OGH 1Ob61/14y

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger (Dienstgrad Oberstabswachtmeister) war beim österreichischen Bundesheer in einer Kaserne als dienstführender Sanitätsunteroffizier tätig. Er war diplomierter Krankenpfleger und schloss im Oktober 2007 die Weiterbildung „Basales und mittleres Pflegemanagement“ ab. Vizeleutnant E***** T***** (im Folgenden nur als Vizeleutnant bezeichnet) schloss im Jahr 2006 seine Ausbildung als Diplomkrankenpfleger ab. Danach absolvierte er die Ausbildung zum Notfallssanitäter. Er befand sich auf einem Auslandseinsatz und sollte nach dem Personaleinsatzplan auf einen konkret bezeichneten neuen Arbeitsplatz in Österreich eingeteilt werden. Das Bundeskanzleramt stimmte im Mai 2008 dieser geplanten Einteilung jedoch nicht zu und forderte die Einteilung auf einen konkret bezeichneten „Zielarbeitsplatz“, dessen Inhaber in absehbarer Zeit in den Ruhestand versetzt werden sollte. Solche Zielarbeitsplätze wurden beim österreichischen Bundesheer zur Lösung des Problems geschaffen, dass mehr Personal vorhanden ist als Dienstposten. Mitarbeiter, die keinen konkreten Dienstposten besetzen, sollen einem Zielarbeitsplatz zugewiesen werden. Im 47. Steuerungserlass - Projekt Personal Provider - des Bundesministeriums für Landesverteidigung vom 24. 6. 2008, Verlautbarungsblatt (VBL) I Nr 47/2008, wird ein Zielarbeitsplatz als systemisierter Arbeitsplatz definiert, der in der geltenden Organisationsstruktur des Bundesministeriums für Landesverteidigung besteht und auf den ein Bediensteter eingeteilt werden kann oder zu einem bestimmten Zeitpunkt eingeteilt werden soll. Dem Vizeleutnant wurde nach seiner vorangegangenen Verständigung mit Bescheid vom 9. 7. 2008 ein Arbeitsplatz zur Einarbeitung auf den als Zielarbeitsplatz vorgesehenen Arbeitsplatz zugewiesen. Dieser Bescheid blieb unbekämpft und wurde rechtskräftig. Der Kläger wurde mit ebenfalls in Rechtskraft erwachsenem Bescheid vom 19. 1. 2009 wegen der Auflassung seines bisherigen Arbeitsplatzes von Amts wegen versetzt und vertrat im Juni sowie vom 1. 8. bis zum 31. 10. 2009 jenen Unteroffizier und „Kommandanten Ambulanzgruppe und Sanitätsunteroffizier“, dessen Arbeitsplatz nach Versetzung in den Ruhestand für den Vizeleutnant vorgesehen war. Am 26. 2. 2009 hatte sich der Kläger auf diesen Arbeitsplatz des Kommandanten beworben. Mit Verfügung der Dienstbehörde vom 1. 12. 2009 wurde jedoch der Vizeleutnant mit Wirksamkeit vom selben Tag auf diesen Arbeitsplatz, dessen bisheriger Inhaber in den Ruhestand versetzt worden war, eingeteilt, dies mit der Auflage, innerhalb von einem Jahr den Kurs „Basales und Mittleres Pflegemanagement“ zu absolvieren.

Der Kläger begehrt mit seiner Amtshaftungsklage Verdienstentgang und die Feststellung der Haftung der beklagten Partei für den Schaden, der ihm durch die Besetzung eines Arbeitsplatzes als Kommandanten einer Ambulanzgruppe und Sanitätsunteroffizier in einem Batallion des Österreichischen Bundesheers mit einem anderen Unteroffizier entstanden sei. Er sei der einzige Bewerber gewesen, der aufgrund seiner abgeschlossenen Ausbildung die Voraussetzungen für die Ernennung auf diesen Arbeitsplatz erfüllt hätte. Sein Konkurrent habe die ihm erteilte Auflage, binnen eines Jahres die notwendige Zusatzausbildung „Basales und Mittleres Pflegemanagement“ zu absolvieren, nicht eingehalten. Erst mit 1. 11. 2011 habe er die entsprechende Qualifikation erlangt.

