OGH 12Os33/19y

Spruch:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch A./ in der rechtlichen Unterstellung der Taten unter §§ 129 Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 1, 130 Abs 3 StGB, in der dazu gebildeten Subsumtionseinheit sowie demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wiener Neustadt verwiesen.

Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen und seiner Berufung wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Milenko J***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 1, 130 Abs 3 StGB (A./) und des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (B./) schuldig erkannt.

Danach hat er

A./ fremde bewegliche Sachen Nachgenannten mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

I./ „im Zeitraum zwischen 31. Dezember 2017 und 1. Jänner 2018“ in O***** Claudia E***** und Günter E***** Bargeld, Schmuck, Münzen und Autobahnvignetten im Gesamtwert von 55.000 Euro, indem er das Wohnzimmerfenster ihres Einfamilienhauses mit einem Stein einschlug und nach Entriegeln des Fensters in das Wohnhaus einstieg sowie eine Handkasse aufbrach;

II./ am 3. Februar 2018 in S***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Sasa L***** als Mittäter Erwin F***** Bargeld, Schmuck und Uhren im Gesamtwert von 2.500 Euro, indem er die Eingangstüre dessen Wohnhauses mit einem Flachwerkzeug aufzwängte,

wobei er den Diebstahl an Sachen, deren Gesamtwert 5.000 Euro übersteigt, sowie überdies dadurch beging, dass er zur Ausführung der Tat in Wohnstätten einbrach und einstieg sowie ein Behältnis aufbrach, und den Diebstahl nach  129 Abs 2 Z 1 StGB zudem gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 zweiter Fall StGB) beging;

B./ am 3. Februar 2018 in S***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Sasa L***** als Mittäter im Zuge des unter Punkt A./II./ dargestellten Einbruchsdiebstahls eine fremde Sache, nämlich einen Bewegungsmelder im Wohnhaus des Erwin F*****, durch Herunterreißen beschädigt.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a und Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der wie folgt Berechtigung zukommt:

Nominell aus Z 9 lit a, der Sache nach aus Z 10 (vgl RIS‑Justiz RS0116879 [T3]) rügt die Beschwerde zu A./ zutreffend das Fehlen jeglicher Feststellungen zu dem in rechtlicher Hinsicht angenommenen Aufbrechen oder sonstigen Öffnen eines Behältnisses nach § 129 Abs 1 Z 2 StGB.

Der zu A./ getroffene Ausspruch nach §§ 129 Abs 2 Z 1, 130 Abs 3 StGB ist ebenfalls mit – vom Angeklagten nicht geltend gemachter und daher gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO von Amts wegen wahrzunehmender – Nichtigkeit aus Z 10 behaftet, weil in Ansehung des in objektiver Hinsicht konstatierten Einsteigens und Einbrechens in Wohnstätten Feststellungen zur subjektiven Tatseite fehlen (vgl US 4 f).

Diese Feststellungsdefizite erfordern die Kassation der Unterstellung der Taten (A./) unter §§ 129 Abs 1 Z 2, Abs 2 Z 1, 130 Abs 3 StGB, der dazu gebildeten Subsumtionseinheit (§ 29 StGB) und demzufolge des Strafausspruchs, womit sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen des Angeklagten erübrigt.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Milenko J***** sowie aus deren Anlass war daher das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur im Schuldspruch A./ in der rechtlichen Unterstellung der Taten unter §§ 129 Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 1, 130 Abs 3 StGB, in der dazu gebildeten Subsumtionseinheit sowie demzufolge auch im Ausspruch über die Strafe (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wiener Neustadt zu verweisen.

Mit seinem weiteren Beschwerdevorbringen (Z 11) und seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Im zweiten Rechtsgang wird zu beachten sein, dass für den Fall der Anwendung (hier nämlich Zugrundelegung) eines durch § 39 StGB erweiterten Strafrahmens (hier: „bis zu 15 Jahren“ [US 8]) die zusätzliche Berücksichtigung des Erschwerungsgrundes des „Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StGB“ und der für die Anwendung der Strafschärfung bei Rückfall erforderlichen Vorstrafen bei der Strafzumessung (US 8) dem Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) zuwiderliefe (vgl 12 Os 131/13a, 12 Os 134/18z).

Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK‑StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.