OGH 11Os7/25a

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu I/1/, in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch erfassten Taten (auch) unter §§ 147 Abs 1 Z 1, 148 zweiter Fall StGB, demzufolge in der zu I/ und II/ gebildeten Subsumtionseinheit und im Strafausspruch sowie der Beschluss auf Anordnung von Bewährungshilfe aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.

Die Angeklagte wird mit ihrer Berufung und ihrer Beschwerde ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung auf die aufhebende Entscheidung verwiesen.

Der Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * C* des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 (gemeint) vierter Fall, Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.

[2] Danach hat sie im Zeitraum von 3. Dezember 2020 bis 26. Jänner 2024 in * und andernorts im Bundesgebiet in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung „von Betrugshandlungen (§ 146 StGB)“ eine längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, „wobei sie bereits zwei solche Taten begangen hat“, mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten (Verfügungsberechtigten der betroffenen Unternehmen) unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die wahrheitswidrige Vorgabe, zahlungswillig und ‑fähig hinsichtlich der von ihr „im Versandhandel“ bestellten Konsumgüter mittels „Kauf auf Rechnung“ zu sein, zur Lieferung von Waren, somit zu Handlungen verleitet, die Nachgenannte in einem Betrag von insgesamt 94.197,92 Euro, sohin einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag, an ihrem Vermögen schädigten bzw schädigen sollten, und zwar

I/ unter Verwendung ihres (Klar‑)Namens * C*,

1/ am 3. Dezember 2020 die Z* GmbH im Betrag von 309,79 Euro,

2/ am 6. April 2023 die F*‑GmbH im Betrag von 352,57 Euro,

3/ am 20. Juli 2023 die Y* GmbH im Betrag von 184,19 Euro,

4/ am 13. September 2023 die B* GesmbH im Betrag von 419,15 Euro;

II/ unter Verwendung „falscher Daten und zwar von Alias‑Namen“ wie * K*, H* O*, * M*, * W*, G* O*, A* O*, C* O*, K* O*, I* O*, im Zeitraum von 3. September 2023 bis 26. Jänner 2024,

1/ die S* GmbH & Co KG in drei Angriffen im Betrag von 948,88 Euro,

2/ „die W* GmbH bzw die O* GmbH“ in fünf Angriffen im Betrag von 3.577,50 Euro,

3/ die F*‑GmbH in fünf Angriffen im Betrag von 2.081,82 Euro,

4/ die Z* GmbH in sechs Angriffen im Betrag von 1.228,69 Euro, wobei es hinsichtlich 549,80 Euro beim Versuch blieb,

5/ die B* GesmbH in drei Angriffen im Betrag von 1.733,80 Euro,

6/ die P* GmbH in einem Angriff im Betrag von 279,46 Euro,

7/ die L* GmbH in zwei Angriffen im Betrag von 927,39 Euro,

8/ die Pr* GmbH in vier Angriffen im Betrag von 2.920,75 Euro,

9/ die C* GmbH & Co KG in fünf Angriffen im Betrag von 3.966,16 Euro,

10/ die Y* GmbH in sieben Angriffen im Betrag von 644,37 Euro,

11/ die Po* GmbH in einem Angriff im Betrag von 279,03 Euro,

12/ die M* in einem Angriff im Betrag von 109,83 Euro,

13/ die K*‑Verlag e.K in einem Angriff im Betrag von 153,66 Euro,

14/ die Wi* GmbH in zehn Angriffen im Betrag von 74.308,44 Euro, wobei es im Umfang von 74.102,89 Euro mangels Lieferung der Ware beim Versuch blieb.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit b StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten.

[4] Die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) kritisiert, im Urteil seien zwei von der Angeklagten in der Hauptverhandlung vorgelegte (und auf Antrag der Verteidigung zum Beweis dafür, „dass die Diskretions- und Dispositionsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei“, verlesene [ON 25 S 6]) Beilagen zum Hauptverhandlungsprotokoll stillschweigend übergangen worden. Sie bezieht sich damit allerdings nicht auf im Urteil getroffene Feststellungen und geht daher von vornherein ins Leere (RIS‑Justiz RS0128974).

[5] Ein Feststellungsmangel wird geltend gemacht, indem unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene Konsequenz angestrebt wird, weil dieses ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a bis c StPO) oder eine andere rechtliche Unterstellung (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (RIS‑Justiz RS0118580).

