OGH 4Ob183/25b

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidung des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung 34 Cg 37/21d‑170 des Erstgerichts einschließlich der Kostenentscheidung laut 34 Cg 37/21d‑171 wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 5.648,34 EUR (darin 941,39 EUR USt) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren zweiter und dritter Instanz im Zwischenstreit zu ersetzen.

Begründung:

[1] Die Klägerin mit Sitz in Aserbaidschan brachte Ende 2021 gegen die Beklagte mit Sitz in Österreich eine Klage auf über 3,2 Mio EUR an Schadenersatz ein.

[2] Das Erstgericht trug der Klägerin entsprechend dem in der Klagebeantwortung gestellten Antrag den Erlag einer Sicherheitsleistung für Prozesskosten (aktorische Kaution) von 100.000 EUR auf.

[3] Den Anfang 2024 gestellten Antrag der Beklagten auf Erhöhung der aktorischen Kaution um weitere 100.000 EUR wies das Erstgericht ab, weil damals noch nicht mit Sicherheit feststand, dass die bisher erlegte Sicherheit nicht ausreiche.

[4] Kurz darauf fand die letzte Tagsatzung des ersten Rechtsgangs statt, in der der Beklagtenvertreter eine Kostennote über 93.564,20 EUR brutto legte.

[5] Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Für ihre (erfolgreiche) Berufung verzeichnete die Beklagte 75.583 EUR an Kosten.

[6] Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf und verwies das Verfahren an die erste Instanz zur Verfahrensergänzung zurück.

[7] Im zweiten Rechtsgang brachte der Beklagtenvertreter im April 2025 einen Schriftsatz ein, in dem weitere 4.982,82 EUR an Kosten verzeichnet waren, und nahm im Juni 2025 an einer Verhandlung teil.

[8] Erst mit Schriftsatz vom 1. 9. 2025 beantragte die Beklagte erneut die Ergänzung der aktorischen Kaution um weitere 200.000 EUR und brachte vor, dass der Beklagten bereits Kosten von 197.115,74 EUR entstanden seien und aufgrund der anspruchsvollen technischen und rechtlichen Fragen des noch offenen Verfahrens zur Schadenshöhe und weiteren (zu erwartenden) Rechtsmitteln weitere Kosten entstehen würden.

[9] Die Klägerin sprach sich dagegen aus. Ein Ergänzungsantrag könne nicht gestellt werden, um eine zu niedrig erscheinende Sicherheit ohne Änderung der Umstände zu erhöhen. Er diene also nicht dazu, eine ursprünglich unrichtige Ermessensentscheidung zu korrigieren, ohne dass es im Tatsächlichen zu Änderungen gekommen sei. Falls allein wegen der weiteren Verfahrenskosten von einer Änderung der Umstände auszugehen sei, wäre der Ergänzungsantrag bei sonstiger Präklusion unverzüglich nach Eintritt der Änderung mit Schriftsatz oder in der nächsten Tagsatzung zu stellen gewesen und sei verspätet.

[10] Das Erstgericht verpflichtete die Klägerin zum Erlag von weiteren 200.000 EUR. Das Verfahren dauere lange, das Beweisverfahren sei umfangreicher und kostenintensiver als gedacht und auch das Rechtsmittelverfahren sei kostenintensiv gewesen und werde es noch sein.

[11] Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs der Klägerin Folge und wies den Ergänzungsantrag zurück. Nach § 59 ZPO müsse der Antrag auf Erlag einer aktorischen Kaution vor der Erstattung eines Vorbringens in der Sache oder einer mündlichen Verhandlung gestellt werden. Dass der Antrag unverzüglich gestellt werden müsse, gelte auch in den Fällen des § 58 ZPO, wenn die Voraussetzungen für den Erlag einer aktorischen Kaution erst im Laufe des Verfahrens einträten. Die Sicherheitsleistung habe eine präventive Schutzfunktion und müsse daher bereits vor der (oder den) kostenverursachenden Prozesshandlung(en) auferlegt werden. Unverzügliche Antragstellung sei deshalb auch im Falle eines Ergänzungsantrags nach § 62 Abs 2 ZPO erforderlich, ein verspäteter Antrag zurückzuweisen.

[12] Es ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob eine Antragstellung nach § 62 Abs 2 ZPO der Präklusionswirkung des § 59 ZPO unterliege.

