OGH 10ObS4/25y

Spruch:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1] Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Frage, ob der Kläger in den Zeiträumen von 1. August 2015 bis 29. Februar 2020 und von 1. Juli 2020 bis 30. Juni 2023 Schwerarbeitszeiten nach § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV erworben hat.

[2] Der Kläger war vom 1. August 2015 bis zum 14. März 2020 und vom 1. Juli 2020 bis zum 30. Juni 2023 als Portier in einem Nachtclub beschäftigt. Er arbeitete immer von Donnerstag bis Montag; am Dienstag und Mittwoch hatte er frei. Während seiner Arbeitszeit konnte er keine längere tatsächliche Pause einhalten.

[3] Die Dienste von Donnerstag bis Samstag dauerten von 20:00 Uhr bis jedenfalls 4:00 Uhr, in aller Regel jedoch bis etwa 4:20 Uhr/4:30 Uhr. An Sonntagen und Montagen begann der Kläger seine Schicht bereits um 14:00 Uhr und beendete seine Tätigkeit „nicht vor“ 3:00 Uhr (Sonntag) bzw 4:20 Uhr/4:30 Uhr (Montag).

[4] Mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 stellte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt fest, dass der Kläger bis zum Feststellungszeitpunkt 1. Juli 2023 insgesamt 530 Versicherungsmonate – davon 488 Beitragsmonate der Pflichtversicherung-Erwerbstätigkeit, 28 Beitragsmonate der Pflichtversicherung-Teilversicherung und 14 Ersatzmonate – erworben hat, und lehnte die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1. Mai 2004 bis 7. Juni 2013, vom 1. August 2015 bis 14. März 2020 und vom 1. Juli 2020 bis 30. Juni 2023 ab.

[5] Der Kläger begehrte die Feststellung der Versicherungszeiten vom 1. Mai 2004 bis 7. Juni 2013, vom 1. August 2015 bis 14. März 2020 und vom 1. Juli 2020 bis 30. Juni 2023 als Schwerarbeitszeiten gemäß § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV. Hinsichtlich der revisionsgegenständlichen Zeiträume brachte er vor, dass seine Tätigkeit als Portier montags spätestens um 14:00 Uhr begonnen und gegen 4:00 Uhr morgens geendet habe. Donnerstags bis sonntags habe die Arbeit erst gegen 21:00 Uhr und erst nach dem Zusperren des Lokals geendet – somit nach 4:00 Uhr. Zwischendurch habe er regelmäßig auch tagsüber gearbeitet.

[6] Das Erstgericht stellte die im Zeitraum vom 1. Mai 2004 bis 29. Februar 2008 erworbenen Versicherungsmonate als Schwerarbeitszeiten im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV fest und wies das Klagebegehren im Übrigen ab. Hinsichtlich der Tätigkeit als Portier verneinte es das Vorliegen eines Wechsels zwischen Tag- und Nachtdienst, weil jede Schicht bis etwa 4:20 Uhr/4:30 Uhr morgens bzw an Sonntagen bis zumindest 3:00 Uhr gedauert habe und sie nur je nach Wochentag zu einer anderen Uhrzeit begonnen habe, weswegen keine unregelmäßige Nachtarbeit vorliege.

[7] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und ließ die ordentliche Revision nicht zu. Der Kläger habe seinen Dienst als Portier immer untertags angetreten und an jedem Arbeitstag in der Nacht gearbeitet. Er habe daher nicht unregelmäßig in der Nacht gearbeitet, sondern derartige Arbeit in jedem seiner Dienste erbracht.

Rechtliche Beurteilung​

[8] Die dagegen erhobene und auf die Feststellung von Schwerarbeitszeiten in den Zeiträumen von 1. August 2015 bis 29. Februar 2020 und von 1. Juli 2020 bis 30. Juni 2023 gerichtete außerordentliche Revision des Klägers ist mangels Aufzeigens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

[9] 1. Wesentliches Wesensmerkmal des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV ist der notwendige Wechsel zwischen Tag‑ und Nachtdienst (RS0126106). Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stellt reine Nachtarbeit kein Belastungsmoment im Sinn der SchwerarbeitsV dar, das zum Vorliegen von Schwerarbeit führt. Es muss daher ein Schicht- oder Wechseldienst (im Rahmen eines periodischen Dienst- bzw Schichtplans) erbracht werden, das heißt, es muss vor, nach oder zwischen den sechs Nachtdiensten zumindest ein Wechsel zu einem Tagdienst stattfinden (RS0126106 [T2]).

