OGH 11Os60/14d

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der diesen Angeklagten betreffenden rechtlichen Unterstellung der dem Schuldspruch AA./B./I./ und VII./ zugrundeliegenden Taten auch nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG, damit auch im diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch einschließlich des zugleich gefassten Beschlusses auf Absehen vom Widerruf und Verlängerung einer Probezeit aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden zurückgewiesen.

Die Akten werden dem Erstgericht rückgemittelt, das entsprechende Aktenteile dem Oberlandesgericht Wien zur Erledigung von Berufung und Beschwerde des Drittangeklagten zuzuleiten hat.

Der Erstangeklagte wird mit seiner Berufung und seiner Beschwerde auf die aufhebende Entscheidung verwiesen.

Dem Erst‑ und dem Drittangeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil ‑ das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche anderer Angeklagter enthält ‑ wurden der Erstangeklagte Erkut Y***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und § 12 zweiter und dritter Fall StGB (AA./A./I./4./, 8./; II./1./, 3./; III./2./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und § 12 dritter Fall StGB (AA./B./I./ und VII./) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster, zweiter und vierter Fall, Abs 4 Z 2 SMG (BB./A./) und nach § 50 Abs 1 Z 1 WaffG (CC./) sowie der Drittangeklagte Martin Y***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2 SMG und § 12 zweiter und dritter Fall StGB (AA./A./I./4./; II./2./, 3./; III./2./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (AA./B./III./ und VII./) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 2 SMG (BB./B./), der Urkundenunterdrückung nach §§ 12 zweiter Fall, 229 Abs 1 StGB (DD./A./), der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (DD./B./) und nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (DD./C./) schuldig erkannt.

Danach haben ‑ soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung ‑ Erkut Y***** und Martin Y***** in Wien und an anderen Orten im Bundesgebiet

AA./ als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung Suchtgift, Erkut Y***** in einer das 25‑fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) und Martin Y***** in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 4,6 % THCA und 0,4 % Delta‑9‑THC, teils im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB),

A./ aus der Tschechischen Republik aus‑ und nach Österreich eingeführt (AA./A./I./), andere zur Ausfuhr aus der Tschechischen Republik und zur Einfuhr nach Österreich bestimmt (AA./A./II./) und zur Aus‑ und Einfuhr durch andere beigetragen (III./) und zwar

I./ aus der Tschechischen Republik aus‑ und nach Österreich eingeführt, indem sie das Suchtgift jeweils in einem Pkw aus der Tschechischen Republik nach Wien transportierten, nämlich

...

4./ Erkut Y***** und Martin Y***** von April 2013 bis August 2013 in zumindest drei Fahrten 1.500 Gramm;

...

8./ Erkut Y***** und Sinan T***** am 12. Dezember 2013 551,1 Gramm;

II./ durch die jeweilige Aufforderung, Cannabiskraut aus der Tschechischen Republik nach Österreich zu liefern, wobei sie teilweise (AA./A./II./1./b./, „AA./A./II./2./c./bb./“ und AA./A./II./3./) überdies das Schmuggelfahrzeug in einem weiteren Pkw aus der Tschechischen Republik nach Wien eskortierten, nämlich

1./ Erkut Y*****

a./ den tschechischen Suchtgiftlieferanten Mojmir S*****

aa./ von Mitte November 2010 bis Mitte Jänner 2011 zur Aus‑ und Einfuhr von 1.500 Gramm;

bb./ von August 2012 bis Mitte Februar 2013 zur Aus‑ und Einfuhr von 4.500 Gramm;

b./ von Juni 2011 bis März 2013 und von September 2013 bis zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 12. Dezember 2013 Siegfried Sch*****, Özgür I***** und Sinan T***** zur Ein‑ und Ausfuhr von insgesamt zumindest 9.500 Gramm;