Die beklagte Partei wendete insbesondere ein, dass im Zug einer Neuorganisation der Verbände im österreichischen Bundesheer die neuen Arbeitsplätze im jeweiligen Wirkungsbereich drei bis vier Monate vor dem Überleitungsstichtag bekannt gegeben worden seien. Nach einem persönlichen Gespräch zwischen dem Bediensteten und dem Kommandanten sei der Personaleinsatzplan der Dienstbehörde erster Instanz vorgelegt worden. Nach Prüfung durch die Dienstbehörden erster und zweiter Instanz und dem Bataillonskommandanten sei der Personaleinsatzplan dem Zentralausschuss vorgelegt worden und nach Einigung bei Änderungswünschen bzw nach Genehmigung letztlich dem Bundeskanzleramt zur Genehmigung nach § 3 Beamtendienstrechtsgesetz (BDG) vorgelegt worden. Dieses habe die Änderung des Personaleinsatzplans durch Einteilung des dem Kläger vorgezogenen Vizeleutnants auf einen Zielarbeitsplatz mit Ausblick auf die Pensionierung des bisherigen Planstelleninhabers gefordert. Diese Zuweisung zur Einarbeitung auf den als Zielarbeitsplatz vorgesehenen Arbeitsplatz sei mit Bescheid vom 9. 7. 2008 ausgesprochen worden. Schon aufgrund dieses rechtskräftigen Versetzungsbescheids, der die Nachbesetzung der (am 30. 11. 2009 frei gewordenen) Planstelle bindend geregelt habe, sei es nicht möglich gewesen, die nachträgliche im Februar 2009 erfolgte Bewerbung des Klägers zu berücksichtigen. Der mit Wirksamkeit vom 1. 12. 2009 letztlich ernannte Vizeleutnant habe sämtliche Ernennungserfordernisse erfüllt, weil die gültige Arbeitsplatzbeschreibung lediglich die Ausbildung zum Sanitätsunteroffizier vorgesehen habe, nicht aber die Ausbildung „Basales und Mittleres Pflegemanagement“ als zwingende Voraussetzung. Sie sei nur eine der Voraussetzungen für den Bezug der „Ergänzungszulage K3“. Die Einteilung des Vizeleutnants auf den vom Kläger beanspruchten Arbeitsplatz sei aufgrund der Bindung an die Entscheidung des Bundeskanzleramts und nach den gesetzlichen Vorgaben rechtmäßig, zumindest aber vertretbar.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Rechtlich folgerte es, dass Amtshaftungsansprüche aus einer unterbliebenen Beförderung nur bei einem Missbrauch der eingeräumten Befugnisse abgeleitet werden könnten. Der Kläger sei zwar der einzige Bewerber gewesen, der die fachlichen Voraussetzungen für die Versetzung auf den Arbeitsplatz eines „Kommandanten Ambulanzgruppe und Sanitätsunteroffizier“ aufgewiesen hätte. Dieser Arbeitsplatz sei aber endgültig erst mit der Pensionierung des bisherigen Inhabers ab 1. 12. 2009 frei geworden. Bereits mit rechtskräftigem Bescheid vom 9. 7. 2008 sei vorgesehen worden, dass ein anderer Sanitätsunteroffizier ohne weiteres Verfahren nach dieser Pensionierung auf den Arbeitsplatz nachrücken sollte. Die Ansicht der beklagten Partei, dass mit diesem Bescheid bereits auch für den Zeitpunkt nach endgültigem Freiwerden des Arbeitsplatzes rechtskräftig verfügt worden sei, sei jedenfalls nicht unvertretbar, zumal bereits im Jahr 2008 die Personalvertretung beteiligt gewesen sei.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichts zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung auf. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. In der rechtlichen Beurteilung legte es (unter anderem) die Bestimmung des § 2 BDG dar, dessen Abs 1 als Ernennung die bescheidmäßige Verleihung einer Planstelle definiere. Abweichend von Abs 1 bedürfe es nach Abs 2 aber unter anderem keiner Ernennung, wenn ein Beamter durch Verwendungsänderung oder durch Versetzung von seinem bisherigen Arbeitsplatz abberufen werde (Z 1) und die bisherige und die neue Planstelle des Beamten derselben Verwendungsgruppe angehörten (Z 2). Nach § 2 Abs 4 BDG sei die Planstelle dem Beamten verliehen 1. mit der Rechtskraft der Verwendungsänderung oder Versetzung, sofern im Besonderen kein späterer Wirksamkeitstermin festgelegt oder vorbehalten sei, oder 2. wenn die Verwendungsänderung oder im Fall des § 41 die Versetzung mit Dienstauftrag verfügt werde, mit dem sonst verfügten Wirksamkeitszeitpunkt. Soweit sich dieses Bundesgesetz auf die Ernennung beziehe, sei nach § 2 Abs 5 BDG auch die Verleihung einer Planstelle gemäß den Abs 2 bis 4 erfasst. Der Kläger sei mit Bescheid vom 19. 