Spruch:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 2.203,02 EUR (darin 367,17 EUR USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Begründung
Rechtliche Beurteilung
1. Wie bereits im ersten Rechtsgang zu 9 ObA 82/10i ausgeführt, ist ein Aufhebungsbeschluss aufgrund eines Zulässigkeitsausspruchs des Berufungsgerichts iSd § 519 Abs 1 Z 2 ZPO grundsätzlich anfechtbar, bedarf zu seiner Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof allerdings der Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO. Ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht nicht zu beanstanden oder wird sie vom Rekurswerber nicht bekämpft, so kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob sich die vom Berufungsgericht angeordnete Ergänzung des Verfahrens oder der Feststellungen tatsächlich als notwendig erweist (RIS-Justiz RS0042179; Kodek in Rechberger³ § 519 ZPO Rz 26). Der Rekurs zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die Begründung seiner Zurückweisung kann sich auf die Zurückweisungsgründe beschränken (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
2. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage zur Bestimmung des Kreises der Stammkunden, der für die Berechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenpächters maßgeblich ist, wird im Rekurs nicht releviert, sodass darauf nicht einzugehen ist.
3. Die Beklagte richtet sich aber gegen die Beurteilung der Vorinstanzen, dass den Kläger kein Verschulden an der Auflösung des Pachtvertrags durch die Beklagte treffe, weil er die Tankstelle bei einer Verlängerung der Öffnungszeiten auf einen 24-Stunden-Betrieb nicht mehr gewinnbringend führen hätte können. Sie meint, bei der Gewinnermittlung sei der kalkulatorische Unternehmerlohn nicht zu berücksichtigen.
Es wurde bereits ausgesprochen, dass dann, wenn die vom Unternehmer vorgegebenen Bedingungen eines Tankstellenpachtvertrags einen wirtschaftlichen Betrieb unter zumutbaren Voraussetzungen von vornherein nicht ermöglichen, auch bei Selbstkündigung durch den Tankstellenpächter dessen Ausgleichsanspruch nach § 24 Abs 3 HVertrG gewahrt bleibt (RIS-Justiz RS0124725). Die Beklagte legt keine überzeugenden Gründe dar, warum der Wert der Arbeitsleistung des Tankstellenbetreibers in Form des kalkulatorischen Unternehmerlohns nicht ermittelt und - im Ergebnis - geprüft werden sollte, ob er im Geschäftsgewinn Deckung findet. Seine Nicht-berücksichtigung käme einer „Selbstaufopferungspflicht“ des Klägers gleich. Die ausschließlich steuer- und bilanzrechtlichen Erwägungen der Beklagten sind insofern nicht maßgeblich.
4. Die Beklagte meint auch, der kalkulatorische Unternehmerlohn sei vom Sachverständigen zu hoch angesetzt worden.
Besteht für die Wertermittlung durch einen Sachverständigen keine gesetzlich vorgeschriebene Methode, so unterliegt das von den Tatsacheninstanzen gebilligte Ergebnis eines Sachverständigengutachtens keiner Nachprüfung durch den Obersten Gerichtshof, weil es um eine Tatfrage geht (RIS-Justiz RS0118604 ua). Mit dem Vorbringen, dass der Sachverständige für die Arbeitsstunden des Klägers als „Chef“ zwingend vom kollektivvertraglichen Mindestlohn anstelle des Ist-Stundensatz eines langjährigen Mitarbeiters (9,80 EUR) auszugehen gehabt hätte, wird - unabhängig davon, dass dafür keine hinlänglichen Gründe dargelegt werden - keine aufgreifbare Unzulänglichkeit des Gutachtens aufgezeigt.
5. Da der Rekurs somit keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO aufweist, ist er zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen (RIS-Justiz RS0123222).