OGH 13Os17/26p

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * D* des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in S* gewerbsmäßig (unter Erfüllung der Kriterien des § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB und in Bezug auf Betrugshandlungen im Sinn des § 147 Abs 2 StGB) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz nachgenannte Personen durch Täuschung über seine (Rück‑)Zahlungsfähigkeit und (Rück‑)Zahlungswilligkeit sowie über seine Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit zu nachstehenden Handlungen verleitet, welche diese Personen im 5.000 Euro übersteigenden Gesamtbetrag von 78.644 Euro am Vermögen schädigten, und zwar

(I) im November 2023 * M* durch die Vorspiegelung,

1) er werde einen Rechtsanwalt mit dem Verfassen eines Schreibens beauftragen, zur Übergabe von 500 Euro und

2) er werde das Darlehen am nächsten Tag zurückzahlen, zur Übergabe von 1.300 Euro, weiters

(II) im Oktober 2023 * P* durch die Vorspiegelung, er werde ihm den für dessen Pkw Mercedes‑Benz vereinbarten Kaufpreis von 12.200 Euro (US 7) zukommen lassen, zur Übergabe des Pkw, ferner

(III) vom März 2023 bis zum Oktober 2023 (US 7)* R* durch die Vorspiegelung,

1) er werde die Auszahlung der Ablöse an ihre ehemaligen Pächter durchführen, zur Übergabe von 15.000 Euro,

2) er werde einen Pizzaofen um 5.500 Euro, zwei Eismaschinen um 5.200 Euro, ein Kassenterminal um 1.200 Euro und einen Drucker um 600 Euro für sie beschaffen, zur Zahlung von 12.500 Euro,

3) er werde das Marketing für ihr Hotel auf einer Buchungsplattform verbessern (US 6), zu Überweisungen von insgesamt 6.584 Euro,

4) er werde die Gründung einer im Urteil bezeichneten Gesellschaft veranlassen, zur Übergabe von 8.000 Euro,

5) er werde die Gründung einer weiteren im Urteil bezeichneten Gesellschaft veranlassen, wofür die Stammeinlage zu zahlen sei (US 6), zur Übergabe von insgesamt 21.500 Euro und

6) er sei rückzahlungsfähig und rückzahlungswillig, zur Bezahlung eines Lebensmitteleinkaufs im Wert von 460 Euro sowie zur Übergabe von 600 Euro zum Kauf eines Druckers (US 6 f).

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen wendet sich die auf Z 2, 5, 5a, „9a“ und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Zur Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 2 des § 281 Abs 1 StPO ist der Angeklagte schon deshalb nicht legitimiert, weil er sich nach dem (ungerügten, aus Sicht des Obersten Gerichtshofs unbedenklichen [vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 312]) Protokoll über die Hauptverhandlung mit dem uneingeschränkten Vortrag (§ 252 Abs 2a StPO) konkret bezeichneter Aktenteile, so auch des relevierten „Tonbandprotokolls ./I“, ausdrücklich einverstanden erklärt hat (ON 40 S 8), womit es unter dem Aspekt des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes schon am Erfordernis des „Widerspruchs des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung“ fehlt (RIS‑Justiz RS0116040).

[5] Bezugspunkt der Mängelrüge (Z 5) ist der Ausspruch des Schöffengerichts über entscheidende Tatsachen, also – soweit hier von Interesse (Sanktionsfragen werden nicht angesprochen) – über schuld- oder subsumtionsrelevante Tatumstände (RIS‑Justiz RS0106268), wobei überdies zur deutlichen und bestimmten Bezeichnung eines Begründungsmangels konkret auf jene Feststellungen Bezug genommen werden muss, auf die sich dieser beziehen soll (RIS‑Justiz RS0130729).

[6] Hievon ausgehend nennt das Gesetz fünf Kategorien von Begründungsfehlern, die Nichtigkeit aus Z 5 nach sich ziehen:

[7] Undeutlichkeit im Sinn der Z 5 erster Fall ist gegeben, wenn – nach der Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof, somit aus objektiver Sicht – nicht für sämtliche (unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeitsgründe relevanten) Urteilsadressaten, also für den Beschwerdeführer und das Rechtsmittelgericht, unzweifelhaft erkennbar ist, ob eine entscheidende Tatsache in den Entscheidungsgründen festgestellt worden oder aus welchen Gründen die Feststellung entscheidender Tatsachen erfolgt ist (RIS‑Justiz RS0117995 [insbesondere T3 und T4]).

[8] Unvollständig (Z 5 zweiter Fall) ist ein Urteil dann, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (13 Os 138/03, SSt 2003/93; RIS‑Justiz RS0118316).

[9] Widersprüchlich sind zwei Urteilsaussagen, wenn sie nach den Denkgesetzen oder grundlegenden Erfahrungssätzen nicht nebeneinander bestehen können (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 438). Im Sinn der Z 5 dritter Fall können die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und deren Referat im Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO), die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen, die zu den getroffenen Feststellungen über entscheidende Tatsachen angestellten Erwägungen sowie die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen und die dazu angestellten Erwägungen zueinander im Widerspruch stehen (15 Os 51/04, SSt 2004/43; RIS‑Justiz RS0119089).

[10] Offenbar unzureichend (Z 5 vierter Fall) ist eine Begründung, die den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen widerspricht (14 Os 72/02, SSt 64/39; RIS‑Justiz RS0116732 und RS0118317).

[11] Aktenwidrig im Sinn der Z 5 fünfter Fall ist ein Urteil, wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (11 Os 122/00, SSt 63/112; RIS‑Justiz RS0099431).

[12] Hinsichtlich aller fünf Fehlerkategorien ist die Mängelrüge nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie die Gesamtheit der Entscheidungsgründe berücksichtigt (11 Os 53/07i, SSt 2007/68; RIS‑Justiz RS0119370).

