OGH 3Ob143/16z

Spruch:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben. Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Die Streitteile haben am 6. Mai 2000 die Ehe geschlossen. Der – nach wie vor aufrechten – Ehe entstammen keine Kinder.

Mit rechtskräftiger einstweiliger Verfügung vom 27. Mai 2014 verpflichtete das Erstgericht den Kläger, der Beklagten bis zum Abschluss des zwischen den Streitteilen anhängigen Unterhaltsverfahrens beginnend mit 9. Mai 2014 jeweils zum Monatsersten im Vorhinein einen einstweiligen monatlichen Unterhalt von 819,02 EUR zu leisten. Das Unterhaltsverfahren ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen.

Der Kläger leistete den Unterhalt bis einschließlich Oktober 2014. Ab November 2014 stellte er seine Zahlungen ein.

Über Antrag der Beklagten vom 25. November 2014 bewilligte das Erstgericht zur Hereinbringung des rückständigen Unterhalts für November 2014 und des laufenden Unterhalts die Forderungsexekution nach § 294a EO und die Fahrnisexekution.

Mit der am 7. Jänner 2015 eingebrachten Oppositionsklage begehrt der Kläger den Ausspruch, dass der Anspruch der Beklagten, zu dessen Durchsetzung die Exekution bewilligt wurde, erloschen sei; in eventu, dass die von der Beklagten geführte Exekution für unzulässig erklärt werde.

In der Oppositionsklage behauptete der Kläger eine Änderung der Einkommensverhältnisse. Er habe mit 3. November 2014 ein Verwaltungspraktikum bei der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck beendet. Seit Dezember 2014 beziehe er nur noch ein monatliches Pensionseinkommen von 1.800 EUR inklusive Sonderzahlungen. Im Übrigen würden sich aus dem Einkommensteuerbescheid vom 27. August 2014 nur monatliche Mieteinnahmen von 179,66 EUR für das Steuerjahr 2013 ergeben. Das gelte auch für das Jahr 2014. Der Kläger habe zahlreiche Gegenforderungen gegenüber der Beklagten, wie etwa aus vom 2. September 2008 bis zum 2. April 2013 geleisteten Zahlungen für eine private Krankenversicherung der Beklagten im Betrag von 1.937,29 EUR, den der Kläger ausdrücklich gegenüber einem allenfalls gerechtfertigten Betrag an Unterhalt der Beklagten „bis zu dieser Höhe aufrechnungsweise“ einwandte. Die Gegenforderungen habe er im Verfahren, das zur Erlassung der einstweiligen Verfügung geführt habe, nicht wirksam einwenden können.

Mit Schriftsatz vom 24. März 2015 brachte der Kläger ergänzend zusammengefasst vor, er habe der Beklagten im Jahr 2008 eine Liegenschaft geschenkt, die diese „hinter dem Rücken“ des Klägers den Söhnen weiter geschenkt habe. Die Beklagte erziele aus der Vermietung dieser Liegenschaft Mieteinnahmen. Im Übrigen beziehe die Beklagte ein Einkommen aus ihrer Tätigkeit als „WATSU Trainerin“. Sie habe auch eine Ausbildung zur Kinderschwimmlehrerin absolviert.

Schließlich brachte der Kläger mit Schriftsatz vom 5. August 2015 vor, bei Gegenüberstellung von monatlichen Mieteinnahmen von ca 400 EUR netto ab 1. Juni 2014 sowie einer zu berücksichtigenden anteiligen Kreditrate von 550 EUR für die Mietwohnung des Klägers erziele er keinerlei Einkommen aus der Vermietung. Die Beklagte habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie bei einer Verhandlung im Unterhaltsverfahren am 13. Juli 2015 eine Privaturkunde vorgelegt habe, auf welcher der Kläger der Beklagten eine Unterhaltszahlung von monatlich 500 EUR bestätigt habe. Der darauf handschriftlich vermerkte Datumsvermerk stamme nicht vom Kläger. Die Urkunde sei somit verfälscht. Die Beklagte habe bereits im Zuge der Erlassung der einstweiligen Verfügung im Mai 2014 widerrechtlich den Mietvertrag des Klägers mit seinen damaligen Mietern entwendet und im Verfahren vorgelegt.

