OGH 9Ob83/15v

Spruch:

I. Die Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 744,43 EUR (darin 124,07 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II. Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird im bekämpften klagsabweisenden Umfang von 9.394,56 EUR samt 4 % Zinsen seit 13. 12. 2011 einschließlich der Kostenentscheidung aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Verfahrens über die Revision der Klägerin sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte stellt Bodenschutzplatten her, die einen bereits verlegten Boden bei Maler‑ und Bauarbeiten schützen sollen. Solche Bodenschutzplatten verkaufte sie der Klägerin, die diese Bodenschutzplatten auf den Böden einer Schule verlegte. Nach dem Entfernen der Bodenschutzplatten stellte die Klägerin fest, dass sich der auf den verlegten Platten vorhandene rote Schriftzug auf den Terrazzoböden der Schule abgefärbt hatte.

Die Haftung der Beklagten dem Grunde nach für die der Klägerin dadurch entstandenen Schäden ist im Revisionsverfahren nicht mehr weiter strittig. Uneins sind sich die Parteien lediglich über die Höhe des der Klägerin zustehenden Schadenersatzes.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten den Ersatz ihrer notwendigen und zweckmäßigen Aufwendungen zur Schadensbeseitigung in Höhe von 19.802,16 EUR sA. Dieser setze sich wie folgt zusammen:

• Kosten des von ihr beauftragten Reinigungsunternehmens R. für die Probereinigung durch Abschleifen und Versiegeln der Böden von 1.902 EUR
• Kosten eines beigezogenen Sachverständigen zur Überprüfung des auf die Reinigung samt Abschleifen der Böden gerichteten Anbots des Unternehmens H. sowie zur Klärung der für die Schadensbehebung erforderlichen Reinigungsvorgänge von 1.902,16 EUR
• Kosten des mit der Schadensbehebung durch Abschleifen beauftragten Unternehmens D. von 14.462,50 EUR
• eigener Personalaufwand im Zusammenhang mit der Schadensbehebung 1.535,50 EUR.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ‑ soweit im Revisionsverfahren noch wesentlich - ein, dass der Schaden mit einem geringeren Aufwand behoben hätte werden können. Insbesondere sei es nicht erforderlich gewesen, die Böden abzuschleifen, sondern es hätte eine kostengünstigere chemikalische Bodenreinigung zur Entfernung der roten Farbflecken genügt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im zweiten Rechtsgang zur Gänze (offensichtlich aufgrund eines bloßen Schreibfehlers mit 19.902,16 EUR sA, anstelle von richtig 19.802,16 EUR sA) statt. Es stellte folgenden ‑ stark zusammengefassten und teilweise in der rechtlichen Beurteilung enthaltenen ‑ entscheidungswesentlichen Sachverhalt fest:

Die Klägerin informierte die Beklagte vom Schadensfall sofort nach Erkennen des Schadens am 1. 9. 2010. Obwohl der Beklagten ausreichend Gelegenheit gegeben wurde, wirkte sie an der Schadensbehebung nicht mit.

Die Klägerin beauftragte daher das Reinigungsunternehmen R. mit der Bodenreinigung. Deren im September 2010 durchgeführten chemikalischen Reinigungsversuche blieben jedoch erfolglos.

Erst eine neuerliche von diesem Reinigungsunternehmen im November 2011 an einigen „Musterflächen“ durchgeführte Probereinigung durch Abschleifen und Versiegeln des Bodens brachte den gewünschten Erfolg. Diese Leistungen waren zur Bestimmung der Reinigungsmethode erforderlich und zweckmäßig. Die von der Klägerin dem Reinigungsunternehmen erstatteten Kosten der erfolgreichen Probereinigung waren in Höhe von 1.902 EUR auch angemessen.

Da die Klägerin nicht das erforderliche Fachwissen über die Reinigung von Steinböden hatte und ein Angebot des Unternehmens H. für die Schadensbehebung durch Abschleifen und Versiegeln der Böden in Höhe von 29.460 EUR in Händen hatte, beauftragte sie in der Folge einen Sachverständigen für Terrazzoböden mit der Beurteilung der Schäden sowie der Möglichkeit der Sanierung und der damit verbundenen Sanierungskosten. Der Sachverständige kam zum Ergebnis, dass die Böden geschliffen, gereinigt und imprägniert werden müssten, um die durch die rote Farbe an den Böden entstandenen Schäden zu beseitigen. Die Sanierungskosten würden 16.455 EUR betragen. Die Beiziehung eines Sachverständigen war aus fachtechnischer Sicht notwendig und der von der Klägerin für diese Leistungen an den Sachverständigen bezahlte Betrag in Höhe von 1.902,16 EUR auch angemessen.

