OGH 14Os72/02

Spruch:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Qualifikation nach § 129 Z 3 StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Text

Gründe:

Peter B***** wurde des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 3 StGB (1) und des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB (2) schuldig erkannt. Darnach hat er mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz in Innsbruck wegzunehmen versucht

1. am 9. Oktober 2001 gemeinsam mit einem Unbekannten dem Philipp O***** ein Fahrrad durch Aufbrechen eines Zahlenschlosses;

2. am 16. November 2001 eine Packung Gummibären Gewahrsamsträgern der Fa. D***** Company.

Rechtliche Beurteilung​

Der aus Z 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu. Nach der Schilderung zweier Zeugen hatte der Angeklagte das zu 1. genannte Fahrrad auf die Schulter genommen und zu einem nahegelegenen Gebüsch verbracht, war dort für kurze Zeit verschwunden und sodann beim Überklettern eines Zaunes, über den er das Fahrrad zuvor geworfen hatte, betreten worden. Philipp O***** hatte berichtet, das Fahrrad mit unbeschädigtem, an der Lenkstange hängenden Nummernschloss zurückerhalten zu haben.

Mit dem aus der Art des Transports gezogenen Schluss auf den versperrten Zustand des Fahrrades stellt die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) nur unzulässig die Beweiswürdigung der Tatrichter in Frage. Ein Widerspruch zu den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen liegt darin nicht (Ratz in WK-StPO § 281 Rz 444). Geht es der Mängelrüge um die gesetzlichen Grenzen, einschließlich des Missbrauchs der Beweiswürdigungsfreiheit (Willkürverbot), zielt die Tatsachenrüge (Z 5a) - von ihrer Eigenschaft als Aufklärungsrüge abgesehen - auf eine Bewertung deren Gebrauchs innerhalb der von Z 5 definierten formalen Grenzen und solcherart auf einen eigenständigen Ausspruch des Obersten Gerichtshofes nach Maßgabe deutlich und bestimmt bezeichneter, in der Hauptverhandlung vorgekommener Beweismittel. So gesehen kann in dem von der Erheblichkeitsschwelle bezeichneten Umfang unter der Bedingung und nach Maßgabe deutlich und bestimmt bezeichneter Beweismittel die Beweiswürdigung thematisiert werden, ohne dass sie den Tatrichtern jedoch entzogen wird (aaO Rz 471 f).

Aus der Aussage des Tatopfers, wonach er das Fahrrad samt unbeschädigtem, an der Lenkstange hängenden Nummernschloss zurückerhalten habe, ergeben sich für den Obersten Gerichtshof in der Tat erhebliche Bedenken gegen die subsumtionsrelevante Konstatierung eines versperrten Zustandes, welche durch den - nicht belegten - Hinweis des Schöffengerichtes, die Öffnung eines Nummernschlosses sei unter Umständen durch bloßes Auseinanderreißen ohne Beschädigung möglich, nicht ausgeräumt werden (aaO Rz 487).

Das Erstgericht hat den Angeklagten neben dem Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch - rechtlich verfehlt - auch noch eines Vergehens des Diebstahls schuldig erkannt (vgl aber JBl 2000, 262 mit Anm von Schmoller). Im zweiten Rechtsgang werden die Schuldsprüche wegen der real konkurrierenden Diebstähle nach Maßgabe des § 29 StGB zu einer Subsumtionseinheit zusammenzufassen sein (aaO § 289 Rz 10).