Die Beklagte wendet – soweit für das Revisionsverfahren noch von Relevanz – zusammengefasst ein, das Einkommen des Klägers habe sich nicht verringert. Mit den behaupteten Gegenforderungen hätte der Kläger bereits im Titelverfahren aufrechnen können. Das Einkommen der Beklagten habe sich nicht erhöht, sondern verringert.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es stellte fest, dass der Kläger die im ersten Obergeschoß seines Wohnhauses befindliche Wohnung im Ausmaß von 90 m² ab 1. Juli 2003 zu einem Mietzins von 620 EUR wertgesichert vermietet hatte. Ab 1. März 2013 vereinbarte der Kläger als Vermieter mit den zwei Mietern einen monatlichen Mietzins von 830 EUR monatlich, wobei die Betriebs‑, Strom‑ und Heizkosten durchschnittlich 210 EUR betrugen. Ab 1. Juni 2014 vereinbarte der Kläger mit dem ab diesem Zeitpunkt allein in der Wohnung lebenden früheren Mitmieter als Alleinmieter einen monatlichen Mietzins in Höhe von 500 EUR inklusive Kosten für Heizung und Warmwasseraufbereitung. Der Nettomietzins beträgt seither rund 380 EUR.

Ferner traf das Erstgericht nähere Feststellungen zu den Einkünften des Klägers aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ab 17. März 2014, wobei der Kläger die (Negativ‑)Feststellung, es könne nicht festgestellt werden, ob er ab 1. Oktober 2015 einer Arbeit nachging, in der Berufung bekämpfte.

Das Erstgericht traf auch Feststellungen über den Verdienst der Beklagten als Kinderbetreuerin ab Mai 2014 sowie dazu, dass es der Beklagten aufgrund ihres Gesundheitszustands nicht zumutbar ist, mehr als 25 Stunden pro Woche zu arbeiten und die Beklagte abgesehen von den festgestellten Einkünften über keine weiteren Einnahmen verfügt. Das Erstgericht erachtete als nicht feststellbar, ob die Beklagte den Mietvertrag des Klägers entwendete. Es stellte fest, dass die von der Beklagten im Unterhaltsverfahren vorgelegte Urkunde nicht verfälscht wurde.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, eine – vom Kläger geltend gemachte – Änderung der Verhältnisse liege nur dann vor, wenn seit der vor Erlassung der einstweiligen Verfügung durchgeführten Tagsatzung neue Tatsachen eingetreten seien oder wenn die bereits eingetretenen Tatsachen zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt gewesen seien. Eine Vielzahl der vom Kläger ins Treffen geführten Argumente beträfen keine neuen Tatsachen: Das gelte für die von ihm nun bemängelte Höhe seiner Mieteinnahmen unter Hinweis auf einen Einkommensteuerbescheid, die von ihm geltend gemachten Gegenforderungen, die Schenkung der Liegenschaft an die Beklagte im Jahr 2008, seine Kreditrückzahlungs-verpflichtungen und die Ausbildung der Beklagten.

Mieteinnahmen habe die Beklagte nicht erzielt. Verwirkungstatbestände seien nach den Feststellungen nicht erwiesen. Der Kläger sei auf die bisher erzielten Mietzinseinnahmen anzuspannen. Die Negativfeststellung hinsichtlich der Arbeitstätigkeit des Klägers ab 1. Oktober 2015 gehe aufgrund allgemeiner Beweislastregeln zu seinen Lasten. Davon ausgehend bildete das Erstgericht das monatliche „fiktive“ Familieneinkommen und gelangte erkennbar zu dem – rechnerisch allerdings nicht gänzlich nachvollziehbaren – Ergebnis, dass eine maßgebliche Änderung der Verhältnisse nicht eingetreten sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig. Der Kläger verkenne die im Oppositionsverfahren nach § 35 Abs 3 EO geltende Eventualmaxime. In der Oppositionsklage habe der Kläger weder geänderte Einkommensverhältnisse der Beklagten noch eine Unterhaltsverwirkung behauptet. Die zu diesen Themen getroffenen Feststellungen des Erstgerichts seien daher überschießend. Der Kläger habe in der Oppositionsklage auch nicht vorgebracht, dass er für die von ihm vermietete Wohnung nach 22. Mai 2014 geringere Mieteinnahmen erzielt habe. Soweit sich die Prozessbehauptungen des Klägers auf einen Zeitpunkt vor dem 22. Mai 2014 (letzte Verhandlung vor Erlassung der einstweiligen Verfügung) bezögen, stellten sie keine tauglichen Oppositionsgründe dar. Daher seien die vom Kläger geltend gemachten Kreditrückzahlungen für seine Wohnung unbeachtlich.

Das Berufungsgericht erledigte ausgehend von seiner Rechtsauffassung die Beweisrüge des Klägers zu den Feststellungen des Erstgerichts über die Einnahmen der Beklagten aus Erwerbstätigkeit und aus Vermietung sowie die Feststellungen zu den geltend gemachten „Verwirkungstatbeständen“ nicht. Zur ebenfalls bekämpften (Negativ‑)Feststellung des Erstgerichts, es könne nicht festgestellt werden, ob der Kläger ab 1. Oktober 2015 einer Arbeit nachgegangen sei, meinte das Berufungsgericht, der Kläger habe dazu keinen konkreten Alternativsachverhalt (gemeint: in der Beweisrüge) angeführt.

