OGH 8ObA28/13w

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts einschließlich der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.329,84 EUR (darin enthalten 221,64 EUR USt) bestimmten Kosten der Revision binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Der Kläger war ab 1. 3. 2005 bei der Beklagten im Rahmen des Studiengangs „D*****“ als Assistenz‑Professor beschäftigt. Hinsichtlich dieses Studiengangs kam ihm die Funktion eines Fachbereichsleiters zu. Zudem war er mit der Leitung der Abteilung „A*****“ betraut. Sein Bruttogehalt belief sich monatlich auf 3.905,50 EUR; weiters erhielt er Zulagen für die Betreuung wissenschaftlicher Arbeiten sowie für zusätzliche Lehrveranstaltungen. Der Kläger lebt mit seiner Gattin in einer Wohnung in S*****; die Mietkosten belaufen sich auf 1.300 EUR pro Monat. Das Einkommen seiner Gattin betrug zum Kündigungszeitpunkt monatlich 2.820,50 EUR brutto; derzeit ist sie in Karenz.

Das Dienstverhältnis wurde von der Beklagten zum 31. 8. 2009 aufgekündigt. Der Betriebsrat sprach sich gegen die Kündigung des Klägers aus, überließ ihm jedoch die Anfechtung. Seit 1. 9. 2009 ist der Kläger als Dozent an der Fachhochschule St. ***** beschäftigt. Die Lehrinhalte sind mit seiner bisherigen Lehrtätigkeit vergleichbar, er verfügt aber weder über eine Fachbereichsleitung noch über eine Assistenz‑Professur. Er hat auch keinen Einfluss auf die technische Ausstattung und keine Budget‑ und Mitarbeiterverantwortung. Sein Einkommen in St. ***** belief sich nach seinen Behauptungen ab September 2009 auf monatlich 3.890 EUR brutto zuzüglich Sonderzahlungen; derzeit verdient er durchschnittlich 4.100 EUR brutto zuzüglich Sonderzahlungen. Zusätzlich zur Tätigkeit an der Fachhochschule St. ***** hält er einen *****‑Kurs in S*****; dabei handelt es sich um eine Blockveranstaltung im Umfang von 11 Stunden zu 40 EUR pro Stunde. Die monatlichen Kosten für die Bahnfahrt zwischen S***** und St. ***** betragen 149 EUR.

Der Kläger begehrte, die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung wegen Sozialwidrigkeit für unwirksam zu erklären. Die Kündigung beeinträchtige seine Interessen, weil er eine vergleichbare Stelle nicht mehr erlangen könne. Mit seiner Tätigkeit als Fachhochschul‑Dozent in St. ***** seien erhebliche finanzielle Nachteile verbunden, weil er beträchtliche Fahrtkosten und Kosten für eine Kleinwohnung aufwenden müsse. Die Einkommenseinbuße betrage zumindest 25 %. Ein Umzug nach St. ***** komme aus familiären Gründen nicht in Betracht. Die Kündigung sei auch nicht durch in seiner Person gelegene Umstände begründet.

Die Beklagte entgegnete, dass der Kläger in sämtlichen Medienbereichen einsatzfähig sei und daher auch etwa bei einem Fernsehsender arbeiten könne. Das Nichtvorliegen einer Sozialwidrigkeit ergebe sich schon daraus, dass er übergangslos ein adäquates Dienstverhältnis an einer Fachhochschule angetreten habe. Unabhängig davon sei die Kündigung durch Gründe in der Person des Klägers gerechtfertigt. In beiden Bereichen, in denen der Kläger tätig gewesen sei, habe es mit ihm Probleme gegeben. Dies hätte zum Teil sogar dazu geführt, dass Lehrveranstaltungen ausgefallen seien. Er habe auch den vereinbarten Zielvorgaben nicht entsprochen.

Im ersten Rechtsgang wiesen beide Vorinstanzen das Klagebegehren ab, weil der Kläger nahtlos eine vergleichbare Lehrtätigkeit mit praktisch gleich hohem Einkommen an einer gleichwertigen Studieneinrichtung angetreten habe. Mit Beschluss vom 4. 11. 2010, 8 ObA 59/10z‑25, hob der Oberste Gerichtshof die Urteile der Vorinstanzen auf. Im Hinblick auf die tatsächlich angetretene neue, allenfalls nachteilige Stelle sei dem Kläger das Wochenpendeln zuzubilligen. Vorrangig seien aber die Arbeitsmarktchancen des Klägers im Konkretisierungszeitpunkt zu klären, weil er ansonsten durch die Annahme einer bestimmten Stelle die Beurteilung der Sozialwidrigkeit willkürlich beeinflussen könnte.

Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht die Anfechtungsklage neuerlich ab. Ausgehend von den Feststellungen gebe es für den Kläger nach Maßgabe seiner Ausbildung und seiner Fähigkeiten keinen nennenswerten Stellenmarkt. Mit Rücksicht auf den finanziellen Mehraufwand für Fahrtkosten und eine angemessene Zweitwohnung sei in Bezug auf die tatsächlich angetretene Stelle von einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung auszugehen. Aufgrund der persönlichen Differenzen mit dem Kläger sei nicht nur das Betriebsklima nachteilig berührt, sondern darüber hinaus auch die Effizienz und die Ressourcenverteilung der Beklagten beeinträchtigt worden. Da die Interessen der Beklagten an einer reibungslosen Zusammenarbeit der Lehre mit der S*****abteilung erheblich höher zu bewerten sei als das Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses, sei die Kündigung des Klägers insgesamt als nicht sozialwidrig einzustufen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und erklärte die Kündigung für unwirksam. Mit dem notwendigen Wochenpendeln sei für den Kläger ein erheblicher finanzieller Mehraufwand verbunden. Die Berücksichtigung der erforderlichen Kosten für eine Zweitwohnung führe zu einer 10 % weit übersteigenden Einbuße seines Nettoeinkommens. Die Abwägung der personenbezogenen Kündigungsgründe und der betrieblichen Interessen gehe aber zu Gunsten des Klägers aus. Die Vorfälle in Bezug auf die A*****-Abteilung würden schon so weit zurückliegen, dass darauf eine personenbezogene Kündigung nicht mehr gestützt werden könne. Die Beklagte habe daher ihr Recht, diese Vorfälle zur Rechtfertigung einer personenbezogenen Kündigung heranzuziehen, verwirkt. Außerdem habe die Beklagte dem Kläger zunächst selbst die Weiterbeschäftigung in diesem Tätigkeitsbereich angeboten. Die Lehrtätigkeit des Klägers sei nach den Feststellungen unbeanstandet geblieben. Zur Verfassung der Dissertation sei mit dem Kläger keine konkrete Vereinbarung getroffen worden. Hinsichtlich des Forschungsauftrags habe die Beklagte kein Interesse am Fortgang dieses Projekts gezeigt. Die Kündigung des Klägers sei nicht aufgrund seiner Lehrtätigkeit, sondern aufgrund der Meinungsunterschiede mit dem Studiengangsleiter in Bezug auf die Tätigkeit des Klägers als Leiter der S*****abteilung erfolgt. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil die Beurteilung der kündigungsbedingten Interessenbeeinträchtigung des Arbeitnehmers und die Interessenabwägung nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG von den Umständen des Einzelfalls abhängen würden.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten, die auf eine Wiederherstellung der abweisenden Entscheidung des Erstgerichts abzielt.

Mit seiner ‑ durch den Obersten Gerichtshof freigestellten ‑ Revisionsbeantwortung beantragt der Kläger, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Entgegen dem ‑ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden ‑ Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision zulässig, weil sich die Beurteilung des Berufungsgerichts zur Beeinträchtigung der wesentlichen Interessen des Klägers als korrekturbedürftig erweist. Die Revision der Beklagten ist dementsprechend berechtigt.

1. Die Beklagte führt am Schluss ihrer Revision noch aus, dass die Interessenbeeinträchtigung des Klägers deswegen in den Hintergrund trete, weil er ohnehin nahtlos eine gleichartige Beschäftigung gefunden habe und in seiner wirtschaftlichen Existenz nicht gefährdet sei. Damit tritt sie der Bejahung einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung durch die Vorinstanzen noch mit ausreichender Deutlichkeit entgegen.

2. Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass der Kläger übergangslos eine neue Beschäftigung an der Fachhochschule St. ***** gefunden hat. Dazu hat der Oberste Gerichtshof im Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang ausgesprochen, dass sich die neue Tätigkeit des Klägers angesichts der ähnlichen Lehrinhalte und der nur unwesentlich veränderten Einkommenssituation als vergleichbar beurteilen lässt, auch wenn die Zulagen für gewisse Sonderleistungen weggefallen sind und der Kläger auch keine Leitungsaufgaben mit entsprechenden Verantwortlichkeiten mehr verrichtet. Weiters wurde ausgesprochen, dass dem Kläger mit Rücksicht auf seine familiären Verhältnisse, nämlich die Berufstätigkeit seiner Gattin, eine Übersiedlung nach St. ***** nicht zumutbar und ihm daher das Wochenpendeln zuzubilligen ist.

