Ob 11/21z; Winkler in Harbauer, Rechtsschutzversicherung⁹ ARB 2010 § 4 Rn 187; Piontek in Prölss/Martin, VVG³² ARB 2010 § 4 Rn 52).

[18] Die Bestimmung des Zeitpunkts des Versicherungsfalls im Rahmen der Rechtsschutzdeckung für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus schuldrechtlichen Verträgen soll vermeiden, dass die Rechtsschutzversicherung mit Kosten solcher Rechtskonflikte belastet wird, die bei Abschluss des Versicherungsvertrags bereits die „erste Stufe der konkreten Gefahrenverwirklichung“ erreicht haben, also gewissermaßen „vorprogrammiert“ sind (7 Ob 144/10t mwN; 7 Ob 193/18k; 7 Ob 52/19a).

[19] 1.4. Der Verstoß gegen Rechtspflichten im Sinn des Art 2.3 ARB 2017 liegt hier in der angeblichen Fehlberatung durch die vormalige Rechtsvertreterin. Damit begann sich die vom Rechtsschutzversicherer in Bezug auf den Kläger als Versicherungsnehmer konkret übernommene Gefahr zu verwirklichen. Die Entscheidungen der Gerichte des Vorprozesses mögen adäquat ursächlich für einen Amtshaftungsanspruch wegen deren Unvertretbarkeit gewesen sein. Der Vorprozess trug aber den Keim dieses Rechtskonflikts noch nicht in sich, der hier gegenständliche Streit zwischen dem Kläger und seiner damaligen Rechtsvertreterin war damit auch keineswegs „vorprogrammiert“.

[20] 1.5. Zusammengefasst ist daher im vorliegenden Fall die behauptete Fehlberatung der damaligen Rechtsvertreterin der Verstoß im Sinn des Art 2.3 ARB 2017, der nach Abschluss des Versicherungsvertrags im Februar 2021 erfolgte, sodass keine Vorvertraglichkeit besteht.

[21] Damit muss auf die weitere Einschränkung des Art 2.3 ARB 2017, wonach Verstöße, die länger als ein Jahr vor Versicherungsbeginn zurückliegen, für die Feststellung des Versicherungsfalls außer Betracht bleiben, nicht eingegangen werden.

2. Zur Bauherrenklausel

[22] 2.1. Die „Bauherrenklausel“ umfasst das Baurisiko, für das Auseinandersetzungen typisch sind, die über die im Rahmen eines Bauvorhabens erbrachten Leistungen geführt werden. Der Ausschluss greift, wenn Anlass des Streits (angebliche) mangelhafte Planungs- oder Baumaßnahmen sind. Eindeutig um Bauplanung oder Bauerrichtung handelt es sich bei Streitigkeiten aus vertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Schuldner einer Planungs- oder Bauleistung oder einer diese mitumfassenden Baubetreuung. Unter den Ausschluss fallen alle Ansprüche des Versicherungsnehmers gegen den Schuldner von Planungs- oder Bauleistungen, wie etwa auf Erfüllung dieser Leistungen sowie dabei aufgetretene Leistungsstörungen aller Art, insbesondere Ansprüche auf Gewährleistung wegen Sach- oder Rechtsmängeln sowie auf Schadenersatz wegen einer Pflichtverletzung (vgl 7 Ob 41/16d; 7 Ob 206/23d). Umgekehrt fällt auch die Rechtsverteidigung wegen Vergütungsansprüchen des Schuldners von Planungs- und Bauleistungen gegen den Versicherungsnehmer unter den Ausschluss, die der Versicherungsnehmer erfahrungsgemäß häufig mit dem Einwand mangelhafter oder sonst unzureichender Leistung bekämpft (7 Ob 41/16d; 7 Ob 75/18g).

[23] 2.2. Der Risikoausschluss bedarf eines adäquaten Zusammenhangs zwischen Rechtsstreit und Bauvorhaben. Ein solcher adäquater Zusammenhang mit der Errichtung bzw baubehördlich genehmigungspflichtigen Veränderung von Gebäuden liegt vor, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung einen Bezug zu den für die Errichtung typischen Problemen aufweist (RS0126927 [T12]; 7 Ob 172/21a; 7 Ob 206/23d).