[10] § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV stellt dabei auf „einzelne“ Dienste ab und der Wortlaut der Bestimmung lässt eine Teilung eines Dienstes in verschiedene Teile nicht zu (10 ObS 104/17t ErwGr 4.; 10 ObS 118/15y ErwGr 4.). An einem solchen Wechsel einzelner Dienste im Rahmen eines Dienstplans fehlt es daher, wenn die Dienste immer am Tag (zu gleicher Zeit) beginnen und Nachtarbeit nicht unregelmäßig, sondern in jedem der Dienste erbracht wird (10 ObS 104/17t ErwGr 4.).

[11] 2. Das Vorliegen eines Dienstes im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV während der Nacht setzt voraus, dass zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr im Ausmaß von mindestens sechs Stunden gearbeitet wird. Ein Dienst ist daher nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung nur dann als Nachtdienst anzusehen, wenn die Tätigkeit entsprechend zeitlich gelagert ist und (innerhalb der angegebenen Uhrzeiten) das angeführte Ausmaß erreicht. Entscheidend ist, dass diese Voraussetzungen zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat (der auch ein Versicherungsmonat sein muss) erfüllt sind. Darüber hinaus muss (vor, nach oder zwischen diesen Arbeitstagen, die die Voraussetzungen eines Nachtdiensts erfüllen) zumindest ein Wechsel zu einem „Tagdienst“ stattfinden, also zu einem Dienst, der kein Nachtdienst ist.

[12] 3.1. Diese Anforderungen erfüllt der Dienstplan des Klägers im revisionsgegenständlichen Zeitraum deswegen nicht, weil ein Wechsel zu einem Tagdienst nicht stattfand. Wie bereits dargelegt, stellt § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV auf „einzelne“ Dienste ab, die nicht in verschiedene Teile aufgeteilt werden können. Ein Dienst ist daher – wie der Kläger in der Revision zutreffend erkennt – entweder Nachtdienst (wenn die normierten Voraussetzungen erfüllt sind) oder Tagdienst (wenn die Voraussetzungen eines Nachtdienstes nicht erfüllt sind).

[13] In den revisionsgegenständlichen Zeiträumen leistete der Kläger aber ausschließlich Nachtdienste, sodass kein Wechsel von Nacht- und Tagdiensten erfolgte.

[14] 3.2. Die Tätigkeit des Klägers von Donnerstag bis Samstag (jeweils von 20:00 Uhr bis jedenfalls 4:00 Uhr, in aller Regel jedoch bis etwa 4:20 Uhr/4:30 Uhr des Folgetags) und am Montag (jeweils von 14:00 Uhr bis 4:20 Uhr/4:30 Uhr) erfüllt die Voraussetzungen für Nachtarbeit, weil diese Dienste während der Nacht zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr lagen und (während dieser Nachtzeiten) ein Ausmaß von mindestens sechs Stunden erreichten.

[15] 3.3. Es mag sein, dass ein Dienst am Sonntag, der um 14:00 Uhr begonnen und um 3:00 Uhr des Folgetags geendet hätte, die Voraussetzungen eines Nachtdienstes nicht erfüllt hätte, weil dann das Ausmaß von mindestens sechs Stunden während der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr nicht erreicht worden wäre. Von einem solchen Dienst ist im vorliegenden Fall aber nicht auszugehen.

