OGH 8Ob127/23v

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

[1] Über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 5. 5. 2023 das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet und dabei ausgesprochen, dass ihr die Eigenverwaltung nicht entzogen wird.

[2] Das Erstgericht entzog der Schuldnerin mit Beschluss vom 31. 7. 2023 die Eigenverwaltung und bestellte Rechtsanwältin Mag. Eisner zur Masseverwalterin. Der Beschluss wurde am selben Tag in der Insolvenzdatei bekannt gemacht und der Schuldnerin persönlich am 4. 8. 2023 durch Hinterlegung, nicht aber deren ausgewiesener anwaltlichen Vertretung zugestellt.

[3] Die Schuldnerin brachte am 18. 8. 2023 gegen diesen Beschluss einen Rekurs ein.

[4] Das Rekursgericht wies den Rekurs wegen Verspätung mit der Begründung zurück, gemäß § 257 Abs 2 iVm § 255 IO seien die Folgen der Zustellung bereits mit der öffentlichen Bekanntmachung durch Aufnahme in die Insolvenzdatei eingetreten, sodass die 14‑tägige Rekursfrist am 14. 8. 2023 geendet habe. Auch wenn § 186 IO keine eigene Regelung über die Zustellung enthalte, ergebe sich aus den §§ 74 Abs 1 und 80 Abs 1 IO, dass jede Bestellung und Umbestellung eines Masseverwalters öffentlich bekannt zu machen sei. Auch sprächen die Wirksamkeit der Bestellung eines Masseverwalters als Vertreter der Insolvenzmasse und der Schutz der Verkehrsteilnehmer für eine öffentliche Bekanntmachung eines solchen Beschlusses nach § 257 Abs 2 IO als maßgebliche Zustellung.

[5] Das Rekursgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über 30.000 EUR und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs mit der Begründung zu, es fehle höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob bei nachträglicher Bestellung eines Masseverwalters die individuelle Zustellung oder die Bekanntmachung in der Insolvenzdatei maßgebend sei.

[6] Gegen diese Entscheidung richtet sich der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene ordentliche Revisionsrekurs der Schuldnerin mit dem Antrag, die Zurückweisung des Rekurses wegen Verspätung sowie auch den erstgerichtlichen Beschluss aufzuheben.

[7] Die Schuldnerin begründet die Rechtzeitigkeit des Rekurses im Wesentlichen damit, dass nach den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs EvBl 1963/326 und 8 Ob 225/02z eine öffentliche Bekanntmachung eines Beschlusses anstelle von dessen individueller Zustellung nur dann für den Lauf der Rechtsmittelfrist maßgeblich sei, wenn das Gesetz die öffentliche Bekanntmachung ausdrücklich vorsehe bzw vorschreibe.

Rechtliche Beurteilung​

[8] Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, im Ergebnis aber nicht berechtigt.

[9] 1. Gemäß § 255 IO erfolgt die öffentliche Bekanntmachung von Schriftstücken und Beschlüssen durch Aufnahme in die Insolvenzdatei. In diese sind gemäß § 256 Abs 1 IO „Daten aufzunehmen, die nach diesem Bundesgesetz öffentlich bekanntzumachen sind“. Nach § 257 Abs 2 IO treten, wenn neben der öffentlichen Bekanntmachung eine besondere Zustellung vorgeschrieben ist, auch wenn die Zustellung unterblieben ist, die Folgen der Zustellung schon durch die öffentliche Bekanntmachung ein.

[10] 2. Gemäß § 186 Abs 1 IO steht dem Schuldner im Schuldenregulierungsverfahren, sofern das Gericht nicht anderes bestimmt, die Verwaltung der Insolvenzmasse zu (Eigenverwaltung). Gemäß § 186 Abs 2 IO hat das Gericht dem Schuldner die Eigenverwaltung in den in Z 1 bis 3 genannten Fällen zu entziehen. Geschieht dies, so ist im Unterschied zur Rechtslage vor dem 1. 7. 2021 (siehe dazu § 186 Abs 2 IO idF BGBl I 2010/29) zwar nicht mehr zwingend, aber doch grundsätzlich – nämlich bei Nichtvorliegen eines in § 190 Abs 1 IO idnF (Art 3 Z 11 BGBl I 2021/86 iVm Art 2 Z 9 BGBl I 2021/147) genannten Ausnahmefalls – ein Insolvenzverwalter zu bestellen (vgl ErläutRV 770 BlgNR 27. GP  71 f).

