OGH 5Ob101/11f

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Antragsgegnerin ist Eigentümerin des Hauses mit der Grundstücksadresse ***** W*****, N***** 6.

Dr. Margarethe M***** (in der Folge immer: Unternehmensveräußerin) und Dr. Felix M***** (in der Folge immer: Mitmieter) mieteten mit Mietvertrag vom 7. 2. 1980 gemeinsam das Objekt Top Nr 5 im Haus. Der frei vereinbarte Hauptmietzins betrug 2.700 ATS. Vereinbart wurde, dass der Mietgegenstand zu Wohnzwecken und als Ordination verwendet werden darf. Beide Mieter waren Fachärzte für Orthopädie. Zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses erklärten beide Mieter, dass sie im Objekt ihre Ordination betreiben und nicht wohnen wollten. Das wurde ihnen gestattet. Den Mietern war bewusst, dass sie auch das Recht hatten, in dem Objekt zu wohnen.

In der Folge betrieben die Mieter im Objekt jeweils eine orthopädische Ordination. Die spätere Unternehmensveräußerin hatte einen Vertrag bei der Gebietskrankenkasse; der Mitmieter einen Vertrag mit den kleinen Kassen.

Beginnend mit 1. 11. 1984 mieteten ebenfalls beide gemeinsam das daneben liegende Objekt Top Nr 8 dazu. Es wurde ein angemessener Hauptmietzins von 3.000 ATS vereinbart.

Auch in der Folge betrieben die Mieter in dem (Gesamt-)Objekt ihre Ordination. Sie verwendeten das Objekt niemals zu Wohnzwecken.

2005 zog sich der Mitmieter infolge Pensionierung zurück. Er legte seine Verträge zurück. Die Unternehmensveräußerin erhielt die Verträge mit den kleinen Kassen. Beide beachteten nicht, dass sie in den Mietverträgen als Mitmieter aufscheinen. Sie gaben weder dem Hauseigentümer noch dem Hausverwalter bekannt, dass der Mitmieter in Pension gegangen war. Auch nach seiner Pensionierung hatte der Mitmieter nicht die Absicht, in einem Teil des Objekts zu wohnen.

2008 beschloss die Unternehmensveräußerin, ihre Ordination zu verkaufen. Sie führte die Verhandlungen nur im eigenen Namen. Der Mitmieter war damit einverstanden. Für beide war durch die Pensionierung des Mitmieters die Unternehmensveräußerin die Alleinverfügungsberechtigte. Der Mitmieter beanspruchte keinerlei Rechte an den Mietobjekten für den Fall des Unternehmensverkaufs durch seine Gattin.

Im April 2008 wandte sich zunächst die Unternehmensveräußerin an die Hausverwaltung. Sie gab bekannt, dass sie ihr Unternehmen verkaufen wolle. Sie wollte wissen, welcher Hauptmietzins verlangt werden würde. Die Hausverwaltung erkundigte sich bei einer Mitarbeiterin der Antragsgegnerin, die für das Haus zuständig war. Diese gab bekannt, dass im Falle eines Unternehmensverkaufs 8 EUR/m² vom neuen Mieter verlangt würden.

Die Antragstellerin setzte sich ihrerseits ebenfalls im April 2008 mit der Hausverwaltung in Verbindung. Der Hausverwalter gab ihr bekannt, dass der Hauptmietzins für den Fall des Unternehmenserwerbs 8 EUR/m² betragen würde. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragstellerin schon die grundsätzliche Zustimmung, dass sie einen Kassenvertrag erhalten werde. Sie hatte den Kassenvertrag jedoch noch nicht in Händen. Ihre Absprache mit der Unternehmensveräußerin stand unter der Bedingung des Erwerbs der Kassenverträge. Die Antragstellerin telefonierte ferner ebenfalls im April 2008 mit der für das Haus zuständigen Mitarbeiterin der Antragsgegnerin und ersuchte um Übersendung von Plänen der Ordination. Dabei wurde ihr ebenfalls gesagt, dass der Mietzins im Fall eines Ordinationskaufs 8 EUR/m² betragen würde.

Die Antragstellerin erklärte niemandem gegenüber, dass sie mit dieser Mietzinserhöhung einverstanden sei. Sie gab gegenüber der Mitarbeiterin der Antragsgegnerin bekannt, dass sie diese Frage noch prüfen lasse.

Zu Beginn der Gespräche war die Antragstellerin der Meinung, dass sie einen neuen Mietvertrag abschließen müsse. Diese Meinung teilte die Hausverwaltung.

Der schriftliche Unternehmenskaufvertrag zwischen der Unternehmensveräußerin und der Antragstellerin wurde am 24. 6. 2008 unterfertigt. Nach seinem unstrittigen Wortlaut enthält er in 3.4 (Blg ./D) folgende Bestimmung:

„Die Willenseinigung erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass zwischen der Käuferin und der Wiener Gebietskrankenkasse … Kassenverträge abgeschlossen werden und der Betrieb einer Facharztpraxis ... genehmigt wird. Festgehalten wird dazu, dass der Käuferin mit Schreiben der Ärztekammer ... vom 30. 3. 2008 mitgeteilt wurde, ihr werde im Einvernehmen mit der … Gebietskrankenkasse die Kassenplanstelle ... am Standort ... zugesprochen ...“.