1. 2009 mit Wirksamkeit vom 1. 2. 2009 gemäß § 38 Abs 1 BDG wegen Vorliegens eines wichtigen dienstlichen Interesses, nämlich der Auflösung seiner bisherigen Dienststelle, versetzt worden. Der früher ergangene, in Rechtskraft erwachsene Bescheid vom 19. 7. 2008 habe hinsichtlich seines Konkurrenten mit Wirksamkeit vom 1. 8. 2008 eine qualifizierte Verwendungsänderung ausgesprochen. Mit diesem Bescheid sei jedoch entgegen der Auffassung der beklagten Partei noch keine endgültige Verfügung über den vom Kläger beanspruchten Arbeitsplatz vorgenommen worden, was nach den relevanten gesetzlichen Bestimmungen auch nicht möglich gewesen wäre. Die Textstelle „zur Einarbeitung auf den für Sie als Zielarbeitsplatz vorgesehenen Arbeitsplatz ... sei lediglich die Begründung für die vorgenommene Zuweisung des Arbeitsplatzes PosNr 976. Über die Besetzung des sogenannten Zielarbeitsplatzes könne schon nach der Definition des 47. Steuerungserlasses ‑ Projekt Personal Provider - des Bundesministeriums für Landesverteidigung vom 6. Juni 2008 erst mit dessen Freiwerden entschieden werden. Ein vorweggenommenes endgültiges Besetzungsverfahren betreffend den Zielarbeitsplatz könne daraus nicht abgeleitet werden. Neben den allgemeinen Ernennungserfordernissen (§ 4 Abs 1 BDG) müssten Beamte die im Besonderen Teil und durch die Anlage 1 zum BDG geregelten besonderen Ernennungserfordernis sowohl für die Ernennung als auch die Verleihung einer Planstelle (§ 2 Abs 2 BDG) erfüllen. In der Verwendungsgruppe K3 sei in der Verwendung als Oberin (Pflegevorsteher), Oberschwester (Oberpfleger) oder Stationsschwester (Stationspfleger) nach Punkt 41.2 der Anlage 1 zum BDG a) die Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits‑ und Krankenpflege und b) ein Zeugnis oder Diplom über eine entsprechende Weiterbildung oder Sonderausbildung nach dem Bundesgesetz über Gesundheits‑ und Krankenpflegeberufe (GuKG) vorgeschrieben. Der am 1. 12. 2009 zur Besetzung gelangte Arbeitsplatz sei zu diesem Zeitpunkt der Verwendungsgruppe K3 zugewiesen gewesen. Nach § 109 Abs 1 GuKG seien nur Angehörige des gehobenen Diensts für Gesundheits‑ und Krankenpflege, die 1. aufgrund § 57b Krankenpflegegesetz eine Sonderausbildung für Lehr‑ oder Führungsaufgaben erfolgreich absolviert haben oder 2. im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes [BGBl I Nr 108/1997] Lehr‑ oder Führungsaufgaben tatsächlich ausübten, berechtigt, Lehr‑ oder Führungsaufgaben auszuüben. Nach Abs 2 dürften Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits‑ und Krankenpflege, die die Voraussetzungen des ersten Absatzes nicht erfüllten, nur bis zum 31. 12. 2006 Lehr‑ und Führungsaufgaben berufsmäßig bereits vor Absolvierung der entsprechenden Sonderausbildung ausüben. Die erfolgreiche Absolvierung der Sonderausbildung sei innerhalb von drei Jahren nach Aufnahme der Tätigkeit nachzuweisen. Der letztlich nach Pensionierung des bisherigen Inhabers der Planstelle ernannte Sanitätsunteroffizier hätte mangels Erfüllung der für diesen Arbeitsplatz gesetzlich normierten Ernennungserfordernisse nicht endgültig mit diesem Arbeitsplatz betraut werden dürfen. Die ihn betreffende Personalmaßnahme sei rechtswidrig gewesen. Nicht jedes rechtswidrige Organverhalten begründe jedoch die Amtshaftung. Diese entfalle bei einer vertretbaren Rechtsausübung oder Rechtsanwendung. Zur Beurteilung, ob die im Jahr 2009 ausgesprochene Besetzung des Arbeitsplatzes unvertretbar gewesen sei, seien jedoch noch nicht alle relevanten Feststellungen getroffen worden, weshalb das Urteil des Erstgerichts zur Verbreiterung der Entscheidungsgrundlage aufzuheben sei.