[16] Es steht vielmehr bloß fest, dass der Kläger seine Schicht an Sonntagen „nicht vor“ 3:00 Uhr beendete. Zu welchem – danach liegenden – Zeitpunkt der Kläger diesen Dienst tatsächlich beendete, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt insofern aber nicht vor. Der (qualifiziert vertretene; § 87 Abs 3 ASGG) Kläger brachte im Verfahren erster Instanz nämlich ausdrücklich vor, dass die Arbeit (auch) sonntags erst nach dem Zusperren des Lokals, somit nach 4:00 Uhr, geendet habe. Zugestandene Tatsachen sind – so weit es sich nicht um einen der (hier nicht vorliegenden) Ausnahmefälle handelt, in denen kein bindendes Tatsachengeständnis möglich ist – ohne weiteres der Entscheidung zugrunde zu legen (RS0040110). Die Verwertung eines im Verfahren erster Instanz erfolgten Zugeständnisses kann auch noch in dritter Instanz erfolgen (RS0040083).

[17] Es ist daher von einem Dienst des Klägers am Sonntag von 14:00 Uhr bis (nach) 4:00 Uhr des Folgetags auszugehen. Dieser Dienst erfüllt die Voraussetzungen eines Nachtdienstes, weil der Kläger in der Nacht in diesem Dienst zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr mindestens sechs Stunden arbeitete. Der vom Kläger behauptete Wechsel in den Tagdienst wurde mit dem am Sonntag beginnenden Dienst somit nicht begründet. Richtig ist, dass dieser Dienst (wie auch jener am Montag von 14:00 Uhr bis 4:00 Uhr des Folgetags) nach den getroffenen Feststellungen bereits um 14:00 Uhr begann (im Gegensatz zu den Diensten von Donnerstag bis Samstag, die jeweils erst um 20:00 Uhr begannen) und die Dienste somit (anders als in dem der Entscheidung 10 ObS 104/17t zugrunde liegenden Sachverhalt) nicht immer zu gleicher Zeit begannen. Dies ändert aber nichts daran, dass ausschließlich Nachtarbeit geleistet wurde, die nicht unregelmäßig, sondern in allen Diensten erbracht wurde, was nicht als besonders belastender Umstand im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV anzusehen ist. Der bloße Umstand, dass sich der Körper auf anders gelagerte Ruhe- und Belastungsphasen einstellen muss, weil die Arbeitszeiten der Dienste variieren (wie dies etwa genauso bei zeitlich variierenden Schichten gänzlich außerhalb der Nachtstunden der Fall wäre, die dem § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV ebenso wenig unterstellt werden könnten), führt für sich allein nicht zu einer die Annahme von Schwerarbeitszeiten im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV rechtfertigenden Belastung.

[18] 4. Soweit der Kläger meint, der Oberste Gerichtshof hätte in der Entscheidung 10 ObS 145/23f offen gelassen, ob die tägliche Verrichtung von Nachtdiensten Schwerarbeit begründen könne, wenn diese Nachtdienste auch Arbeitszeiten außerhalb der Nachtzeiten enthalten, ist dies nicht richtig. Es wurde vielmehr auf die Frage, ob ein Wechsel von Tag- zu Nachtdienst ohne dazwischen liegende (dem Arbeitszeitrecht entsprechende) Ruhezeit dem § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV unterstellt werden kann (10 ObS 145/23f Rz 16), mangels Entscheidungsrelevanz nicht eingegangen. Abgesehen davon, dass sich der Kläger nicht darauf stützt, dass keine dem Arbeitszeitrecht entsprechende Ruhezeit gewährt worden sei, ist angesichts der bestehenden Rechtsprechung zur Unteilbarkeit einzelner Dienste in verschiedene Teile (oben ErwGr 1.) nicht zu schließen, dass dieser Frage erhebliche Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zugemessen wurde.

[19] 5. Soweit sich der Kläger darauf stützt, dass § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV unsachlich (bzw wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz gesetzwidrig) sei, weil unregelmäßige Nachtarbeit zur Anerkennung von Schwerarbeitszeiten führt, gleichermaßen belastende Tätigkeiten (wie jene des Klägers mit längeren Schichten) aber nicht (vgl auch Brandstetter, Glosse zu 10 ObS 104/17t in JAS 2018, 66 [72]), ist er auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs zu verweisen, wonach dem Verordnungsgeber ein weiter Entscheidungsspielraum zukommt, aus welchem Grund er die Behandlung eines auf einen Verstoß des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV gegen den Gleichheitssatz gestützten Parteiantrags auf Normenkontrolle gemäß Art 139 Abs 1 Z 4 B‑VG ablehnte (V 115/2022).