Die Schadensbehebung an den Böden durch Reinigung, teilweise Schleifen und Imprägnierung der Böden erfolgte schließlich durch das von der Klägerin beauftragte Unternehmen D. Die von diesem Unternehmen erbrachten Leistungen waren aus bautechnischer Sicht gerechtfertigt und zweckmäßig. Das Unternehmen D. stellte der Klägerin diese Leistungen mit 14.462,50 EUR netto in Rechnung. Die Klägerin bezahlte diese Kosten; sie waren auch erforderlich, gerechtfertigt und zweckmäßig.

Dass/Ob die Behebung der Schäden an den Böden auch kostengünstiger durch bloße intensive Reinigung (ohne Schleifen und Imprägnieren) möglich gewesen wäre, kann nicht festgestellt werden. Die Kosten für eine intensive Reinigung (Grundreinigung mit Bürsten oder Pad und anschließendem Finish mit Steinpflege) hätte ca 12 bis 15 EUR netto pro m² betragen.

Im Zusammenhang mit der Schadensbehebung setzte die Klägerin auch eigenes Personal ein. Dies war erforderlich und insbesondere zur Reduktion des Schadensbehebungsaufwands auch zweckmäßig. Der der Beklagten dafür in Rechnung gestellte Aufwand ist in Höhe von 1.535,50 EUR angemessen.

In seiner rechtlichen Beurteilung gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, dass die Beklagte der geschädigten Klägerin die festgestellten sinnvollen und zweckmäßigen Aufwendungen zur Schadensbehebung zu ersetzen habe. Dass die Verfärbungen auf den Böden günstiger zu beseitigen gewesen wären, stehe nicht fest. Abgesehen davon habe das Risiko einer unsachgemäßen Schadensbeseitigung die Beklagte als Schädigerin zu tragen.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweis-würdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung der Beklagten teilweise Folge. Es änderte die erstgerichtliche Entscheidung dahin ab, dass es dem Klagebegehren mit 10.407,60 EUR sA stattgab und das Mehrbegehren von 9.394,56 EUR sA abwies. Der Klägerin sei der ihr obliegende Beweis, dass über eine einfache Reinigung hinaus ein Abschleifen der Böden erforderlich und zweckmäßig gewesen sei, um die Rotfärbungen an den Böden zu beseitigen, nicht gelungen. Es sei zwar nicht erwiesen, aber doch möglich, dass eine einfache Reinigung um 13 EUR bis 15 EUR netto pro m² ohne Abschleifen der Böden ausgereicht hätte, um die von der Beklagten zu verantwortenden Rotverfärbungen zu beseitigen. Auch die Beweislastregel „Nähe zum Beweis“ führe zum selben Ergebnis, weil es die Klägerin verabsäumt habe, vor der Schadensbehebung eine Beweissicherung, zumindest in Form einer aussagekräftigen Fotodokumentation, vorzunehmen. Um die vom Erstgericht angesprochene Frage, wer von den Parteien sich ein Fehlverhalten eines vom Geschädigten zur Fehlersuche eingesetzten Fachmanns zurechnen lassen müsse, gehe es hier ebensowenig, wie um das Problem eines Rettungsaufwands zur Abwehr einer Schadensvergrößerung. Die hier vorzunehmende abstrakte Schadensberechnung gemäß § 273 ZPO ergebe den von der Beklagten zu ersetzenden Schadenersatzbetrag von 10.407,60 EUR (578,2 m² x 15 EUR zuzüglich 20 % USt). Die von der Klägerin geltend gemachten eigenen Personalkosten sowie die Kosten des von ihr beauftragten Sachverständigen könnten schon deshalb nicht zugesprochen werden, weil sonst Elemente der abstrakten und der konkreten Schadensberechnung unzulässig miteinander vermischt würden. Auf die von der Beklagten erhobene Mängelrüge sowie Beweisrüge müsse mangels Relevanz für dieses rechtliche Ergebnis nicht mehr eingegangen werden. Selbst bei anderer Beurteilung der Beweislastfrage könnte die allenfalls vorgelegene Fehleinschätzung der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen durch die Klägerin bzw der von ihr beigezogenen Fachleute nicht zu ihren Lasten gehen.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil das Berufungsgericht in der Beantwortung der Frage, wen die Behauptungs‑ und Beweislast dafür treffe, dass sich der Geschädigte eine bessere Sache herstellen habe lassen, als es die Beschädigte gewesen sei, von der Entscheidung 2 Ob 56/83 abgewichen sei. Außerdem liege der hilfsweise angewandten Beweislastregel „Nähe zum Beweis“ keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zugrunde.