2./ Martin Y*****

a./ von Mai 2010 bis Anfang Dezember 2010 den unbekannt gebliebenen tschechischen Suchtgiftlieferanten J***** zur Aus‑ und Einfuhr von zumindest 1.750 Gramm;

b./ am 26. September 2013 Andreas K***** und den abgesondert verfolgten Marko Il***** zur Aus‑ und Einfuhr von 283,6 Gramm;

c./ zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zwischen 26. September 2013 und 17. November 2013 Andreas K***** und den abgesondert verfolgten Marko Il***** zur Aus‑ und Einfuhr von zumindest 200 Gramm;

d./ zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zwischen 26. September 2013 und 16. Dezember 2013 den abgesondert verfolgten Marko Il***** zur Aus‑ und Einfuhr von zumindest 200 Gramm;

3./ Erkut Y***** und Martin Y***** von April 2013 bis August 2013 Özgür I*****, Siegfried Sch***** und Andreas K***** zur Ein‑ und Ausfuhr von insgesamt zumindest 4.000 Gramm;

III./

...

2./ indem sie dem unbekannt gebliebenen tschechischen Suchtgiftlieferanten A***** die Abnahme des von diesem nach Wien importierten Cannabiskrauts zusagten und zwar Erkut Y***** und Martin Y***** von April 2013 bis August 2013 zur Aus‑ und Einfuhr von 1.000 Gramm;

B./ teils in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) anderen vorschriftswidrig durch gewinnbringenden Verkauf überlassen (AA./B./I./1./ bis 2./ und II./ bis VII./) und zur Überlassung durch andere beigetragen (AA./B./I./3./) und zwar

I./ Erkut Y*****

1./ von November 2010 bis Mitte Jänner 2011 unbekannt gebliebenen Abnehmern 1.000 Gramm überlassen;

2./ von Juni 2011 bis März 2013 und von September 2013 bis 12. Dezember 2013 Özgür I*****, Sinan T***** und unbekannt gebliebenen Abnehmern insgesamt 11.000 Gramm überlassen;

3./ im Oktober 2010 dadurch, dass er Martin Y***** einen Betrag von 1.500 Euro zum Zweck des Erwerbs von 500 Gramm Cannabiskraut von dem unbekannten Täter J***** übergab, zur Ausführung der strafbaren Handlung Martin Y*****s beigetragen, der die angeführten 500 Gramm Cannabiskraut sodann vorschriftswidrig durch gewinnbringenden Verkauf an unbekannt gebliebene Abnehmer überließ;

...

III./ Martin Y*****

1./ von Mai 2010 bis Mitte Dezember 2010 unbekannt gebliebenen Abnehmern 1.000 Gramm überlassen;

2./ von September 2013 bis zum 16. Dezember 2013 Andreas K*****, den abgesondert verfolgten Marko Il***** und Mario W***** sowie weiteren unbekannt gebliebenen Zwischenhändlern 900 Gramm überlassen;

...

VII./ Erkut Y***** und Martin Y***** von April 2013 bis August 2013 Andreas K*****, Özgür I***** und unbekannt gebliebenen Abnehmern zumindest 6.000 Gramm überlassen;

BB./ als Mitglied einer kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabiskraut mit dem unter AA./ angeführten Reinheitsgehalt, erworben, besessen und (BB./A./) befördert, nämlich

A./ Erkut Y***** und Sinan T***** am 12. Dezember 2013 551,1 Gramm, indem sie das Suchtgift mit einem Pkw von der österreichischen Staatsgrenze nach K***** transportierten;

B./ Martin Y***** von einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt Anfang 2013 bis zum 17. Dezember 2013 62,2 Gramm;

CC./ Erkut Y***** von Anfang Dezember 2012 bis 12. Dezember 2013 unbefugt eine Pistole Marke Luger P08, somit eine Schusswaffe der Kategorie B, besessen;

...