In seiner außerordentlichen Revision macht der Kläger als erhebliche Rechtsfrage geltend, das Berufungsgericht habe die mit 1. Jänner 2015 in Kraft getretene Neuregelung des § 35 Abs 3 EO missachtet. Da die Eventualmaxime im Unterhaltsverfahren bei einer Oppositionsklage nicht mehr gelte, soweit der Oppositionskläger – wie hier – geänderte Verhältnisse geltend mache, hätte das Berufungsgericht auch das im Zuge des Verfahrens erstattete Vorbringen des Klägers berücksichtigen müssen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus dem vom Kläger genannten Grund zulässig.

In der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte die Zurückweisung der außerordentlichen Revision; hilfsweise stellt sie den Antrag, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Sinne des Eventualantrags auf Aufhebung der berufungsgerichtlichen Entscheidung berechtigt.

1. In ausführlicher Auseinandersetzung mit Lehre und Rechtsprechung hat der Senat in der Entscheidung 3 Ob 213/13i (RIS‑Justiz RS0011503 [T2]) die Rechtsprechung fortgeschrieben, die dem Verpflichteten ein Wahlrecht zwischen Oppositionsklage und Aufhebungsantrag einräumt, wenn der Exekution – wie hier – als Titel eine einstweilige Verfügung zugrunde liegt. Der Rechtsweg für die Oppositionsklage ist daher zulässig.

2. Die in der Revision erneut gerügten erstinstanzlichen Verfahrensmängel, die das Berufungsgericht bereits verneint hat, sind nicht revisibel (RIS-Justiz RS0042963).

3. § 35 Abs 3 EO idF der EO‑Novelle 2014 (BGBl 2014/69) ist auf die am 7. Jänner 2015 eingebrachte Oppositionsklage bereits anzuwenden (§ 417 Abs 3 EO idF BGBl I 2014/69).

3.1 Demnach gilt die in § 35 Abs 3 Satz 1 EO normierte Eventualmaxime nicht für Einwendungen gegen den Anspruch in Unterhaltssachen, soweit die zum Unterhalt verpflichtete Person eine Änderung der Verhältnisse einwendet, wenn der Unterhalt also – auch für die Vergangenheit – neu bemessen wird (Mohr, Die Exekutionsordnungs-Novelle 2014 Ein Überblick, ÖJZ 2014, 947 [948]).

3.2 Zutreffend macht der Kläger in der außerordentlichen Revision somit geltend, dass sowohl die von ihm behauptete Einkommensverringerung nach Erlassung der einstweiligen Verfügung als auch die festgestellten geringeren Mieteinnahmen und die Behauptung, die Beklagte verfüge gegenüber der Situation zum Zeitpunkt der Erlassung der einstweiligen Verfügung über höhere Einkünfte aus Erwerbstätigkeit bzw über Mieteinkünfte, nicht der sonst im Oppositionsverfahren herrschenden Eventualmaxime unterliegt. Demnach ist das im Zuge des Oppositionsverfahrens erstattete Vorbringen des Klägers zu diesen Themen – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – somit nicht unbeachtlich.

3.3 Da die vom Erstgericht dazu getroffenen Feststellungen relevant sind, wird die Beweisrüge des Klägers zu der Feststellung, die Beklagte verfüge über keine weiteren als die festgestellten Einkünfte, vom Berufungsgericht zu erledigen sein. Der Kläger bekämpfte in seiner Berufung auch die Negativfeststellung des Erstgerichts, wonach nicht festgestellt werden könne, dass der Kläger ab 1. Oktober 2015 keiner Arbeit mehr nachgeht.

Die dafür herangezogene Begründung, der Kläger habe in seiner Beweisrüge „keinen Alternativsachverhalt“ dargelegt, womit das Berufungsgericht davon ausgeht, der Kläger habe in diesem Punkt die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, ist unzutreffend: Der Kläger wollte mit seiner Beweisrüge eindeutig die Feststellung erreichen, dass er ab 1. Oktober 2015 – neben seiner Pension – über keine weiteren Einkünfte verfügt. Auch diese Beweisrüge wird daher das Berufungsgericht zu erledigen haben.

3.4 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die vom Erstgericht getroffene Feststellung über die geringeren Mieteinnahmen des Klägers nicht jedenfalls unbeachtlich, weil der Kläger auch damit inhaltlich eine Änderung der Verhältnisse geltend macht, sodass die Erstattung des Vorbringens erst im Zuge des Verfahrens nicht schadet.

