OGH 14Os64/25f

Spruch:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und es wird im Umfang der Aufhebung des Schuldspruchs zu 1 eine neue Hauptverhandlung angeordnet und insoweit die Sache an das Landesgericht Feldkirch verwiesen.

Im Umfang der Aufhebung des Schuldspruchs zu 2 wird in der Sache selbst erkannt:

* T* wird gemäß § 259 Z 3 StPO von dem wider ihn erhobenen Vorwurf freigesprochen, er habe am 9. Februar 2022 in öffentlichen Urkunden, deren Ausstellung in den Bereich seines Amtes fiel, Tatsachen mit dem Vorsatz fälschlich beurkundet, dass die Urkunden im Rechtsverkehr zum Beweis dieser Tatsachen gebraucht werden, indem er wahrheitswidrig ausgeführt habe, dass das im Urteil genannte Bauvorhaben aufgrund des Gutachtens des Amtssachverständigen vom 9. Juni 2021 mehrfach überarbeitet worden sei und den Rahmenbedingungen samt Auflagen weitestgehend entsprochen habe, es daraufhin vom Amtssachverständigen im internen „Bauamts-Jour-Fixe“ am 10. Juni 2021 freigegeben und in der Folge die mündliche Bauverhandlung ausgeschrieben, die schriftliche Ausfertigung der Freigabe und deren Ablage im Akt jedoch verabsäumt worden sei, und zwar in schriftlichen Stellungnahmen

(a) an den Landesvolksanwalt für * und

(b) an die Bezirkshauptmannschaft *.

Auf die Kassation (auch) des Strafausspruchs werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft mit ihren Berufungen verwiesen.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * T* des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB (1) und der Vergehen der falschen Beurkundung im Amt nach § 311 StGB (2) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in * als Bürgermeister der Stadt *, sohin als Beamter,

(1) mit dem Vorsatz, dadurch einen anderen an seinen Rechten zu schädigen, nämlich die „Allgemeinheit, insbesondere die Stadt *, Nachbarn und Anrainer in ihrem Recht auf Einhaltung der §§ 7 Abs 1 und 17 Abs 1 und 2 des […] BauG zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes“, seine Befugnis, im Namen der Stadt * als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er als Baubehörde erster Instanz mit Bescheid vom 26. August 2021 in Bezug auf ein im Urteil dargestelltes Bauprojekt eine Abstandsnachsicht (§ 7 Abs 1 BauG) und die Baubewilligung (§ 28 Abs 2 BauG) erteilte, obwohl nicht sämtliche Voraussetzungen der §§ 7 und 17 des BauG zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes vorlagen;

(2) am 9. Februar 2022 in öffentlichen Urkunden, deren Ausstellung in den Bereich seines Amtes fiel, Tatsachen mit dem Vorsatz fälschlich beurkundet, dass die Urkunden im Rechtsverkehr zum Beweis dieser Tatsachen gebraucht werden, indem er wahrheitswidrig ausführte, dass das im Urteil genannte Bauvorhaben aufgrund des Gutachtens des Amtssachverständigen vom 9. Juni 2021 mehrfach überarbeitet worden sei und den Rahmenbedingungen samt Auflagen weitestgehend entsprochen habe, es daraufhin vom Amtssachverständigen im internen „Bauamts-Jour-Fixe“ am 10. Juni 2021 freigegeben und in der Folge die mündliche Bauverhandlung ausgeschrieben, die schriftliche Ausfertigung der Freigabe und deren Ablage im Akt jedoch verabsäumt worden sei, und zwar in schriftlichen Stellungnahmen

(a) an den Landesvolksanwalt für * und

(b) an die Bezirkshauptmannschaft *.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Zum Schuldspruch zu 1:

[4] Nach den hier in Rede stehenden – im hier relevanten Bereich unveränderten – landesgesetzlichen Bestimmungen ist die Baubewilligung zu erteilen, wenn das Bauvorhaben nach Art, Lage, Umfang, Form und Verwendung (unter anderem) den bau- und raumplanungsrechtlichen Vorschriften entspricht und auch sonst keine im Gesetz beispielhaft erwähnten öffentlichen Interessen entgegenstehen (§ 28 Abs 2 BauG). Sie ist hingegen zu versagen, wenn die im Abs 2 für eine Bewilligung genannten Voraussetzungen nicht gegeben sind und auch durch Befristungen, Auflagen oder Bedingungen gemäß § 29 BauG nicht erfüllt werden können (§ 28 Abs 3 BauG).