Rechtliche Beurteilung​

[13] Der Revisionsrekurs der Beklagten zielt auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses ab. Er ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig und ist auch berechtigt.

1. Gesetzeslage und Rechtsprechung

[14] 1.1. Gemäß § 57 ZPO kann der Beklagte unter bestimmten Umständen von einem ausländischen Kläger eine Sicherheit für die Prozesskosten (sog aktorische Kaution) verlangen. Der Antrag muss nach § 59 ZPO bei sonstigem Ausschluss gestellt werden, bevor der Beklagte zur Sache vorbringt oder mündlich verhandelt. Diese strenge zeitliche Grenze gilt nach der Rechtsprechung auch in Sonderkonstellationen (vgl RS0106086 für den später hinzutretenden Nebenintervenienten; RS0036068 bei Überweisung an ein anderes Gericht) und selbst dann, wenn der Beklagte erst später erfahren hat, dass der Kläger Ausländer ist (RS0036053).

[15] 1.2. Die Bestimmung des § 58 ZPO eröffnet dem Beklagten die Möglichkeit, eine Kaution zu fordern, wenn der Kläger erst während des Rechtsstreits die Eigenschaft eines Inländers verliert oder die Voraussetzung, unter welcher der Ausländer von der Sicherheitsleistung befreit war, wegfällt und nicht ein zur Deckung ausreichender Teil des erhobenen Anspruchs unbestritten ist.

[16] Auch hier kommt es für die Rechtzeitigkeit nicht auf die Kenntnis des Beklagten vom Eintritt des die Kautionspflicht bedingenden objektiven Tatbestands an (RS0036040 = 5 Ob 563/82).

[17] 1.3. Bis zur Entscheidung über seinen rechtzeitigen Antrag auf Sicherheitsleistung, ist der Beklagte gemäß § 61 Abs 1 ZPO nicht zur Fortsetzung des Verfahrens in der Hauptsache verpflichtet. Der Antrag stellt eine „prozesshindernde“ Einrede dar (RS0036266). Dennoch vorgenommene Prozess- und Gerichtshandlungen sind zunächst ohne rechtliche Wirkung (RS0036162; vgl auch 4 Ob 10/99w).

[18] Das Gericht hat dem Kläger nach § 60 Abs 1 ZPO eine Frist für den gerichtlichen Erlag der Sicherheitsleistung zu setzen. Nach fruchtlosem Fristablauf kann der Beklagte beantragen, dass die Klage für zurückgenommen erklärt, oder wenn ein Antrag nach § 58 ZPO während des Rechtsmittelverfahrens gestellt wird, dass das vom Kläger eingelegte Rechtsmittel als zurückgezogen angesehen wird (§ 60 Abs 3 ZPO).

[19] 1.4. Nach § 62 Abs 2 ZPO kann der Beklagte, wenn sich im Laufe des Rechtsstreits ergibt, dass die geleistete Sicherheit nicht hinreicht, die Ergänzung derselben beantragen, sofern nicht ein zur Deckung ausreichender Teil des erhobenen Anspruchs unbestritten ist.

[20] Der Ergänzungsantrag nach § 62 ZPO kann also nur erfolgen, wenn eine bereits auferlegte und geleistete Prozesskostensicherheit durch die ursprünglich nicht vorhergesehene Dauer und den dadurch verursachten Aufwand nicht hinreicht, also keine genügende Deckung mehr bietet (RS0036147 = 1 Ob 643/80).

[21] Anders als der erstmalige Antrag auf Kautionserlag führt der Ergänzungsantrag nicht zu einer Unterbrechung des laufenden Verfahrens, weil der Gesetzgeber dem Antrag keine aufschiebende Wirkung für den Fortgang des Verfahrens zuerkannt hat (5 Ob 130/72; so auch RS0036150 = 1 Ob 643/80 selbst für den Fall erfolgloser Exekution in das Vermögen des Klägers auf die Erhöhung der Sicherheitsleistung). Auch die Sanktion der Verfahrensbeendigung zu Ungunsten des Klägers gilt bei der Ergänzung nicht, stattdessen sieht § 62 Abs 2 letzter Satz ZPO vor, dass der Ergänzungsbeschluss vollstreckt werden kann (1 Ob 643/80).