[11] 2.1. Wird bereits bei der Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens die Eigenverwaltung entzogen und ein Insolvenzverwalter (Masseverwalter) bestellt, so ist beides aus dem Edikt ersichtlich, durch das gemäß § 74 Abs 1 (iVm § 181) IO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bekannt zu machen ist. Das Edikt hat ja nach § 74 Abs 2 Z 6 (iVm § 181) IO „den Namen, die Anschrift, die Telefonnummer und die E-Mail-Adresse des Insolvenzverwalters […] und ob dem Schuldner die Eigenverwaltung zusteht“ zu enthalten.

[12] 2.2. Für den Fall, dass das Gericht im Schuldenregulierungsverfahren erst später den Entzug der Eigenverwaltung und die Bestellung eines Insolvenzverwalters (Masseverwalters) beschließt, schreibt das Gesetz weder in § 186 noch in § 190 IO ausdrücklich (explizit) vor, dass dieser Beschluss öffentlich bekannt zu machen ist. Die öffentliche Bekanntmachung ergibt sich hier weder ausdrücklich aus § 74 IO, handelt es sich doch gerade nicht um einen Fall des Insolvenzedikts, noch aus § 80 Abs 1 IO, handelt es sich doch auch um keine Insolvenzverwalterumbestellung. Gleichwohl ist in der Literatur allgemein anerkannt, dass auch dieser Beschluss öffentlich bekannt zu machen ist (Konecny, Eigenverwaltung im Konkurs privater Schuldner, in Buchegger, Beiträge zum Zivilprozeßrecht V [1995] 43 [83]; Deixler‑Hübner, Privatkonkurs² [1996] Rz 114; Mohr in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze [1998] § 186 KO Rz 10; ders, Privatinsolvenz³ [2018] Rz 137; Schneider, Privatinsolvenz⁴ [2021] 83; G. Kodek, Privatkonkurs³ [2021] Rz 7.88). Schon Konecny begründet dies damit, dass jede Bestellung eines Masseverwalters öffentlich bekannt zu machen sei und auch Verkehrsschutzerwägungen eine Information der Öffentlichkeit verlangten. Er führt weiters die Vorschrift des § 3 Abs 2 der (mittlerweile aufgehobenen) Ausgleichsordnung (AO) ins Treffen. Dieser sah (in der zuletzt geltenden Fassung) in Satz 1 vor, dass das Ausgleichsgericht alle zur Sicherung des Vermögens und zur Fortführung eines Unternehmens des Schuldners dienlichen Maßnahmen zu treffen hat, und in Satz 3, dass diese Maßnahmen „wenn sie gleichzeitig mit der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens angeordnet werden, im Edikt, ansonsten gesondert, bekanntzumachen […]“ sind.

[13] 2.3. Der Senat teilt die in der Literatur einhellig vertretene Ansicht. Soweit bekannt ist auch gängige Praxis, den nachträglichen Entzug der Eigenverwaltung respektive die nachträgliche Bestellung eines Insolvenzverwalters (Masseverwalters) in der Insolvenzdatei bekannt zu machen. Es wäre ein Wertungswiderspruch zu § 74 Abs 1 Z 6 IO, wonach im öffentlich bekannt zu machenden Edikt der Insolvenzverwalter und ob Eigenverwaltung besteht aufzunehmen ist, sowie auch zu § 80 Abs 1 IO, worin auch für jede Insolvenzverwalterumbestellung die öffentliche Bekanntmachung vorgeschrieben ist, müsste der nachträgliche Entzug der Eigenverwaltung und die nachträgliche Bestellung eines Insolvenzverwalters nicht in die Insolvenzdatei aufgenommen werden. Folge dessen wäre zudem, dass fortan die Insolvenzdatei, zumal darin weiterhin nur die Eigenverwaltung vermerkt wäre, ein falsches Bild bieten würde. Um dies zu verhindern muss, wo ein actus öffentlich bekannt zu machen ist (hier: Belassung der Eigenverwaltung), zwingend auch der contrarius actus (hier: Entzug der Eigenverwaltung iVm Masseverwalterbestellung) öffentlich bekannt gemacht werden (8 Ob 60/18h [zur Bestellung und Enthebung eines Gläubigerausschussmitglieds]). Wie bereits von Konecny in BeitrZPR V 83 sowie vom Rekursgericht ausgeführt ist die öffentliche Bekanntmachung gerade beim Entzug der Eigenverwaltung und bei der Bestellung eines Masseverwalters auch aus Verkehrsschutzgründen (vgl §§ 2 und 3 IO) unabdingbar. In Analogie insbesondere zu § 74 Abs 1 Z 6 und § 80 Abs 1 IO ist daher auch hier die öffentliche Bekanntmachung vorgeschrieben (§ 7 ABGB).