Den Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof begründete das Berufungsgericht mit fehlender höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu der Frage, ob im Hinblick auf die Reform des österreichischen Bundesheeres mit einem derartigen Bescheid vom 9. 7. 2008 bereits über einen sogenannten Zielarbeitsplatz entschieden worden sei. Dies gelte auch für die zu beurteilende Frage, ob die in der Anlage 1 zum BDG normierten Ernennungserfordernisse mit einer sanktionslos formulierten Auflage bei der endgültigen Betrauung mit einem Arbeitsplatz selbst für den Fall, dass ein diese Ernennungserfordernisse erfüllender Mitbewerber vorhanden sei, substituierbar seien.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs der beklagten Partei ist nicht berechtigt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RIS‑Justiz RS0102403; RS0112461) kann ein übergangener Bewerber Amtshaftungsansprüche geltend machen, wenn das zur Ernennung auf einen bestimmten Dienstposten berufene Organ das ihm eingeräumte Ermessen missbraucht und gegen tragende Grundsätze der rechtsstaatlichen Ordnung verstößt .

Im vorliegenden Fall behauptete der Kläger, bei der Besetzung eines Führungspostens als Sanitätsunteroffizier im österreichischen Bundesheer nach Pensionierung des bisherigen Inhabers der Planstelle übergangen worden zu sein, obwohl er als einziger Bewerber die geforderten Voraussetzungen erfüllt habe.

Zur Darstellung der maßgeblichen Rechtslage, insbesondere zu den hier relevanten „Besonderen Ernennungserfordernissen“ nach § 4 Abs 2 BDG 1979 idF BGBl I 2002/119, in Verbindung mit der Anlage 1 zu diesem Bundesgesetz sowie § 109 Gesundheits‑ und Krankenpflegegesetz (GuKG) idF BGBl I 2005/69 wird auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen (§ 510 Abs 3 iVm § 528a ZPO). Die Rekurswerberin (beklagte Partei) zweifelt auch nicht mehr an der Richtigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, wonach der letztlich mit dem umstrittenen Arbeitsplatz betraute Sanitätsunteroffizier im Gegensatz zum Kläger nicht die gesetzlich geforderten Voraussetzungen erfüllt habe, weil er eine vorgeschriebene Sonderausbildung erst nachträglich absolvierte. Sie vertritt allerdings nach wie vor den Standpunkt, dass bereits mit dem rechtskräftigen Bescheid aus dem Jahr 2008 (Zuweisung eines Arbeitsplatzes zur Einarbeitung auf einen „Zielarbeitsplatz“) über den erst etwa eineinhalb Jahre später, nach Pensionierung des bisherigen Inhabers, freigewordenen Arbeitsplatz bindend verfügt worden sei und die Dienstbehörde aus diesem Grund die im Februar 2009 abgegebene Bewerbung des Klägers gar nicht berücksichtigen hätte dürfen. Damit meint sie offenbar, dass die Besetzung des Postens mit 1. 12. 2009 aufgrund einer Bindungswirkung des vorangegangenen Bescheids nicht rechtswidrig, jedenfalls aber vertretbar gewesen sei.

Wie schon das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, steht diese Interpretation des ersten Bescheids aus dem Jahr 2008 nicht mit dem Wortlaut seines Spruchs in Einklang. Danach wurde dem betroffenen Sanitätsunteroffizier gemäß § 40 Abs 2 iVm § 38 Abs 2 BDG mit Wirksamkeit vom 1. 8. 2008 in einem Bataillon des österreichischen Bundesheers ein Arbeitsplatz der PosNr 576, OrganisationsplanNr JPO, TruppenNr 2132 ... zur Einarbeitung auf den für den Betroffenen als Zielarbeitsplatz vorgesehenen (hier umstrittenen) Arbeitsplatz zugewiesen. Der Bescheidadressat wurde darauf hingewiesen, dass er die für diese Verwendungsänderung maßgebenden Gründe nicht selbst zu vertreten habe. Mit der Personalmaßnahme vom 1. 12. 2009, deren Rechtswidrigkeit der Kläger seinem Amtshaftungsanspruch ausschließlich zugrunde legt ohne ihr Bescheidcharakter beizumessen, was einen Antrag nach § 11 Abs 1 AMG erforderlich gemacht hätte (vgl § 40 Abs 2 Z 1 iVm § 38 Abs 7 BDG), wurde der betroffene Sanitätsunteroffizier mit Wirksamkeit vom 1. 12. 2009 von seiner bisherigen Verwendung abberufen und ständig auf den Arbeitsplatz eingeteilt, für den sich der Kläger im Februar 2009 beworben hatte. Der bisherige Arbeitsplatz wurde in dieser Verfügung der zuständigen Dienstbehörde mit der Ziffer 976 (Zielarbeitsplatz), der nunmehrige mit der Ziffer 215 bezeichnet. Identisch war allerdings die Einstufung in die Verwendungsgruppe K3.