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden des Erstangeklagten aus § 281 Abs 1 Z 5, 10 und 11 StPO und des Zweitangeklagten aus Z 5, 9 [lit] a und 10 leg cit.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten Erkut Y*****:

Die Subsumtionsrüge (Z 10) zeigt zum Schuldspruch AA./B./I./ und VII./ zutreffend auf, dass Feststellungen zum Vorliegen der objektiven Voraussetzungen für die Annahme der Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG fehlen. Die vom fünften Fall des § 28a Abs 1 SMG betroffenen Suchtgiftquanten umfassen nämlich 18.500 Gramm (US 23 ff), wodurch unter Zugrundelegung eines Reinheitsgehalts von 4,6 % THCA und 0,4 % Delta‑9‑THC (US 29) und bei Zusammenrechnung der verschiedenen Suchtgifte (vgl dazu etwa 12 Os 99/09i mwN) eine insgesamt 25‑fache Überschreitung der Grenzmenge (knapp) nicht erreicht wird.

Diesbezüglich war somit gemäß § 285e StPO vorzugehen. Ein Behandeln der (auch) zu diesem Schuldspruch erhobenen Mängelrüge erübrigt sich folglich; gleichermaßen ‑ zufolge Kassation des Strafausspruchs ‑ das der Strafzumessungsrüge.

Die Mängelrüge (Z 5) hinsichtlich der Begründung (US 37) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite zur Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG (US 23, 31) zum Schuldspruch AA./A./ versagt indes. Selbst unter Annahme bloß eines einheitlichen Tatgeschehens als Grundlage der Verurteilung durch das Amtsgericht Laufen (vom 9. Mai 2011) wegen unerlaubter Einfuhr und unerlaubten Handelns mit Betäubungsmittel unterlief dem Erstgericht kein Formalfehler: Die kritisierte Verwendung des Plurals („wegen strafbarer Handlungen nach dem Suchtmittelgesetz“) resultiert sinnfällig aus der Bezugnahme auf mehrere Angeklagte.

Das weitere Vorbringen erschöpft sich in eigenständig beweiswürdigenden Ausführungen nach Art einer allerdings nur im Einzelrichterprozess gesetzlich vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld („kein taugliches Argument“, „ungewöhnlich“). Der auf das Verwirklichen der faktischen Voraussetzungen der Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG gerichtete Vorsatz muss keineswegs bereits am Beginn eines längeren Deliktszeitraums gefasst werden (so aber ohnedies US 31). Insoweit tangiert der Beschwerdeführer gar keine entscheidende Tatsache. Der rechtlich entscheidende Additionsvorsatz ( Fabrizy , Suchtmittelrecht ⁵ § 28 Rz 3) wurde festgestellt (US 30 f) und mängelfrei begründet (US 37).

Einen Formalmangel (siehe dazu Ratz , WK‑StPO § 281 Rz 399) zur Begründung des Schuldspruchs CC./ (US 34, 40 f) aufzuzeigen gelingt dem Rechtsmittelwerber nicht, indem er lediglich Verfahrensergebnisse anders würdigt als das Erstgericht (vgl Fabrizy , StPO ¹¹ § 281 Rz 46a).

Zum Schuldspruch AA./A./ orientiert sich die Subsumtionsrüge (Z 10) nicht am gesamten Sachverhaltssubstrat des Ersturteils (US 23 bis 29), aus dem sich ein Überschreiten der für die Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG notwendigen Menge verpönter Stoffe errechnen lässt und somit noch hinreichend ergibt ( Ratz , WK‑StPO § 281 Rz 19).

In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde ‑ die überdies trotz Antrags auf Totalaufhebung des angefochtenen Urteils kein Vorbringen zum Schuldspruch BB./A./ erstattete (§ 285 Abs 1 StPO) ‑ bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Zweitangeklagten Martin Y*****:

Die Privilegierung nach § 28a Abs 3 (§ 27 Abs 5) SMG erfordert kumulativ Gewöhnung an Suchtmittel und Begehung der Straftat nach dem SMG vorwiegend deshalb, um sich für den persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen.

