Spruch:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass ein Verfahrensmangel, der dem Erstgericht unterlaufen sein soll, dessen Vorliegen aber bereits das Berufungsgericht verneinte, in dritter Instanz nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg ins Treffen geführt werden kann (RIS-Justiz RS0042963). Dieser Grundsatz gilt zwar etwa dann nicht, wenn das Berufungsgericht den Mangel mit einer rechtlich unhaltbaren Begründung verneinte (RIS-Justiz RS0042963 [T37]); diese Ausnahme ist jedoch nur auf krasse Fälle anzuwenden, die jedes Beurteilungsspielraums entbehren (Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² [2005] § 503 Rz 35). Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor, hat der Beklagte doch in seiner Berufung die Relevanz des Umstands, dass seine Einvernahme durch das Erstgericht zunächst unterbrochen, dann aber nie zu Ende geführt wurde, nicht dargetan.
Dass offenkundige Relevanz eines Mangels des Verfahrens erster Instanz in der Berufung nicht gesondert darzulegen ist, entspricht zwar ebenfalls herrschender Ansicht (stRsp, siehe etwa 4 Ob 157/98m; 9 Ob 6/02a; 5 Ob 106/09p Pimmer in Fasching/Konecny, ZPO² [2005] § 496 Rz 36; E. Kodek in Rechberger, ZPO³ [2006] § 471 Rz 6). Bei Beurteilung der allfälligen Offenkundigkeit stand dem Berufungsgericht jedoch ein gewisser Beurteilungsspielraum zur Verfügung; jedenfalls hätten keinerlei Zweifel daran bestehen dürfen, welche streitentscheidenden Feststellungen des Erstgerichts der Beklagte ohne Verfahrensfehler zu widerlegen können glaubte (1 Ob 613/78 RZ 1979/8; 7 Ob 541/83; 5 Ob 106/09p [„präzises Vorbringen“]).