[5] Bauwerke und sonstige Anlagen müssen so angeordnet und hinsichtlich Größe, Form, Farbe und Baustoffen so gestaltet sein, dass sie sich in die Umgebung, in der sie optisch in Erscheinung treten, einfügen oder auf andere Art der Umgebung gerecht werden (§ 17 Abs 1 BauG). Dabei ist auf eine erhaltenswerte Charakteristik des Orts- oder Landschaftsteils sowie auf erhaltenswerte Sichtbeziehungen mit anderen Orts- und Landschaftsteilen besonders Rücksicht zu nehmen (§ 17 Abs 2 BauG). Ein Bauvorhaben, dem Interessen des Schutzes des Orts- und Landschaftsbildes nach den (soweit hier relevant) Abs 1 und 2 entgegenstehen, ist nur zulässig, wenn eine Gegenüberstellung der sich aus der Durchführung des Bauvorhabens ergebenden Vorteile für das Gemeinwohl mit den entstehenden Nachteilen für das Orts- und Landschaftsbild ergibt, dass die Vorteile für das Gemeinwohl offenkundig überwiegen (§ 17 Abs 6 BauG).

[6] Bei der Entscheidung über die (zwingend zu erteilende [§ 28 Abs 2 BauG] oder zu versagende [Abs 3 leg cit]) Baubewilligung räumt das Gesetz der Behörde (dem Bürgermeister) demnach Ermessen insoweit ein, als Interessen des Schutzes des Orts- und Landschaftsbildes iSd § 17 Abs 1 BauG zu beachten und – im Fall deren Beeinträchtigung – gegen Vorteile für das Gemeinwohl abzuwägen sind (§ 17 Abs 6 BauG). Aber nicht nur die wertende Gegenüberstellung bestimmter Interessen, sondern bereits die (bei der Entscheidung über die Baubewilligung und bei jener über die Abstandsnachsicht gleichermaßen vorzunehmende) Beurteilung der Anordnung und Gestaltung von Bauwerken und sonstigen Anlagen danach, ob sie sich – unter Rücksichtnahme auf in Abs 2 genannte Umstände – in die Umgebung einfügen oder ihr auf andere Art gerecht werden, eröffnet einen (nach der Judikatur des VwGH Sachverhaltsbezug bedingenden [vgl Tschofen in Lampert/Tschofen, Vlbg BauG § 17 E 13, E 19; vgl auch Tschofen in Lampert/Tschofen, Vlbg BauG § 17 E 14]) Auslegungs- und Entscheidungsspielraum.

[7] Die Abstandsnachsicht kann erteilt werden, wenn die (zuvor dargestellten) Interessen (unter anderem) des Schutzes des Orts- und Landschaftsbildes nicht beeinträchtigt werden und überdies – von Ausnahmen abgesehen (Abs 2) – zumindest ein im Gesetz genanntes Kriterium hinzutritt (§ 7 Abs 1 BauG). Insoweit stellt es das Gesetz der Baubehörde zur Wahl, überhaupt tätig zu werden (sog Handlungsermessen [Nordmeyer in WK² StGB § 302 Rz 118]).