Zu den familiären Verhältnissen des Klägers ist darauf hinzuweisen, dass er sich auf die Karenz seiner Ehegattin im erstinstanzlichen Vorbringen nicht berufen hat. Dieser Umstand ergibt sich vielmehr aus dem Sachverständigengutachten. Dort ist festgehalten, dass der Kläger gegenüber dem Sachverständigen angegeben habe, dass sich an der „Pendlersituation“ nichts geändert habe und seine Gattin nach wie vor in S*****, derzeit in Kinderkarenz, sei. Abgesehen davon, dass die wesentliche Interessenbeeinträchtigung zum Konkretisierungszeitpunkt zu beurteilen ist, hat sich der Kläger selbst weiterhin auf das Wochenpendeln berufen.

3.1 Bei Beurteilung der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung sind im Fall eines gerechtfertigten Pendelns sowohl der finanzielle Mehraufwand als auch der Zeitaufwand und die Beeinträchtigung der Lebensqualität zu berücksichtigen.

Die Lebensqualität des Klägers ist durch das zu berücksichtigende Wochenpendeln sicherlich beeinträchtigt (vgl 8 ObA 153/97a). Dieser Nachteil kann allerdings dadurch ausgeglichen werden, dass der neue, gleichwertige Arbeitsplatz sofort zur Verfügung steht (vgl Trost in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 105 Rz 264). Dies trifft auf den Kläger zu, zumal er sogar trotz beschränkten Arbeitsmarkts sofort einen qualitativ vergleichbaren Arbeitsplatz finden konnte.

3.2 Im Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang hat der Oberste Gerichtshof auch ausgesprochen, dass Ereignisse, die nach Ende des Arbeitsverhältnisses eintreten, oder Entwicklungen, die in diesem Zeitraum stattfinden, dann zu berücksichtigen sind, wenn sie die Richtigkeit der im Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses abgegebenen Prognose zu den Arbeitsmarktchancen betreffen (8 ObA 59/10z; vgl dazu auch Gahleitner in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III⁴ 404; Schrank in Tomandl, Arbeitsverfassungsgesetz § 105 Rz 149). Aus diesem Grund sind auch dann, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich eine möglicherweise nachteilige Stelle angenommen hat, zunächst seine Arbeitsmarktchancen zu beurteilen, weil er ansonsten die Beurteilung der Sozialwidrigkeit willkürlich beeinflussen könnte. Ergibt sich dabei, dass ein zumutbarer Verweisungsposten nicht besteht, so ist der Umstand, dass der Arbeitnehmer tatsächlich einen gleichwertigen neuen Arbeitsplatz erlangt hat, aber in die Beurteilung miteinzubeziehen.

Im Anlassfall liegt genau diese Situation vor. Im zweiten Rechtsgang hat sich ergeben, dass für den Kläger kein nennenswerter Stellenmarkt besteht. Die Beurteilung der Beeinträchtigung wesentlicher Interessen hat sich daher auf die vom Kläger tatsächlich angenommene Stelle zu beziehen.

3.3 Im ersten Rechtsgang sind die Vorinstanzen in dieser Hinsicht davon ausgegangen, dass der Kläger in St. ***** über eine Zweitwohnung verfügt. Im zweiten Rechtsgang wurde dazu allerdings festgestellt, dass der Kläger derzeit noch keine Zweitwohnung hat und er fallweise ein Zimmer zur Untermiete bewohnt. In der Berufung im zweiten Rechtsgang hat er dazu moniert, dass das Erstgericht keine Feststellungen zu den Wohnungskosten vor Ort getroffen habe. Soweit sich diese Rüge auf eine Mietwohnung bezieht, ist sie nicht berechtigt, weil dem eine ausdrückliche Feststellung des Erstgerichts entgegensteht. Soweit sich die Rüge auf die Kosten des fallweise bewohnten Zimmers bezieht, liegt dem kein konkretes Vorbringen zugrunde (vgl ON 9, 3 und ON 35, 3), weshalb ein sekundärer Feststellungsmangel nicht gegeben ist.

Die Kosten für eine Zweitwohnung sind im konkreten Fall somit nicht abzugsfähig. In dieser Hinsicht hat der Kläger seiner Behauptungs- und Beweislast zur Interessenbeeinträchtigung nicht entsprochen (Gahleitner 407).