[6] Weshalb „die in der Hauptverhandlung vorgelegten Unterlagen […] in Zusammenschau mit der Verantwortung der Angeklagten“ ernst zu nehmende Indizien für eine (erst im Rechtsmittel behauptete) Diskretions‑ oder Dispositionsunfähigkeit (§ 11 StGB) der Angeklagten in Bezug auf Warenbestellungen im Tatzeitraum von Dezember 2020 bis Jänner 2024 darstellen sollten, lässt die Rechtsrüge (Z 9 lit b StPO) nicht erkennen.

[7] Aus der Beilage ./2 ergibt sichnämlichbloß die Verschreibung von (antidepressiv wirkenden) Medikamenten im Oktober 2024, welche die Angeklagte seit Februar 2024 einzunehmen behauptet (ON 25 S 3). Die Beilage ./1 enthält eine „Stellungnahme“ einer von der Angeklagten erstmals im Oktober 2024 (vgl auch ON 25 S 3) beigezogenen klinischen Psychologin (zur Bedeutung von Privatgutachten siehe RIS‑Justiz RS0097292, RS0098139, RS0118421; Hinterhofer, WK‑StPO § 125 Rz 36 ff, 41). In deren „Befund“ wird die „Diagnose einer Kaufsucht (ICD-10 F63.9 Abnorme Gewohnheit und Störung der Impulskontrolle, nicht näher bezeichnet)“ „bestätigt“, die „mit einem zwanghaften Drang zu Einkäufen einhergeht, insbesondere in Situationen innerer Anspannung“. Seit Beginn der medikamentösen Behandlung habe die Angeklagte „keine impulsiven Kaufhandlungen mehr getätigt“. Die Behandlung ihrer „gemischten Angst- und depressiven Störung sowie der zugrunde liegenden Kindheitstraumata trägt zur Stabilisierung bei und verbessert ihre Fähigkeit, Kontrolle über das impulsive Verhalten zu erlangen.“

[8] Diese Ausführungen weisen (wovon selbst die Verteidigung bei ihrem Antrag auf Verlesung der Urkunden ausging; siehe abermals ON 25 S 6) in Zusammenschau mit den Angaben der Angeklagten, sie sei in Armut aufgewachsen, sie habe bei den an Tagen, als es ihr „schlechter“ ging, „im Einkaufsrausch“ getätigten Bestellungen „nicht weiter nachgedacht“ und die bestellte Ware zum Teil selbst benutzt, zum Teil gegen Entgelt zu ihrem (erwachsenen) Sohn in Rumänien transportieren lassen, um ihm „etwas Gutes“ zu tun (ON 7.5 S 4; ON 25 S 3 ff), nicht auf einen die Diskretions- oder Dispostionsfähigkeit ausschließenden (§ 11 StGB) krankheitswertigen Zwang zur Befreiung von einem imperativen Drang durch die Kaufhandlung selbst hin (vgl 14 Os 91/13h). Damit enthaltendie von der Beschwerde ins Treffen geführten Beweisergebnisse keine objektiven Anhaltspunkte für eine Zurechnungsunfähigkeit der Angeklagten zu den Tatzeitpunkten, die unter dem Aspekt des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes einer Klärung durch Feststellungen bedurft hätten.

[9] Wurde bei der Strafbemessung über Vorliegen oder Nichtvorliegen einer allfälligen (vgl § 34 Abs 1 Z 11 StGB) Sanktionszumessungstatsache (wie hier; vgl US 6) rechtlich nicht abgesprochen, kann deren Nichtberücksichtigung im Übrigen auch nicht unter dem Aspekt des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO gerügt werden (RIS‑Justiz RS0099869, RS0116960).

[10] Die Kritik am Unterlassen einer amtswegigen Überprüfung der „Zurechnungsfähigkeit der Angeklagten durch ein gerichtliches Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet Psychiatrie/Psychologie“ (nominell Z 5 und 9 lit b, in der Sache Z 5a), lässt schon die gebotene Darlegung vermissen, wodurch die Beschwerdeführerin an ihrem diesbezüglichen Antragsrecht gehindert war (RIS‑Justiz RS0114036, RS0115823).