[8] Befugnisfehlgebrauch liegt vor, wenn der Beamte durch sein Verhalten die ihn konkret treffenden Vorschriften (Gesetz, Verordnung, Weisung) verletzt, mit anderen Worten nach einem objektiven Maßstab rechtswidrig handelt (Nordmeyer in WK² StGB § 302 Rz 116). Räumt das Gesetz – wie hier – dem Beamten (allenfalls auch bloß implizit) Ermessen oder einen Auslegungs- und Entscheidungsspielraum ein und bindet es die Ermessensausübung sowie den Gebrauch des Auslegungs- und Entscheidungsspielraums an bestimmte Kriterien, setzt Befugnisfehlgebrauch voraus, dass der Beamte den vorgegebenen Rahmen überschreitet oder sich innerhalb dessen Grenzen bewegt, aber nach Kriterien entscheidet, die das Gesetz nicht vorsieht (vgl RIS‑Justiz RS0095932). Orientiert er sich hingegen an den gesetzlichen Kriterien, handelt er nicht rechtswidrig (vgl Art 130 Abs 3 und Art 133 Abs 3 B‑VG), weshalb Befugnisfehlgebrauch ausscheidet (Nordmeyer in WK² StGB § 302 Rz 118).

[9] Die Annahme tatbildlichen Befugnisfehlgebrauchs kann daher nicht bloß darauf beruhen, dass das (Straf‑)Gericht Ermessen (nach denselben Kriterien) anders ausübt als der Beamte oder von einem gesetzlich eröffneten Auslegungs- und Entscheidungsspielraum in anderer Weise Gebrauch macht.

[10] Vorliegend hat das Erstgericht diese Annahme allerdings im Kern – ungeachtet einzelner unklarer Formulierungen – auf den Vorwurf gestützt, der Beschwerdeführer habe bei Erteilung der Baubewilligung dieser entgegenstehende (negative) Stellungnahmen, insbesondere des Amtssachverständigen (vor allem) zur Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes (vgl § 7 Abs 1, § 17 BauG), übergangen (US 7 f iVm US 42; vgl zur Tatbildlichkeit einer Verletzung von Verfahrensvorschriften RIS‑Justiz RS0117788 [T3]). Dies steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs. Nach dieser ist die Frage des Orts- und Landschaftsbildes zwar eine von der entscheidenden Behörde zu lösende Rechtsfrage. Objektive Maßstäbe zu deren Beurteilung kann in der Regel jedoch nur ein (Amts‑)Sachverständiger herausarbeiten. Stützt sich eine Entscheidung auf ein schlüssiges und nachvollziehbares Gutachten, ist sie insofern mängelfrei begründet, während umgekehrt Mangelhaftigkeit eines Gutachtens auch die darauf basierende Entscheidung mit einem Rechtsfehler belastet (VwGH Ra 2024/06/0099; Ra 2022/06/0097; 2004/06/0038; 98/06/0163 [durchwegs zum Vorarlberger BauG]). Letzteres muss auch für den Fall gelten, dass sich die Behörde mit einem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten (Gegenteiliges wurde zu diesem weder festgestellt noch vom Beschwerdeführer behauptet) nicht auseinandersetzt. Mit von der Rüge ins Spiel gebrachter verfassungswidriger Delegation einer Entscheidungsbefugnis an Sachverständige hat dies nichts zu tun, vielmehr mit der Notwendigkeit, Willkür auch bei mit einem (weiten) Auslegungs- oder Ermessensspielraum verbundenen Entscheidungen durch entsprechende Verfahrensregeln hintanzuhalten, indem diese der Behörde eine Pflicht zur Erörterung (keineswegs zur Entsprechung) abverlangen.

[11] Vor diesem Hintergrund zeigt die Mängelrüge (Z 5 erster Fall) zutreffend auf, dass das angefochtene Urteil nach Beurteilung des Obersten Gerichtshofs nicht für sämtliche unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeitsgründe relevanten Urteilsadressaten unzweifelhaft erkennen lässt (RIS‑Justiz RS0117995), ob der Beschwerdeführer die negative Stellungnahme des Amtssachverständigen (für die Annahme tatbildlichen Befugnisfehlgebrauchs ausreichend) gänzlich (so US 7 f) oder nur zum Teil (vgl US 8 [„setzte sich nicht mit sämtlichen negativen Einwänden des Amtssachverständigen … auseinander“], ähnlich US 25 und 35) übergangen habe. So bleibt aber offen, ob ein (gleichermaßen in Betracht kommendes) bloß teilweises Ignorieren der Bedenken des Sachverständigen überhaupt entscheidende Voraussetzungen der Beurteilung einer Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes betraf. Da eine solche Voraussetzung einer – erst nachgelagert vorzunehmenden – Interessenabwägung (§ 17 Abs 6 BauG) ist, vermag deren festgestelltes Unterbleiben (US 8) für sich die Annahme eines tatbildlichen Befugnisfehlgebrauchs nicht zu tragen.