4.1 Bei Beurteilung der Sozialwidrigkeit nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG kann nicht auf starre Prozentsätze der Einkommensminderung abgestellt werden (vgl dazu etwa Wolligger in ZellKomm² § 105 ArbVG Rz 156; vgl auch Trost Rz 241; zur Änderungskündigung siehe 8 ObA 24/11d). Vielmehr ist auch auf die primäre Funktion des Tatbestandsmerkmals der Beeinträchtigung wesentlicher Interessen Bedacht zu nehmen. Diese besteht darin, den Kündigungsschutz jenen Arbeitnehmern zu gewähren, die auf ihren Arbeitsplatz zur Deckung ihrer wesentlichen Lebenshaltungskosten angewiesen sind. Es ist daher zu fragen, ob von einer fühlbaren, ins Gewicht fallenden Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Klägers zur Bestreitung der wesentlichen Kosten seiner bisherigen Lebensführung und jener seiner Familie auszugehen ist (8 ObA 9/12z mwN). Dabei ist auch das Einkommen des Ehegatten als Kriterium bei der Beurteilung der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung zu berücksichtigen (Wolligger Rz 170).

4.2 Im Anlassfall ist zu beachten, dass die berufliche Situation des Klägers nicht den typischen Fall betrifft, der nach der Zielrichtung des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG der Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit zugrunde liegt. Für die Beurteilung ist daher in erster Linie maßgebend, ob der Kläger weiterhin in der Lage ist, die bisherigen wesentlichen Lebenshaltungskosten zu bestreiten und seinen Sorgepflichten nachzukommen.

In der Berufung hat der Kläger die Feststellung des Erstgerichts zu seinem Einkommen in St. ***** bekämpft und die Ersatzfeststellung begehrt, dass er zum maßgebenden Zeitpunkt (ab September 2009) 3.890 EUR pro Monat brutto zuzüglich Sonderzahlungen verdient habe. Selbst ausgehend von diesem Einkommen sowie unter Berücksichtigung der Zusatzeinnahmen und der zu berücksichtigenden Kosten liegt die Einkommenseinbuße des Klägers bei rund 10 %. Es besteht damit kein Zweifel daran, dass er die Lebenshaltungskosten für sich und seine Familie ohne weiteres bestreiten kann. Aus diesem Grund ist es durch die Kündigung des Klägers zu keiner Beeinträchtigung seiner wesentlichen Interessen gekommen.

5. Da schon die Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Klägers durch die Kündigung zu verneinen ist, ist eine Auseinandersetzung mit der ‑ erst im zweiten Schritt zu prüfenden ‑ Rechtfertigung durch hier in der Person des Gekündigten liegende Umstände, die betriebliche Interessen nachteilig berühren, entbehrlich.

Das Berufungsgericht hat in seiner Entscheidung festgehalten, dass es auf die weiteren Argumente des Klägers in der Tatsachen‑ und Mängelrüge in der Berufung nicht mehr ankomme. Diese Begründung bezieht sich in erster Linie auf die hier nicht relevante Frage der personenbezogenen Kündigungsgründe. Den Ausführungen in der Berufung, die nicht diesen Themenkomplex betreffen, kommt ‑ wie weiter oben dargestellt wurde ‑ ebenfalls keine Bedeutung zu.

6.1 Zusammenfassend ergibt sich:

Hat der Arbeitnehmer nach der Kündigung tatsächlich eine möglicherweise nachteilige Stelle angenommen, so sind zunächst seine Arbeitsmarktchancen zu beurteilen, weil er ansonsten die Beurteilung der Sozialwidrigkeit willkürlich beeinflussen könnte. Steht kein zumutbarer Verweisungsposten zur Verfügung, so ist der tatsächlich erlangte neue Arbeitsplatz in die Beurteilung miteinzubeziehen. Im Fall eines gerechtfertigten Pendelns sind sowohl der finanzielle Mehraufwand als auch der Zeitaufwand und die Beeinträchtigung der Lebensqualität zu berücksichtigen. Die primäre Funktion des Tatbestandsmerkmals der wesentlichen Interessenbeein-trächtigung besteht darin, den Kündigungsschutz jenen Arbeitnehmern zu gewähren, die auf ihren Arbeitsplatz zur Deckung ihrer wesentlichen Lebenshaltungskosten angewiesen sind.

6.2 Ausgehend von diesen Grundsätzen hält die Entscheidung des Berufungsgerichts einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht stand. In Stattgebung der Berufung der Beklagten war daher das abweisende Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO iVm § 58 Abs 1 ASGG.