[13] Wo das Gesetz auf einen Vergleich der angefochtenen Entscheidung mit Verfahrensergebnissen abstellt (Z 5 zweiter Fall und Z 5 fünfter Fall), ist überdies der entsprechende Aktenbezug herzustellen (vgl RIS‑Justiz RS0124172).

[14] Den dargelegten Anfechtungskriterien wird die nominell Undeutlichkeit, Unvollständigkeit, einen inneren Widerspruch und offenbar unzureichende Begründung behauptende Mängelrüge großteils nicht gerecht.

Zum übrigen Teil sei erwidert:

[15] Inwiefern die zum Schuldspruch II getroffenen Konstatierungen, wonach nicht feststellbar war, wann der Vertrag erstellt wurde und ob bereits zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung durch den Zeugen P* auf der Seite zwei des Vertrags handschriftliche Anmerkungen vorhanden waren (US 8), und jene, wonach dieser Vertrag „blanko“, also nur mit den „wesentlichen Eckdaten“ versehen, übergeben wurde (US 14), zueinander im Widerspruch (Z 5 dritter Fall) stehen sollten, macht die Rüge nicht klar.

[16] Soweit die Beschwerde zum Schuldspruch III eine „Wertung hinsichtlich der jeweiligen Auftraggebereigenschaft“ der Zeugin R* „als Privatperson“ oder „als Geschäftsführerin“ der im Urteil bezeichneten Gesellschaft vermisst (nominell Z 5, der Sache nach Z 9 lit a), leitet sie nicht aus dem Gesetz ab, weshalb die Konstatierungen des Erstgerichts (US 5 ff) für eine rechtsrichtige Beurteilung als Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB nicht ausreichen sollten (siehe aber RIS‑Justiz RS0116565, vgl auch RIS‑Justiz RS0132241 und RS0094598 [T2]).

[17] Die zum Schuldspruch III getroffenen Feststellungen (US 5 ff) erschloss der Schöffensenat in vernetzter Betrachtung einer Mehrzahl von Beweisergebnissen und daran geknüpften Plausibilitätserwägungen (US 9 ff). Unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) ist diese Ableitung nicht zu beanstanden.

[18] Der Kritik der Unvollständigkeit zuwider ließ das Erstgericht dabei auch die Angaben der Zeugin R* in Bezug auf Art, Ausmaß und „Entlohnung“ der vom Angeklagten erbrachten Leistungen nicht unberücksichtigt (US 9 ff [12 f]). Dass diese Begründung den Angeklagten nicht überzeugt, vermag keine Nichtigkeit herzustellen (RIS-Justiz RS0098400 [insbesondere T8 und T11]). Ein Eingehen auf sämtliche Details dieser Aussage hätte gegen das Gebot zur gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) verstoßen (RIS‑Justiz RS0106642 und RS0098778 [insbesondere T9]).

[19] Mit eigenständigen Erwägungen zur relevierten Aussage sowie mit dem Einwand, die Beweiswürdigung sei „unzureichend“, „lebensfremd“ und „unerfindlich“, es sei „automatisch“ eine Wertung „zu Lasten des Angeklagten“ erfolgt und dessen Leistung „bagatellisiert“ worden, erschöpft sich die Rüge in einem Angriff auf die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

[20] Durch die zum Schuldspruch II und III erfolgte Berufung auf den Zweifelsgrundsatz (in dubio pro reo) wird ein aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO beachtlicher Mangel nicht behauptet (RIS‑Justiz RS0102162).

[21] Der Verweis der Tatsachenrüge (Z 5a) auf das zu Z 5 Vorgebrachte entspricht nicht der Strafprozessordnung (RIS‑Justiz RS0115902).

[22] Eine Tatsachenrüge ist, soweit es ihr nicht (als Aufklärungsrüge) um den Verfahrensaspekt unterlassener Beweisaufnahme geht, nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie anhand konkreten Verweises auf in der Hauptverhandlung vorgekommenes Beweismaterial (§ 258 Abs 1 StPO) bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswürdigung darlegt, welches von ihr angesprochene Verfahrensergebnis (Beweismittel) aus welchem Grund erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit welcher Feststellungen über entscheidende Tatsachen wecken soll (RIS-Justiz RS0135412).

[23] Die gebotene Bezugnahme auf konkrete Beweismittel unterlässt die aus Z 5a des § 281 Abs 1 StPO zum Schuldspruch II und III erhobene Rüge zum überwiegenden Teil.

[24] Soweit sie aus den vom Erstgericht angeführten Prämissen durch eigene Beweiswerterwägungen für den Beschwerdestandpunkt günstigere Schlüsse zieht, verlässt sie den Anfechtungsrahmen des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes ebenso (RIS‑Justiz RS0099674).

[25] Mit dem Hinweis auf Teile der Angaben der Zeugen P* und R* sowie auf den Inhalt des vom Zeugen P* unterzeichneten Kaufvertrags (Beilage 10) weckt die Rüge beim Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen.

[26] Indem die zum Schuldspruch I und III erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit a) ihre Argumentation nicht auf der Basis der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (US 5 ff) entwickelt, sondern die erstgerichtlichen Konstatierungen bestreitet oder übergeht, verfehlt sie den Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS‑Justiz RS0099810).

[27] Das Gleiche gilt für die auf Z 10 gestützte, sich über die gegenteiligen Urteilsfeststellungen (insbesondere US 5 f und 10) hinwegsetzende Behauptung, der Angeklagte habe die zu III 2 angeführten Sachen „zwischengelagert“, weshalb „maximal eine Veruntreuung“ vorliege.

[28] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[29] Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[30] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.