[12] Der aufgezeigte Begründungsmangel erforderte die Aufhebung von Punkt 1 des Schuldspruchs, demgemäß auch des Strafausspruchs, sowie in diesem Umfang die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung samt Verweisung der Sache an das Erstgericht (§ 288 Abs 2 Z 1 StPO).

[13] Einer Erörterung des weiteren, auf diesen Urteilsteil bezogenen Vorbringens bedurfte es nicht.

[14] Aus Gründen der Vollständigkeit sei für den zweiten Rechtsgang festgehalten, dass Nachbarn (§ 2 Abs 1 lit k BauG) mit Blick auf die taxative Aufzählung des § 26 Abs 1 BauG kein subjektives Recht auf Ortsbildschutz haben (vgl VwGH 23. 11. 2010, 2008/06/0242), sodass das vom Erstgericht (unter anderem) als Bezugspunkt des Schädigungsvorsatzes angenommene Individualrecht (US 10 ua) nicht besteht (vgl Nordmeyer in WK² StGB § 302 Rz 152 f).

Zum Schuldspruch zu 2:

[15] Öffentliche Urkunden im Sinne des § 311 StGB sind Urkunden mit qualifizierter Beweiskraft, die (soweit hier relevant) ein Beamter innerhalb der Grenzen seiner hoheitlichen Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form errichtet hat (RIS-Justiz RS0130808).

[16] Qualifizierte Beweiskraft kommt einer Urkunde nur dann zu, wenn sie für den Verkehr nach außen bestimmt ist und dem Zweck dient, volle Beweiskraft des Beurkundeten für und gegen jedermann zu erbringen (vgl Kienapfel/Schroll in WK² StGB § 224 Rz 15). Maßgebend ist der konkrete rechtliche Inhalt und die besondere rechtliche Zweckbestimmung der jeweiligen Urkunde (Nordmeyer in WK² StGB § 311 Rz 16). Der Errichtungszweck begrenzt den Umfang der qualifizierten Beweiskraft, die nicht unbedingt die gesamte Urkunde erfasst (Nordmeyer in WK² StGB § 311 Rz 17). Besteht er nicht bloß in der Information amtlicher Stellen (RIS‑Justiz RS0095967 [T1, T10, T13]), sondern darin, die Wahrheit (unter anderem) einer Tatsache mit Blick auf ein Überprüfungs-(Rechtsmittel-)Verfahren vor einer anderen Behörde oder einem Gericht zu garantieren (=  qualifizierte Beweiskraft), ist sie für den Rechtsverkehr nach außen bestimmt (vgl 14 Os 23/20v).

[17] Die Tatbildlichkeit von Handlungen ergibt sich aus dem Errichtungszweck der Urkunde und den damit zusammenhängenden Grenzen des qualifizierten Wahrheitsschutzes (zu letzteren eingehend Nordmeyer in WK² StGB § 311 Rz 17 mwN). Fälschliches Beurkunden ist daher nur dann von § 311 StGB erfasst, wenn der davon betroffene Urkundeninhalt diesen qualifizierten Wahrheitsschutz genießt (Nordmeyer in WK² StGB § 311 Rz 28).

[18] Nach den Urteilskonstatierungen erteilte der Angeklagte in Entsprechung der Verpflichtung nach § 83 Abs 2 Gemeindegesetz und § 4 Abs 2 Gesetz über den Landesvolksanwalt schriftlich Auskunft an die Bezirkshauptmannschaft *, im hier gegebenen Zusammenhang also an die Gemeindeaufsichtsbehörde, und an den Landesvolksanwalt für * in (jeweils) dort (im Tatzeitpunkt) anhängigen Verfahren (US 8; § 85 Gemeindegesetz; § 3 Gesetz über den Landesvolksanwalt).