Gegen das Berufungsurteil richten sich die Revisionen beider Streitteile. Die Klägerin beantragt die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer gänzlichen Klagsstattgabe. Die Revision der Beklagten ist auf eine Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung gerichtet. Hilfsweise stellt die Beklagte einen Aufhebungsantrag. In ihren Revisionsbeantwortungen beantragen die Parteien die Revision der jeweiligen Gegnerin zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Beklagten ist unzulässig, jene der Klägerin teilweise berechtigt. Ein Abänderungsantrag schließt in sich einen Aufhebungsantrag (RIS‑Justiz RS0041774 [T1]).

I. Revision der Beklagten:

Die Revision der Beklagten geht auf die Zulassungsbegründung des Berufungsgerichts nicht besonders ein, legt aber auch sonst weder in ihrer Rechtsrüge noch in ihrer Mängelrüge, auf der der Schwerpunkt ihrer Ausführungen liegt, näher dar, dass die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist.

Die Revision der Beklagten war daher zurückzuweisen.

II. Revision der Klägerin:

1. Es ist ständige Rechtsprechung, dass der Geschädigte für den Eintritt des von ihm behaupteten Schadens beweispflichtig ist (RIS‑Justiz RS0022759) und der Schädiger für die vom Geschädigten zur Schadensbehebung zweckmäßig aufgewendeten Mittel aufzukommen hat (RIS‑Justiz RS0030070). Darunter sind alle Aufwendungen zu verstehen, die ein wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch, der den Schaden selbst zu tragen hätte, ebenfalls ‑ ex ante gesehen ‑ machen würde (RIS‑Justiz RS0030323; RS0053282; 10 Ob 93/11s; 2 Ob 132/14x). Den Geschädigten trifft also die Behauptungs‑ und Beweislast dafür, dass die Aufwendungen sinnvoll und zweckmäßig waren (10 Ob 93/11s mwN).

Dieser Beweis ist der Klägerin im Anlassfall insbesondere auch in Bezug auf die von ihr nach sorgfältiger Recherche veranlassten und vom Unternehmen D. durchgeführten Maßnahmen zur Beseitigung der Verfärbungen an den Böden gelungen. Durch das Reinigen, Schleifen und Imprägnieren der Böden wurde der von der Beklagten verursachte und verschuldete Schaden an den Böden des Gebäudes beseitigt. Die dafür von der Klägerin in angemessener Höhe aufgewendeten Kosten von 14.462,50 Euro sind daher von der Beklagten grundsätzlich zu tragen (§ 1323 ABGB).

2.1. Der Geschädigte verstößt aber ua dann gegen die ihn treffende Pflicht zur Schadensminderung, wenn er Handlungen unterlassen hat, die geeignet gewesen wären, den Schaden zu verringern, die - objektiv beurteilt - von einem verständigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden wären, um eine nachteilige Veränderung des eigenen Vermögens hintanzuhalten (RIS‑Justiz RS0023573). Er hat daher im Regelfall die kostengünstigste Sanierungsvariante zu wählen.

2.2. Der beklagte Schädiger hat zu behaupten und zu beweisen, dass der Geschädigte den eingetretenen Schaden hätte mindern können, (RIS‑Justiz RS0027129; RS0026909; Karner in KBB⁴ § 1304 ABGB Rz 11; Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1304 ABGB Rz 44; Harrer in Schwimann, ABGB³ § 1304 ABGB Rz 101), also dem Geschädigten bestimmte Maßnahmen objektiv zumutbar gewesen wären und er diese schuldhaft nicht ergriffen hat (Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB‑ON^1.03 § 1304 ABGB Rz 98). Gelingt dem Schädiger der Beweis, dass Maßnahmen der Schadensminderung objektiv zumutbar sind, dann hat der Geschädigte zu beweisen, dass ihm diese Maßnahmen subjektiv nicht zumutbar waren (RIS‑Justiz RS0026909). Die vom Berufungsgericht angestellten Überlegungen über eine andere Beweislastverteilung nach der „Beweisnähe“ (vgl RIS‑Justiz RS0040182) sind hier nicht zielführend und auch nicht geeignet, von der dargestellten herrschenden und auch in der Lehre nicht strittigen Verteilung der Beweislast abzugehen.