[14] 3. Diese Auslegung steht – insofern ist dem Revisionsrekurswerber Recht zu geben – in Widerspruch mit der von ihm ins Treffen geführten, zur – dem § 257 Abs 2 IO vorangegangenen – Bestimmung des § 174 Abs 2 KO ergangenen Entscheidung EvBl 1963/326. Der 5. Senat führte damals aus, dass die öffentliche Bekanntmachung eine Form einer fiktiven Zustellung sei. Ihr liege der Gedanke zugrunde, dass das, was öffentlich bekanntgemacht wird, wohl auch den Beteiligten zur Kenntnis gelangen wird. Dieser Vorgang führe zwar nicht immer, aber erfahrungsgemäß in der Regel zur Kenntnis der Beteiligten. Diese Art der Zustellung enthalte gegenüber der individuellen Zustellung eine gewisse Ungenauigkeit und könne zu einer Gefährdung der Rechte der Beteiligten führen. Sie dürfe daher nur dort Platz greifen, „wo das Gesetz sie ausdrücklich vorsieht und diese Gefährdung aus anderen Erwägungen bewusst in Kauf nimmt“. Eine ausdehnende Auslegung auf sonstige Fälle sei nicht zulässig (5 Ob 110/63 = EvBl 1963/326).

[15] 3.1. Unter Hinweis auf diese Entscheidung sprach 8 Ob 2269/96a aus, welche der in § 174 KO genannten Zustellarten – individuelle Zustellung oder Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung – zu wählen ist, bestimme zwingend das Gesetz. Dass die Entscheidung EvBl 1963/326 verlangt, dass die öffentliche Bekanntmachung im Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben ist, wurde damals vom Senat aber bloß erwähnt.

[16] 3.2. In der Entscheidung 8 Ob 225/02z übernahm demgegenüber der Senat unmittelbar die Ansicht, dass die öffentliche Zustellung nur dort Platz greifen dürfe, „wo sie im Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben ist“.

[17] 3.3. In der Entscheidung 8 Ob 57/13k sprach der Senat aus, der Beschluss über die Höhe der (damals in § 213 Abs 3 IO vorgesehenen) Ergänzungszahlung sei „[be]i einer am Zweck der Bestimmung orientierten Auslegung des § 213 Abs 6 IO“ öffentlich bekannt zu machen. Die damalige Vorschrift des § 213 Abs 6 IO („Der Beschluss über die Beendigung des Abschöpfungsverfahrens und über das Ausmaß der Restschuldbefreiung ist öffentlich bekanntzumachen.“) wurde also analog angewendet. Der Senat qualifizierte entgegen der Ansicht des damaligen Rekursgerichts, welches mit Zurückweisung des Rechtsmittels wegen Verspätung vorgegangen war, den Rekurs der Schuldnerin gegen den genannten Beschluss als rechtzeitig, weil eine Veröffentlichung der Höhe der aufgetragenen Ergänzungszahlung in der Ediktsdatei (Insolvenzdatei) nicht erfolgt war. Der Senat merkte aber an, dass über den Rekurs (vom Rekursgericht) noch nicht entschieden werden könne, bevor nicht auch alle anderen Verfahrensbeteiligten im Wege einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung rechtliches Gehör verschafft wurde.

[18] 3.4. Dass eine Vorschrift ausdrücklich die öffentliche Bekanntmachung vorschreibe wurde vom Senat auch in der bereits erwähnten Entscheidung 8 Ob 60/18h für die Anwendbarkeit des § 257 Abs 2 IO als nicht erforderlich erachtet. Vielmehr leitete der Senat aus der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung der öffentlichen Bekanntmachung auch der Namen der Mitglieder des Gläubigerausschusses in § 88 Abs 1 letzter Satz IO ab, dass zwingend auch die Enthebung eines Gläubigerausschussmitglieds öffentlich bekanntgemacht werden müsse, zumal bei Kundmachung allein der Bestellung, nicht aber der Enthebung die Insolvenzdatei im Falle einer Enthebung ein falsches Bild bieten würde. Der Senat kam damals zum Ergebnis, dass bereits die Veröffentlichung der Enthebung des Gläubigerausschussmitglieds fristauslösend gewesen sei und folglich die (aus einem anderen Grund erfolgte) Zurückweisung des Rekurses im Ergebnis – nämlich wegen Verspätung – berechtigt erfolgt sei.