2. Zum Zeitpunkt für einen Ergänzungsantrag

[22] 2.1. Das Gesetz nennt für Anträge auf Ergänzung der aktorischen Kaution – anders als für die erstmaligen Anträge zu Prozessbeginn oder bei Eintritt der Voraussetzungen erst während des Prozesses – keinen konkreten Zeitpunkt, bis zu dem die Anträge zu stellen sind.

[23] 2.2. Dennoch wird zur Rechtzeitigkeit des Ergänzungsantrags im österreichischen Schrifttum einhellig vertreten, dass dieser unverzüglich in der nächsten mündlichen Verhandlung nach Eintritt des Wertverfalls der erliegenden Sicherheit zu stellen ist und der Beklagte allenfalls einen entsprechenden Schriftsatz einzubringen hat (Fucik in Fasching/Konecny ³ II/1 [2014] § 62 ZPO Rz 14 und 16 mwN; Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO‑ON [2023] § 62 ZPO Rz 3; Thiele in Höllwerth/Ziehensack, ZPO Taschenkommentar² [2024] § 62 Rz 2).

[24] Diese Ansicht wird nur durch Verweise auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung zu § 112 Abs 3 dZPO begründet.

2.3. Sie überzeugt den Senat aus folgenden Gründen nicht:

[25] 2.3.1. Die Bestimmungen über die aktorische Kaution sollen vor inländischen Gerichten beklagte Parteien gegen die Gefahr schützen, dass sie von einem ausländischen Kläger, der sie erfolglos, vielleicht sogar missbräuchlich in Anspruch genommen hat, keinen Prozesskostenersatz erlangen (RS0036212 [insb T3]). Hintergrund ist die Schwierigkeit, die gegen den abgewiesenen ausländischen Kläger ergangene Kostenentscheidung in bestimmten Teilen des Auslands zu vollstrecken (vgl 5 Ob 568/82).

[26] Wartet ein Beklagter mit seinem Ergänzungsantrag zu, riskiert er die Uneinbringlichkeit eines Teils seiner Prozesskosten im Fall des Obsiegens. Er hat also die aus einer Verzögerung erwachsenden Nachteile selbst zu tragen.

[27] 2.3.2. Der Kläger dagegen hat aus einer späteren Antragstellung keine Nachteile zu erwarten. Anders als bei den erstmaligen Anträgen auf aktorische Kaution kann der Beklagte mit einem Ergänzungsauftrag keinen Verfahrensstillstand herbeiführen. Der Gesetzgeber hat diesem Antrag nämlich keine aufschiebende Wirkung für den Fortgang des Verfahren zuerkannt (5 Ob 130/72; so auch die dazu einhellige Lehre Fucik in Fasching/Konecny ³ II/1 [2014] § 62 ZPO Rz 14 und 16 mwN; Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON [2023] § 62 ZPO Rz 3; Thiele in Höllwerth/Ziehensack, ZPO Taschenkommentar² [2024] § 62 Rz 2).

[28] Entgegen der in der Revisionsrekursbeantwortung geäußerten Befürchtungen der Klägerin ist daher nicht erkennbar, welche Prozesstaktik die Beklagte durch Zuwarten mit dem Ergänzungsantrag verfolgen und wie sie die Prozessökonomie dadurch gefährden könnte.

[29] Auch ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber dem Ergänzungsantrag die Funktion einer Kostenwarnung für den Kläger zugedacht hätte. Zum einen ist nicht ersichtlich, warum der Beklagte besser als der Kläger einschätzen können sollte, wie lange das Verfahren noch dauern wird und welche Kosten dadurch entstehen könnten. Zum anderen läuft das Verfahren für den Kläger auch bei Unterbleiben des Ergänzungsantrags unverändert weiter.

[30] 2.3.3.  Fucik und Schindler/Schmoliner halten – unter Hinweis auf deutsche Lehre zu § 112 Abs 3 dZPO – einen Ergänzungsauftrag überdies erst für zulässig, wenn die nachträgliche Deckungslücke zumindest 20 % beträgt (Fucik in Fasching/Konecny ³ II/1 [2014] § 62 ZPO Rz 9 mwN zur deutschen Lehre; Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON [2023] § 62 ZPO Rz 2).