[24] 2.3. Ansprüche wegen einer Fehlberatung über mögliche Amtshaftungsansprüche nach Durchführung eines Prozesses wegen behaupteter mangelhafter Errichtung eines Gewerks beim Bau eines Einfamilienhauses sind nicht von diesem Risikoausschluss umfasst, weil der adäquate Zusammenhang zwischen dem Rechtsstreit und dem Bauvorhaben nicht vorliegt. Die im vorliegenden Fall beabsichtigte Rechtsverfolgung weist nämlich keinen Bezug zu den für die Errichtung typischen Problemen auf.

3. Zur aussichtslosen Rechtsverfolgung

[25] 3.1. Die Beklagte argumentiert, der vom Kläger beabsichtigte Haftungsprozess gegen die vormalige Rechtsvertreterin wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Erhebung von Amtshaftungsansprüchen aufgrund der Entscheidungen des Vorprozesses sei aussichtslos im Sinn des Art 9.2.3 ARB 2017, weil schon die Amtshaftungsklage aussichtslos gewesen wäre. Der Anspruch des Klägers gegen seine vormalige Rechtsvertreterin könne nämlich nur dann Aussicht auf Erfolg haben, wenn ein Amtshaftungsverfahren Erfolg hätte haben können. Diese Ansicht teilt der Fachsenat nicht:

[26] 3.2. In der Rechtsschutzversicherung ist bei Beurteilung der Erfolgsaussichten kein strenger Maßstab anzulegen (RS0081929). Die vorzunehmende Beurteilung, ob „keine oder nicht hinreichende Aussicht auf Erfolg“ besteht, hat sich am Begriff „nicht als offenbar aussichtslos“ des die Bewilligung der Verfahrenshilfe regelnden § 63 ZPO zu orientieren. „Offenbar aussichtslos“ ist eine Prozessführung, die schon ohne nähere Prüfung der Angriffs- oder Verteidigungsmittel als erfolglos erkannt werden kann, insbesondere bei Unschlüssigkeit, aber auch bei unbehebbarem Beweisnotstand (RS0116448; RS0117144) oder bei Vorliegen einer klaren Gesetzeslage oder bereits gelösten Rechtsfragen (vgl RS0124256 [T7]).

[27] 3.3.1. Ein Klagebegehren ist rechtlich schlüssig, wenn das Sachbegehren des Klägers materiell‑rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RS0037516). Es müssen also jene Behauptungen aufgestellt werden, die es zulassen, dass der vom Kläger begehrte Anspruch als sich daraus resultierende Rechtsfolge gegebenenfalls auch im Wege eines Versäumungsurteils ergeben könnte (RS0001252 [T4]). Unschlüssig ist nicht nur ein in sich widersprüchliches Vorbringen, sondern auch ein nicht ausreichend nachvollziehbares Vorbringen, dem das Sachverhaltssubstrat fehlt, welches für die Beurteilung des Klagsgrundes bzw die positive Einschätzung der Erfolgsaussichten erforderlich wäre (7 Ob 112/23f).

[28] 3.3.2. Nach ständiger Rechtsprechung ist im Amtshaftungsprozess nicht zu prüfen, ob die in Betracht kommende Entscheidung oder das zu beurteilende Organverhalten richtig war, sondern nur, ob es auf einer vertretbaren Gesetzesauslegung bzw Rechtsanwendung beruhte (RS0049955 [T2, T8, T22]). Eine unrichtige, jedoch vertretbare Rechtsauffassung vermag keinen Amtshaftungsanspruch zu begründen (RS0049955 [T1]; RS0050216). Das Abweichen von einer klaren Rechtslage oder ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung, das nicht erkennen lässt, dass es auf einer sorgfältigen Überlegung beruht, ist in der Regel unvertretbar (RS0049969 [T1]; RS0049912 [T1]). Hiebei kommt es immer auf die Umstände des Einzelfalls an (RS0049912 [T5]). Auch eine schuldhafte Verfahrensverzögerung führt noch nicht ohne Weiteres zu einem Vermögensschaden und damit zu einem Amtshaftungsanspruch nach § 1 Abs 1 AHG. Voraussetzung wäre jedenfalls, dass die übermäßige Verfahrensdauer zugleich auch zu vermeidbaren Mehrkosten auf Seiten der Partei geführt hat, was regelmäßig nur dann der Fall ist, wenn in unvertretbarer Auslegung von Vorschriften des materiellen bzw formellen Rechts unnötige, Kosten verursachende Verfahrensschritte unternommen oder veranlasst wurden (RS0117021).