[19] 3.5. In der Kommentarliteratur zu § 257 Abs 2 IO (§ 174 Abs 2 KO) wird – unter Zitierung der in Pkt 3., 3.1. und 3.2. referierten Entscheidungen – die Ansicht vertreten, dass die Vorschrift nur dann greife, wenn das Gesetz die öffentliche Bekanntmachung ausdrücklich vorschreibe (Deixler‑Hübner in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze [2000] § 174 KO Rz 8 und § 176 KO Rz 21; Pesendorfer in KLS [2023] § 257 IO Rz 2).

[20] 3.6. Demgegenüber vertritt Konecny, wo eine öffentliche Bekanntmachung vorgeschrieben ist, beginne die Rekursfrist mit Aufnahme in die Insolvenzdatei, selbst wenn eine daneben vorgeschriebene individuelle Verständigung unterblieben ist (Konecny, Die Zulässigkeit des Rekurses gegen Beschlüsse der Insolvenzgerichte, ÖJZ 2012, 1035 [1042]; vgl auch ders, Insolvenzdatei: neue/auffallende Rechtsprobleme, in Konecny, Insolvenz‑Forum 2001 [2002] 84 [91]); auf eine ausdrückliche Vorschrift stellt Konecny demnach nicht ab.

3.7. Der Senat hat erwogen:

[21] Eine Auseinandersetzung mit den Entscheidungen EvBl 1963/326 und 8 Ob 225/02z erfolgte weder in 8 Ob 57/13k noch in 8 Ob 60/18h. Beide Entscheidungen stehen mit der mit EvBl 1963/326 begründeten Judikaturlinie in Widerspruch, lassen sie doch genügen, dass das Gesetz zwar nicht ausdrücklich für einen bestimmten Beschluss dessen öffentliche Bekanntmachung verlangt, sich aber dies klar aus einer – auf teleologischen oder systematischen Erwägungen fußenden – Analogie respektive ausdehnenden Auslegung ergibt.

[22] Der Senat zieht in Erwägung, dass der Wortlaut des § 257 Abs 2 IO bloß voraussetzt, dass (auch) eine öffentliche Bekanntmachung „vorgeschrieben [ist]“, nicht dass sie „ausdrücklich vorgeschrieben [ist]“. Hinzu kommt, dass gerade in Fällen, in denen für einen bestimmten actus die öffentliche Bekanntmachung ausdrücklich vom Gesetz angeordnet ist, nicht aber für den contrarius actus, die Insolvenzdatei fortan ein unrichtiges Bild bieten würde, würde man nicht annehmen, dass auch hier (kraft Analogie) die öffentliche Bekanntmachung „vorgeschrieben“ ist.

[23] Anders als zur Zeit, in der die Entscheidung EvBl 1963/326 erging und als die öffentliche Bekanntmachung noch an der Gerichtstafel und in Bekanntmachungsblättern (Amtsblatt der Wiener Zeitung und Zentralblatt für die Eintragungen in das Firmenbuch in der Republik Österreich) erfolgte (vgl nur Bartsch/Heil, Grundriß des Insolvenzrechts [1983] Rz 41), erfolgt heute die öffentliche Bekanntmachung in der Insolvenzdatei (§§ 255 ff IO). Aufgrund des der Allgemeinheit offenstehenden und kostenlosen Zugangs zur im Internet abrufbaren Insolvenzdatei ist die regelmäßige Einsichtnahme in sie auch zumutbar und für am Verfahren Beteiligte zur Vermeidung von Fristversäumnissen auch unerlässlich (vgl Pfandl/Schmid, Insolvenzrecht für die Praxis [2020] 39).

[24] Zumal der Senat mit seinen Entscheidungen 8 Ob 57/13k und 8 Ob 60/18h inhaltlich bereits von den Entscheidungen EvBl 1963/326 und 8 Ob 225/02z abgerückt ist, erachtet er die betreffende Judikaturlinie als überholt.

Als Ergebnis ist festzuhalten:

[25] Für § 257 Abs 2 IO reicht aus, dass die öffentliche Bekanntmachung vorgeschrieben ist. Eine solche Vorschrift kann auch auf einer Analogie beruhen (§ 7 ABGB). Die Entscheidungen (insbesondere) EvBl 1963/326 und 8 Ob 225/02z, nach denen für § 257 Abs 2 IO die öffentliche Bekanntmachung ausdrücklich vorgeschrieben sein muss, werden abgelehnt.

[26] 4. Die Entscheidung des Rekursgerichts erweist sich daher als rechtsrichtig. Dem Rekurs war der Erfolg zu versagen.