[19] Wie die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zutreffend aufzeigt, ist der (rechtliche) Zweck dieser gesetzlichen Bestimmungen – anders als etwa jener nach § 85 NRWO iVm § 14 Abs 3 BPräsWG (arg: „beurkunden“; vgl dazu 14 Os 23/20v) – auf die (nicht an eine bestimmte Form gebundene) Information der Gemeindeaufsichtsbehörde und des Landesvolksanwalts aus Anlass dort anhängiger Verfahren gerichtet. Diese Information dient nicht dazu, hinsichtlich der beauskunfteten Tatsachen volle Beweiskraft für oder gegen jedermann zu erbringen (arg: „Auskünfte [oder Auskunft] zu erteilen“; vgl § 119a Abs 4 B‑VG [„unterrichten“]).

[20] Der dem Angeklagten zur Last gelegten (unwahren) Darstellung des Bauverfahrens kam somit keine qualifizierte Beweiskraft zu, sodass eine Strafbarkeit nach § 311 StGB ausscheidet (anders gelagert 13 Os 31/03, 32/03, wo die qualifizierte Beweiskraft einer Stellungnahme eingeschränkt auf die Behauptung eines bestimmten Ergebnisses der Willensbildung im Gemeinderat betreffend die Ausübung des Anhörungsrechts nach § 53 Abs 2 Kärntner Naturschutzgesetz idF LGBl 54/1986 bejaht wurde).

[21] Aufgrund dieses Rechtsfehlers war – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – der Schuldspruch auch zu 2 aufzuheben (§ 288 Abs 2 StPO).

[22] In diesem Umfang war gemäß § 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO in der Sache selbst zu erkennen und der Angeklagte, da Strafbarkeit nach einem anderen Tatbestand (etwa § 302 Abs 1 StGB) nicht in Betracht kommt, gemäß § 259 Z 3 StPO von den Vorwürfen freizusprechen.

[23] Zu der von der Generalprokuratur angesprochenen Strafbarkeit beider vom Schuldspruch zu 2 erfasster Taten nach § 293 Abs 2 StGB ist der Vollständigkeit halber Folgendes festzuhalten:

[24] Der Landesvolksanwalt gehört als Hilfsorgan des Landtags der Gesetzgebung zu (Art 59 L‑VG; Bußjäger in Bußjäger/Germann/Goldgruber-Reiner, Vorarlberger Landesverfassung Art 59 Rz 6), demzufolge das von ihm geführte Verfahren kein Verwaltungsverfahren darstellt. Zu 2/a des Schuldspruchs ist daher bereits aus diesem Grund das Tatbild des § 293 Abs 2 StGB nicht erfüllt (vgl RIS‑Justiz RS0104974).

[25] Unter einem anderen Aspekt gilt Gleiches für den Schuldspruch zu 2/b. Denn nach dem geschilderten (rechtlichen) Zweck der erteilten (schriftlichen) Auskunft nach § 83 Abs 2 Gemeindegesetz über den Gang des Bauverfahrens fehlt ihr objektiv die Beweisbestimmung. Sie fällt daher als schriftliche Erklärung einer Verfahrenspartei nicht unter den Beweismittelbegriff des § 293 StGB (vgl 13 Os 81/93 [verstärkter Senat]; RIS‑Justiz RS0103663 [T5, T6, T7, T9, T13, T15 und T16], RS0117739; zur Gemeinde als Trägerin subjektiver Rechte im Verfahren vor der Gemeindeaufsichtsbehörde Muzak, B‑VG6 Art 119a Rz 13 mwN und der daraus erhellenden Parteistellung nach § 92 Abs 4 Gemeindegesetz Hauer/Hofmann in Pabel, Gemeinderecht 17. Teil Rz 33).

[26] Der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft waren mit ihren Berufungen auf die Kassation des Strafausspruchs zu verweisen.