[29] 3.3.3. Der Kläger führt zum Amtshaftungsanspruch zusammengefasst aus, die Gerichte des Vorprozesses seien abweichend von den getroffenen Feststellungen zur unvertretbaren Annahme gelangt, dass trotz zugesicherter Eigenschaften der Fenster (insbesondere winterfest) nur ein eingeschränkter Leistungsumfang zwischen den Streitparteien vereinbart worden sei, weshalb die Fenster weder schlagregen- noch winddicht sein hätten müssen. Folgte man den Feststellungen, hätten die Gerichte des Vorprozesses entsprechend der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs rechtlich folgern müssen, dass das Gewerk zumindest den nach der Verkehrsauffassung gewöhnlichen Anforderungen genügen, also insbesondere dem Stand der Technik entsprechen hätte müssen. Daher würde diesen Entscheidungen eine unvertretbare rechtliche Beurteilung anhaften. Selbst wenn die Rechtsansicht der Gerichte des Vorprozesses vertretbar wäre, bestünde dennoch ein Amtshaftungsanspruch des Klägers, weil das Verfahren vom Erstgericht ohne Einholung zweier teurer Gutachten erledigt werden hätte können, weil es nur um eine Rechtsfrage (Vertragsauslegung) gegangen sei, deren Klärung ohne Einholung von Gutachten möglich gewesen wäre, sodass nicht derart hohe Kosten entstanden wären.

[30] 3.3.4. Dieses Vorbringen ist schlüssig, weil sich der behauptete Amtshaftungsanspruch des Klägers daraus im Sinn der oben dargestellten Rechtsprechung ableiten lässt. Der Kläger behauptet nämlich einen aus unvertretbarem Organhandeln entstandenen Schaden.

[31] 3.3.5. Gemäß § 2 Abs 2 AHG besteht der Ersatzanspruch nicht, wenn der Geschädigte den Schaden durch Rechtsmittel oder durch Beschwerde beim Verwaltungsgericht und Revision beim Verwaltungsgerichtshof hätte abwenden können. Der durch einen hoheitlichen Akt Geschädigte ist daher gehalten, zunächst die ihm von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten und eine Abwendung seines Schadens noch ermöglichenden Rechtsbehelfe auszunützen, um einen drohenden Schaden erst gar nicht entstehen zu lassen („Rettungsobliegenheit“; RS0053077; Vollmaier in Schwimann/Kodek, ABGB⁵ § 2 AHG Rz 2). Dabei muss die Partei ein Rechtsmittel nicht nur überhaupt erheben, sondern es darüber hinaus auch so formulieren, dass die darüber entscheidende Instanz in der Lage ist, den behaupteten Beurteilungs- oder Verfahrensfehler aufzugreifen und zu korrigieren (RS0026901 [T14]; Vollmaier in Schwimann/Kodek, ABGB⁵ § 2 AHG Rz 7). Da die Erfüllung der „Rettungsobliegenheit“ anspruchsbegründendes Element ist, trifft die Behauptungs- und Beweislast den Geschädigten (RS0108081; RS0043435; Ziehensack, AHG² § 2 Rz 240).