Im Endeffekt führte die Rechtsmeinung der beklagten Partei zum Ergebnis, dass die Verwendungsänderung oder Versetzung eines Beamten zur Einarbeitung auf einen Zielarbeitsplatz, der erst ein oder sogar mehrere Jahre nach Versetzung des Beamten, der auf die Planstelle ernannt (§ 2 Abs 1 BDG) oder dem sie verliehen wurde (§ 2 Abs 4 BDG), in den Ruhestand frei wird, unabänderlich wäre, und nachträgliche besser qualifizierte Bewerber nie zum Zug kommen könnten. Dies wäre jedoch schon mit der Anordnung des § 4 Abs 3 BDG nicht in Einklang zu bringen: Danach darf nämlich von mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, nur der ernannt werden, von dem aufgrund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, dass er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben bestmöglich erfüllt. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers der Novelle des BDG mit BGBl I 2002/119 (wiedergegeben bei Fellner , BDG, 63. Einzellieferung, Erl zu § 4 BDG) sollte auch die Möglichkeit einer Nachsicht von besonderen Ernennungserfordernissen in Zukunft nicht mehr bestehen, weshalb eine Person, welche die in den besonderen Vorschriften oder der Anlage 1 zum BDG 1979 vorgesehenen besonderen Ernennungserfordernisse nicht erfüllt, auf die betreffende Planerstelle nicht ernannt werden könne. Auch darin zeigt sich die besondere Bedeutung, die der Gesetzgeber der Qualifikation eines Beamten, der für eine bestimmte Planstelle ernannt werden oder dem sie verliehen werden soll, zumisst.

Die von der beklagten Partei in Anspruch genommene Bindungswirkung des ersten Bescheids ergibt sich nicht aus der im Rekurs zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 4. 2. 2009, AZ 2008/12/0052. Der Verwaltungsgerichtshof hob die Dienstzuteilung der Betroffenen auf einen sogenannten „Zielarbeitsplatz“ deshalb als rechtswidrig auf, weil der Arbeitsplatz gar nicht konkret umschrieben worden war. Von einer rechtswirksamen, bindenden und endgültigen Vergabe eines erst später freiwerdenden Zielarbeitsplatzes ist in der Entscheidung keinesfalls die Rede.

Die von der Rekurswerberin herangezogene Bestimmung des § 38 Abs 6 BDG regelt eine Zustimmungsfiktion für den Fall, dass der Beamte nach Verständigung von seiner in Aussicht genommenen Versetzung von Amts wegen innerhalb einer bestimmten Frist keine Einwendungen erhebt. Warum diese Bestimmung die Argumentation der beklagten Partei zur Berechtigung ihrer Vorgangsweise unterstützen sollte, ist nicht verständlich.

Aus diesen Erwägungen ergäbe sich, dass die Besetzung des Arbeitsplatzes mit einem Sanitätsunteroffizier, der nicht die besonderen Ernennungserfordernisse erfüllte, den gesetzlichen Vorschriften eindeutig zuwiderlief. Missachtete die Behörde im Zuge der Nachbesetzung einer Planstelle die im vorliegenden Fall klaren gesetzlichen Anordnungen, müssten im Sinn der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (vgl RIS‑Justiz RS0049969 [T1, T2]) besondere Umstände vorliegen, die ihre Vorgangsweise als vertretbar erscheinen lassen. Welche dies sein sollten, vermag die beklagte Partei in ihrem Rekurs zwar nicht konkret darzulegen, verneint sie doch ein willkürliches und deshalb unvertretbares Organhandeln mit dem Argument, dass die Organe ihre Entscheidungen anhand der gesetzlichen Bestimmungen (was nach dem bereits Gesagten nicht der Fall war) und der intern abgestimmten Vorgaben getroffen hätten. Diese im Rechtsmittel anklingenden „internen Vorgänge“ veranlassten aber das Berufungsgericht offenbar, die Vertretbarkeit der Vorgangsweise der zuständigen Dienstbehörde bei der Nachbesetzung im Jahr 2009 nicht von vornherein auszuschließen und ergänzende Feststellungen zu fordern. Dieser Einschätzung der zweiten Instanz zur notwendigen Verbreiterung der Tatsachengrundlage kann der Oberste Gerichtshof nach seiner Rechtsprechung nicht entgegentreten (RIS‑Justiz RS0042179).

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.