[31] Ihnenist zumindest soweit zuzustimmen, dass ein Stakkato von Ergänzungsanträgen jeweils sofort nach dem ersten Euro Kostenüberschreitung weder im Interesse der Parteien noch der Prozessökonomie wäre. Dass das Gesetz keinen Schwellenwert nennt, spricht jedoch gegen eine Präklusion von Ergänzungsaufträgen, die dann zu einem nicht festgelegten Zeitpunkt einträte.

[32] 2.4. Zusammenfassend gilt, dass der Antrag des Beklagten auf Ergänzung einer aktorischen Kaution an keine Frist gebunden ist.

3. Zu den Voraussetzungen für die Ergänzung

[33] 3.1. Die Klägerin argumentiert, dass auch ohne Präklusion die Voraussetzungen für eine Ergänzung der Kaution hier nicht vorlägen. Es sei bereits bei Verfahrenseinleitung klar gewesen, dass aufgrund der technischen und rechtlichen Fragen ein langes und kostenintensives Beweisverfahren unter Beiziehung eines Sachverständigen zu führen sein werde. Auch die Möglichkeit eines Rechtsmittelverfahrens bestehe in jedem Prozess von Anfang an.

[34] 3.2. Bei Bestimmung der Höhe der Sicherheitssumme sind nach dem Wortlaut von § 60 Abs 2 ZPO die Kosten, welche der Beklagte zu seiner Verteidigung wahrscheinlich aufzuwenden haben wird, nicht aber auch die durch eine etwaige Widerklage erwachsenden Kosten in Anschlag zu bringen.

[35] 3.3. Jüngere höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, was genau unter den „wahrscheinlich aufzuwendenden Kosten“ zu verstehen ist, liegt nicht vor, weil Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof gegen Entscheidungen des Gerichts zweiter Instanz, die nur die Höhe einer aufgetragenen Sicherheitsleistung für Prozesskosten betrifft, unzulässig sind (RS0036074; RS0112091).

[36] Nach zwei älteren Entscheidungen kann der Beklagte Sicherheit für die Prozesskosten aller Instanzen begehren (3 Ob 34/54; 1 Ob 52/49). Auch laut Schrifttum ist die Höhe der Kaution nach § 273 ZPO unter Berücksichtigung der üblichen Dauer eines solchen Verfahrens samt hypothetischem Rechtsmittelverfahren zu bemessen (Fucik in Fasching/Konecny ³ II/1 § 60 ZPO Rz 30 ff mwN; Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 60 ZPO Rz 3 mwN; Thiele in Höllwerth/Ziehensack, ZPO Taschenkommentar² § 60 Rz 4).

[37] Dass es keiner besonderen Erhebung zur Höhe der wahrscheinlich aufzuwendenden Kosten bedarf gilt auch hier (vgl RS0005584 zur Sicherheit nach § 390 Abs 1 EO).

[38] 3.4. Um ausländischen Klägern die Rechtsverfolgung in Österreich nicht zu verunmöglichen, kann für die Kautionsbemessung aber ohne nähere Anhaltspunkte nur ein durchschnittlicher Verfahrensverlauf veranschlagt werden.

[39] 3.5. Gerade wenn es – wie im vorliegenden Fall – zur Aufhebung einer Entscheidung und Zurückverweisung des Verfahrens an eine Vorinstanz kommt, ist von einer Umstandsänderung auszugehen, die eine Ergänzung einer nun bereits ausgeschöpften Prozesskostensicherheit ermöglicht (vgl auch RS0036147: Ergänzung bei ursprünglich nicht vorhergesehener Dauer des Verfahren und dadurch verursachtem Aufwand).

[40] 4. Dass der Erlag von weiteren 200.000 EUR angesichts der schon bisher aufgelaufenen Prozesskosten der Beklagten angemessen ist, wird von keiner Partei in Frage gestellt.

[41] Es ist daher die erstgerichtliche Entscheidung einschließlich der Kostenentscheidung im Ergänzungsbeschluss wiederherzustellen.

[42] 5. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens im Zwischenstreit über die Prozesskostensicherheit (vgl RS0036016) beruht auf §§ 50, 41 ZPO. Die Bemessungsgrundlage beträgt 200.000 EUR, weil die Beklagte die Erhöhung der aktorischen Kaution um diesen Betrag beantragt hat (vgl 1 Ob 332/97y; 2 Ob 171/03s).