[32] Es ist zwar richtig, dass das Berufungsgericht des Vorprozesses ausführt, der Kläger sei im dort erhobenen Rechtsmittel nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgegangen, weil die Parteien einen eingeschränkten Leistungsumfang vereinbart hätten. Aber genau darin liegt nach Ansicht des Klägers dessen unvertretbare Rechtsansicht, weil sich ein derart eingeschränkter Leistungsumfang gerade nicht aus den im Vorprozess getroffenen Feststellungen ergebe. Diese Frage ist daher im zu deckenden Prozess zu klären.

[33] 3.4.1. In der Rechtsschutzversicherung gilt der Grundsatz, dass im Deckungsprozess Beweisaufnahmen und Feststellungen zu im Ausgangsverfahren relevanten Tatfragen zu unterbleiben haben und daher dem Versicherer eine vorweggenommene Beweiswürdigung verwehrt ist (7 Ob 15/25v; vgl RS0124256). Feststellungen im Deckungsprozess über Tatfragen, die Gegenstand des Haftpflichtprozesses sind, sind für den Haftpflichtprozess nicht bindend, daher überflüssig und, soweit sie getroffen werden, für die Frage der Deckungspflicht unbeachtlich. Eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung und des Ergebnisses des Haftpflichtprozesses kommt im Deckungsprozess bei Beurteilung der Erfolgsaussichten nicht in Betracht (RS0081927), was insbesondere für jene Beweismittel gilt, die in einem hohen Maß der richterlichen Würdigung unterliegen, wie dies bei Zeugen- und Parteiaussagen oder Sachverständigengutachten der Fall ist (RS0081927 [T2]).

[34] 3.4.2. Soweit das Erstgericht die Feststellungen des Vorprozesses übernommen hat, liegt entgegen der Ansicht der Revision keine antizipierte Beweiswürdigung vor, stützt sich der Kläger doch selbst zur Begründung seines Amtshaftungsanspruchs auf diesen unstrittigen Sachverhalt.

[35] Soweit die Beklagte allerdings festgestellt haben will, dass der Kläger eine Amtshaftungsklage auf eigenes Kostenrisiko gar nicht führen wollte, will sie damit in unzulässiger Weise ein Ergebnis des Haftpflichtprozesses vorwegnehmen.

[36] 3.5.1. Wenn der Ausgang im zu deckenden Prozess bei Fehlen einer klaren Gesetzeslage von einer bisher nicht gelösten Rechtsfrage abhängt, rechtfertigt dies nicht die Annahme, dass keine oder keine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht (RS0081927 [T6] = RS0124256 [T3]; 7 Ob 65/22t). Eine Vorwegnahme des Ergebnisses des zu deckenden Prozesses im Deckungsprozess durch Klärung der dort gegenständlichen – bisher noch nicht gelösten – Rechtsfragen zur Beurteilung der Erfolgsaussichten kommt ebenso wenig in Betracht, wie die Vorwegnahme der Klärung der Tatfragen (7 Ob 161/16a; 7 Ob 123/18s). Umgekehrt folgt daraus, dass eine klare Gesetzeslage oder bereits gelöste Rechtsfragen sehr wohl die Annahme rechtfertigen können, dass keine oder keine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht (RS0124256 [T7]).

[37] 3.5.2. Die im Haftpflichtprozess zu beurteilende Frage, ob der behauptete Amtshaftungsanspruch des Klägers als Voraussetzung für die Haftung der vormaligen Rechtsvertreterin besteht, kann weder auf Basis der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung noch aufgrund einer klaren gesetzlichen Regelung beantwortet werden. Die Beantwortung einer im Sinn der zitierten Rechtsprechung ungelösten Rechtsfrage hat aber nicht im Deckungs-, sondern im Haftpflichtprozess zu erfolgen.

[38] 3.6. Zusammengefasst ist daher der Risikoausschluss gemäß Art 9.3.2 ARB 2017 nicht verwirklicht.

4. Ergebnis und Kosten

[39] 4.1. Die Revision ist daher zusammengefasst berechtigt. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren wie aus dem Spruch ersichtlich im Sinn einer Klagestattgebung abzuändern.

[40] 4.2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.