[11] In Übereinstimmung mit der Generalprokuratur war die Nichtigkeitsbeschwerde daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[12] Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO), dass dem Urteil, worauf die Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme zutreffend hinweist, eine sich zum Nachteil der Angeklagten auswirkende, von dieser jedoch nicht geltend gemachte Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO anhaftet:

[13] Datenbetrug (iSd § 147 Abs 1 Z 1 vierter Fall StGB) setzt voraus, dass der Täter zur Täuschung (im Sinn des Grunddelikts nach § 146 StGB) zur automationsunterstützten Datenverarbeitung aufbereitete (personenbezogene oder nicht personenbezogene) „falsche“ oder „verfälschte“ Daten oder Programme benützt (Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 147 Rz 28/22 f und 28/26; Kienapfel/Schmoller BT II² § 147 Rz 60 f, 63 f, 67; RIS‑Justiz RS0122091 [T2, T4]).

[14] Nach dem Urteilssachverhalt bestellte die Angeklagte (zu II/) „unter Verwendung erfundener und – in ihrer Zusammensetzung jedenfalls falscher (zB ein tatsächlich vorhandener Name mit einer falschen Adresse) – persönlicher Daten […] bei […] Versandhändlern Waren auf Rechnung“ (US 3). Ob die tatbestandsmäßige Täuschung – im dargestellten Sinn – unter „Benützung“ der falschen Daten erfolgt ist, kann auf dieser Sachverhaltsbasis nicht beurteilt werden. Solcherart mangelt es der Annahme der Qualifikation nach § 147 Abs 1 Z 1 vierter Fall StGB (oder einer anderen Variante des Abs 1) am erforderlichen Sachverhaltsbezug.

[15] Weiters fehlt dem Qualifikationsausspruch nach § 148 zweiter Fall StGB die notwendige Tatsachengrundlage, ist dem Urteil doch gleichermaßen nicht zweifelsfrei (vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 571) zu entnehmen, dass die Angeklagte die inkriminierten Handlungen in der Absicht begangen hätte, sich aus der wiederkehrenden Begehung von (für sich genommen) schweren Betrugstaten im Sinn von § 147 Abs 1 oder Abs 2 StGB (vgl zu „solche Taten“ in § 70 Abs 1 Z 2 und Z 3 StGB: RIS‑Justiz RS0130965, RS0122009; Jerabek/Ropper in WK² § 70 Rz 13/5) und nicht bloß von einfachen Betrugshandlungen ein fortlaufendes, nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich 400 Euro übersteigendes Einkommen zu verschaffen (zu möglicher echter[Real‑]Konkurrenz der Qualifikationen nach § 148 erster Fall StGB und nach § 148 zweiter Fall StGB siehe im Übrigen RIS‑Justiz RS0122008).

[16] Aufgrund dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen war das angefochtene Urteil im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben (zum Vorgehen bei Wegfall eines Teils einer Subsumtionseinheit nach § 29 StGB siehe RIS‑Justiz RS0133589 und Ratz, WK‑StPO § 289 Rz 10, 12).

[17] Der Schuldspruch zu I/1/ war wegen des engen Zusammenhangs mit der (gänzlich neu zu bewertenden) Frage gewerbsmäßiger Begehung zu kassieren (§ 289 StPO), weil diese Tat (im Dezember 2020) im Fall einer nicht (nach § 148 erster Fall StGB iVm § 70 Abs 1 Z 1 oder Z 2 StPO) qualifizierten Tathandlung (also einer solchen [bloß] nach § 146 StGB) mit Blick auf die Tatzeiten der folgenden vom Schuldspruch umfassten Betrugshandlungen (ab April 2023) und das Fehlen von Feststellungen zu allenfalls verjährungshemmenden Umständen im Urteil (§ 58 Abs 3 StGB) bereits verjährt sein könnte (§ 57 Abs 2, § 58 Abs 2 StGB; zur rechtlichen Selbständigkeit von einzelnen dem Zusammenrechnungsgrundsatz des § 29 StGB unterfallenden Taten siehe RIS‑Justiz RS0117996, RS0090586 [T9, T10, T11], RS0112520; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 568, 578, 652).

[18] Zufolge der Aufhebung des Strafausspruchs war auch der (nicht gesondert ausgefertigte; siehe aber RIS‑Justiz RS0101841 [T1], RS0126528; Jerabek/Ropper, WK‑StPO § 494 Rz 1) Beschluss auf Anordnung von Bewährungshilfe (§ 494 StPO) aufzuheben. Im Umfang der Aufhebung war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.

[19] Mit ihren Berufungen waren die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft ebenso wie die Angeklagte mit ihrer Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

[20] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.