Die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) gegen die Begründung (US 42) der diesbezüglichen (Negativ‑)Feststellungen (US 32) des Erstgerichts zählt diverse Aussagen auf, aus denen allenfalls gerade noch auf eine Gewöhnung des Drittangeklagten an Suchtmittel (vgl dazu Fabrizy , Suchtmittelrecht ⁵ § 27 Rz 21; RIS‑Justiz RS0124621) als erste Privilegierungsvoraussetzung geschlossen werden könnte, die aber nicht gesondert erörterungsbedürftig waren, um die angeblich vorwiegende Beschaffungsorientiertheit der groß angelegten Delinquenz ‑ also das kumulativ erforderliche zweite Privilegierungserfordernis ‑ mängelfrei zu verneinen. Selbst die Aussage des Beschwerdeführers (ON 135 S 60), „das ist alles entstanden, nicht weil ich Geld wollte, sondern nur, weil ich meinen Konsum finanzieren wollte“, spricht bestenfalls ein (Anfangs‑)Motiv ‑ also keine entscheidende Tatsache (RIS‑Justiz RS0088761) ‑ an.

Die Rechenoperationen in der Beschwerde zum Umfang des Eigenkonsums des Drittangeklagten berühren ‑ weil sie isoliert seine Gewöhnung an Suchtmittel thematisieren ‑ gleichermaßen keine entscheidende Tatsache für die begehrte Privilegierung (12 Os 65/10s).

Wie lange der Drittangeklagte die Qualifikation nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG erfüllte (vgl dazu US 25 f), ist für die Subsumtion irrelevant, weil er unbestritten im Zeitraum seiner Mitgliedschaft Straftaten nach § 28a Abs 1 SMG beging (Schuldspruch AA./A./I./4./, AA./A./II./3./, AA./A./III./2./; AA./B./VII./).

Der Einwand der Rechtsrüge (Z 9 lit a) fehlender Feststellungen einer tatsächlichen Einfuhr von 1 kg Marihuana zu Schuldspruch AA./A./III./2./ geht nicht von den kritisierten Urteilsannahmen aus (US 26 „trugen ... zur Aus‑ und Einfuhr ... bei“; vgl RIS‑Justiz RS0099810).

Die Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet, die Feststellungen zur kriminellen Vereinigung seien „zu allgemein“, sagt aber nicht, von welchem Gesetz die Feststellung eines Gründungsdatums und der Gründungsmitglieder gefordert würde, und übergeht zur relevierten Beteiligung die Konstatierungen zu den einzelnen Schuldsprüchen US 22 ff, ohne methodisch fundiert zu erklären (vgl RIS‑Justiz RS0116565), aus welchem Grund darüber hinaus eine Förderung der Vereinigung (§ 278 Abs 3 letzter Fall StGB) festzustellen gewesen wäre.

Die Kritik, zum Faktum BB./B./ fehlte die Feststellung eines Vorsatzes auf Inverkehrsetzen des Suchtgifts, übersieht, dass dieser Schuldspruch nicht wegen des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1, Abs 3 SMG erging, sondern wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1, Abs 4 Z 2 SMG, und entzieht sich somit meritorischer Erwiderung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ‑ die trotz Antrags auf Totalkassation der angefochtenen Entscheidung kein Vorbringen zur Schuldspruchgruppe DD./ erstattet (§ 285 Abs 1 StPO) ‑ war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung und der Beschwerde gegen den Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht in einem Vorurteil.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

Zur Vermeidung von Verzögerungen in der Haftsache waren die Akten vorerst dem Erstgericht zu übermitteln, das nach entsprechender Aktentrennung einerseits die Berufung und die Beschwerde des Drittangeklagten dem Oberlandesgericht zur zuständigen Erledigung vorzulegen, andererseits die neue Verhandlung für den Erstangeklagten anzusetzen haben wird.