Die Beurteilung des Erstgerichts, der Kläger könne Mieteinnahmen wie in der Vergangenheit erzielen, ist allerdings durch konkrete Feststellungen nicht belegt. Hier wird das Berufungsgericht auch zu beachten haben, dass die Beklagte in ihrer Berufungsbeantwortung die Feststellungen des Erstgerichts über die Höhe des vom Kläger nun erzielten Mietzinses erkennbar bekämpfte und die Ersatzfeststellung begehrt, der Kläger erhalte gegenüber der Situation zum Zeitpunkt der Erlassung der einstweiligen Verfügung lediglich 50 EUR monatlich weniger an Betriebskosten.

3.5 Die vom Kläger angeführten, im Übrigen nicht näher spezifizierten „Kreditrückzahlungen“ für die von ihm vermietete Wohnung, die offenbar im erwähnten Einkommensteuerbescheid berücksichtigt wurden, sind jedoch, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, schon deshalb unbeachtlich, weil nicht ersichtlich ist, warum der Kläger ein entsprechendes Vorbringen nicht im Verfahren erstatten konnte, das zur Erlassung der einstweiligen Verfügung führte.

3.6 Das gilt auch für die vom Erstgericht getroffene und vom Kläger in seiner Berufung bekämpfte Feststellung über die bereits im Jahr 2007 diagnostizierte (mangelnde) Arbeitsfähigkeit der Beklagten.

4. Nach ständiger Rechtsprechung bildet die Aufrechnung einen Oppositionsgrund, wenn die Geltendmachung der Gegenforderungen im Titelverfahren nicht möglich war (RIS‑Justiz RS0000786; 3 Ob 80/03s mwN). Unter Aufrechnung (Kompensation) versteht man die Aufhebung einer Forderung mit einer Gegenforderung. Sie wirkt als Zahlung, beide Forderungen werden, zumindest teilweise, getilgt. Voraussetzung dafür ist, dass die Forderungen im Aufrechnungszeitpunkt fällig und gleichartig sind, Gegenseitigkeit und eine Aufrechnungserklärung vorliegen (3 Ob 80/03s mwN).

Der Kläger machte nicht nur in seiner Oppositionsklage, sondern auch in der Revision deutlich, dass er mit seinen Gegenforderungen „aufrechnen will, sofern Unterhaltsansprüche der Beklagten bestehen“. Dass er mit seinen behaupteten Forderungen gegen konkrete Unterhaltsforderungen der Beklagten bereits außergerichtlich unter Anerkennung dieser Forderungen aufgerechnet hat, ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen. Einen wirksamen Schuldtilgungseinwand hat der Kläger daher nicht erhoben.

5. Die behaupteten „Verwirkungstatbestände“ bilden schon nach dem Vorbringen des Klägers keinen Oppositionsgrund:

5.1 Bezüglich der Behauptung, die Beklagte habe dem Kläger den von ihm geschlossenen Mietvertrag „entwendet“ und diesen im Mai 2014 im Verfahren zur Erlassung der einstweiligen Verfügung vorgelegt, hat er in erster Instanz nicht vorgebracht, warum er objektiv (vgl RIS‑Justiz RS0001285) daran gehindert war, dieses Vorbringen im Verfahren zur Erlassung der einstweiligen Verfügung bzw in der Oppositionsklage zu erstatten.

5.2 Das Vorbringen des Klägers in Bezug auf die angeblich am 13. Juli 2015 im Unterhaltsverfahren vorgelegte „verfälschte Urkunde“ verwirklicht schon ausgehend von der Richtigkeit des Vorbringens des Klägers keinen Verwirkungstatbestand: Nach ständiger Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders krasse Fälle, in welchen die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs wegen des Verhaltens des betreffenden Ehegatten grob unbillig erscheinen würde, die Annahme einer Unterhaltsverwirkung (RIS‑Justiz RS0009759; RS0009766). Ob die Beklagte handschriftliche Ergänzungen auf einer Urkunde vornahm, die im Übrigen auf dem Computer geschrieben war, ist schon deshalb nicht relevant, weil nicht einmal der Kläger konkret behauptet, welchen unlauteren Zweck die Beklagte damit verfolgte.

5.3 Ob für die Geltendmachung der Unterhaltsverwirkung als Oppositionsgrund die Eventualmaxime gilt, muss daher nicht geprüft werden.

6. Das Berufungsgericht wird die Beweisrüge des Klägers zu den Feststellungen über die Einkünfte des Klägers und der Beklagten und die Beweisrüge der Beklagten zur Feststellung über den vom Kläger erzielten Mietzins zu erledigen haben. Nach dem Ergebnis dieser notwendig werdenden Verfahrensergänzung wird zu beurteilen sein, ob die Oppositionsklage des Klägers (teilweise) im Sinne des gestellten Hauptbegehrens (RIS‑Justiz RS0001674; RS0001722) berechtigt ist.

7. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.