Da das Erstgericht nicht feststellen konnte, ob/dass die Behebung der Schäden an den Böden auch kostengünstiger durch bloße intensive Reinigung (ohne Schleifen und Imprägnieren) möglich gewesen wäre, trifft die beklagte Schädigerin die Beweislast für ihren nicht bewiesenen Einwand, die Klägerin habe ihre Schadensminderungspflicht durch Vornahme einer nicht notwendigen, teureren Sanierungsvariante verletzt.

3. Aus der Entscheidung 6 Ob 217/10w ist für die Beurteilung des gegenständlichen Falls nichts zu gewinnen. In dieser Entscheidung wurde die Frage beantwortet, unter welchen Voraussetzungen Aufwendungen des geschädigten Klägers für nicht zielführende Sanierungsmaßnahmen der von ihr zur Schadensbehebung eingesetzten Personen vom beklagten Schädiger zu tragen sind. Im Gegensatz dazu liegen dem hier zu beurteilenden Klagsanspruch gerade keine nicht zielführenden Sanierungsmaßnahmen, sondern vielmehr zweckmäßige und erfolgreiche Schadensbehebungs-maßnahmen zugrunde.

4. Fragen der Vorteilsausgleichung oder eines Abzugs „neu für alt“ sind nicht zu erörtern, weil die dafür behauptungs‑ und beweispflichtige beklagte Schädigerin (RIS‑Justiz RS0036710; RS0022849) auf ihre in diesem Zusammenhang in erster Instanz erhobenen selbständigen Einwände schon im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen ist (RIS‑Justiz RS0043338 [T17, T32]; RS0043352 [T30, T31, T34]). Ob die Berufungsentscheidung von der vom Obersten Gerichtshof in 2 Ob 56/83 vertretenen Rechtsansicht abgewichen ist, bedarf daher keiner näheren Erörterung.

5. Auf Grundlage des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts hat die Beklagte der Klägerin auch die weiteren von ihr geltend gemachten Aufwendungen im Zusammenhang mit der Schadensbehebung nach dem im Schadenersatzrecht geltenden Grundsatz der konkreten Schadensberechnung (RIS‑Justiz RS0030639; Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1323 ABGB Rz 3 mwN) zu ersetzen. Sowohl die im November 2010 durchgeführte Probereinigung des Unternehmens R., die Beauftragung eines Sachverständigen zur Prüfung der Schäden und zur Feststellung der kostengünstigsten Sanierung (vgl 6 Ob 98/00f mwN) sowie der Einsatz eigenen Personals zur Schadensminimierung waren im konkreten Fall notwendige und zweckmäßige Maßnahmen, die ‑ jedenfalls ex ante gesehen ‑ von einem „vernünftigen“ Mensch in der Situation der Klägerin im Zusammenhang mit der Schadensbehebung getroffen worden wären. Dabei darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich die Beklagte in keiner Weise an der Schadensbehebung beteiligte und es der Klägerin an den für die Auswahl der zweckmäßigen Bodenreinigungsvariante erforderlichen fachlichen Kenntnisse mangelte. Eine vom Berufungsgericht als unzulässig angesehene Vermengung von konkreter und abstrakter Schadensberechnung liegt nach dieser Beurteilung nicht vor.

6. Damit erweist sich das Schadenersatzbegehren ‑ ausgehend vom festgestellten Sachverhalt und unter der Annahme des Fehlens erheblicher Verfahrensmängel ‑ in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang als berechtigt. Eine abschließende Erledigung der Rechtssache im Sinn eines gänzlichen Klagszuspruchs durch den Obersten Gerichtshof ist jedoch nicht möglich, weil das Berufungsgericht die in der Berufung der Beklagten erhobene Mängelrüge und Beweisrüge nicht behandelt hat.

Der Revision der Klägerin war daher Folge zu geben, das im klagsabweisenden Umfang angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verhandlung über die Berufung der Beklagten zurückzuverweisen.

7. Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung der Klägerin gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision der Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung hingewiesen (RIS‑Justiz RS0035979 [T16]). Der Kostenvorbehalt bezüglich des Verfahrens über die Revision der Klägerin beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.