Mit Schreiben vom 11. 7. 2008 verständigte die Antragstellerin sowohl die Antragsgegnerin als auch die Hausverwaltung davon, dass der Unternehmenskauf mit Wirkung vom 1. 7. 2008 stattgefunden habe.

Die Unternehmensveräußerin ihrerseits mischte sich in die Gespräche zwischen Hauseigentümerin, Hausverwaltung und Antragstellerin nicht ein. Sie teilte allerdings ihrem Rechtsvertreter mit Schreiben vom 23. 4. 2008 mit, dass sie von der Antragstellerin erfahren habe, dass ein Mietpreis von 8 EUR/m² vorgeschlagen worden sei, womit die Antragstellerin einverstanden sei. Warum sie das mitteilte, ist nicht feststellbar. Tatsächlich war die Antragstellerin mit dem vorgesehenen Hauptmietzins von 8 EUR/m² nicht einverstanden.

Aufgrund dieser Information schickte jedoch der Vertreter der Unternehmensveräußerin ein Schreiben an die Hausverwaltung mit dem Inhalt, dass sich die Parteien des Unternehmenskaufvertrags einig seien und der Einigung ein Hauptmietzins von 8 EUR/m² zuzüglich Nebenkosten und USt wertgesichert zugrunde gelegt würde. Er teilte ferner mit, dass sich die Vertragsteile einig seien, dass die Unternehmensveräußerin zugunsten der Unternehmenserwerberin auf ihre Mietrechte verzichtet und die Antragstellerin einen eigenen Mietvertrag erhält.

Der Hausverwaltung war aufgefallen, dass in den Mietverträgen auch der Mitmieter als Mieter aufschien. Sie begehrte daher auch eine entsprechende Erklärung von ihm. Ebenfalls aufgefallen war der Hausverwaltung die Existenz zweier Mietverträge. Dabei war der Hausverwaltung jedoch gleichgültig, ob zwei getrennte Mietverträge oder ein Mietvertrag über beide Objekte zusammen ausgefertigt werden (gemeint: mit der Unternehmenserwerberin als neuer Mieterin). Die Hausverwaltung bereitete daher zwei unterschiedliche Mietverträge vor, damit sich die Antragstellerin entscheiden könne, ob sie die Objekte getrennt oder mit einem Mietvertrag anmieten wolle. Noch vor dem schriftlichen Abschluss des Unternehmenskaufvertrags hatte die Hausverwaltung die Information, dass die Antragstellerin bereit sei, einen neuen Mietvertrag über das Bestandobjekt mit einem Mietzins von 8 EUR/m² zu schließen.

In der Folge wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass sie keinen neuen Mietvertrag schließen müsse. Nicht feststellbar ist, dass sie diesen Umstand der Hausverwaltung vor Abschluss des Unternehmenskaufvertrags mitteilte.

Bereits mit Schreiben vom 9. 7. 2008 ersuchte die Hausverwaltung die Antragstellerin, die in der Hausverwaltung aufliegenden Mietverträge zu unterschreiben. Mit Schreiben vom 16. 7. 2008 verständigte die Antragstellerin die Vertreter der Hausverwaltung, dass ihr mittlerweile mitgeteilt worden sei, dass sie keinen neuen Mietvertrag abschließen müsse. Am 17. 7. 2008 antworteten die Vertreter der Hausverwaltung, dass die Antragstellerin nach ihren Informationen eine eigene Mietvertragsurkunde begehre. Sie werde daher ersucht, diese zu unterfertigen. Die Antragstellerin stellte mit Schreiben vom 22. 7. 2008 richtig, dass es zutreffend sei, dass sie ursprünglich die Auffassung vertreten habe, dass mit dem Ordinationserwerb auch ein neuer Mietvertrag geschlossen werden müsse. Im Laufe der Abwicklung habe sie aber anderslautende Informationen erhalten. Unabhängig davon ersuchte sie um Übermittlung eines Mietvertragsentwurfs. Diesem Ersuchen wurde nicht entsprochen.

Im Dezember 2008 hätte es noch zu einem Treffen der Antragstellerin mit der Hausverwaltung kommen sollen. Dieses Treffen kam nicht zustande. Mit 1. 1. 2009 wurde die Hausverwaltung - betreffend insgesamt an die 200 Häuser - übergeben.

Der Unternehmensveräußerin wurden zunächst noch zwei Mietzinse vorgeschrieben. In der Folge wurden - nach Stornierung des Einziehungsauftrags durch die Unternehmensveräußerin - die Vordrucke handschriftlich auf den Namen der Antragstellerin abgeändert und dieser geschickt.

Der Antragstellerin wurde zunächst weder von der Hausverwaltung noch von der Antragsgegnerin schriftlich oder mündlich ein Erhöhungsbegehren mit einer Vorschreibung des Hauptmietzinses auf Basis 8 EUR/m² zugestellt. Die Antragstellerin zahlte die Mieten im eigenen Namen ein. Da es vom Unternehmensverkauf keinerlei Unterlagen gab, erfuhr - nach dem Verwalterwechsel - die neue Hausverwaltung erst durch die zuständige Mitarbeiterin der Hauseigentümerin von dem Unternehmensverkauf.

Im März 2009 kam es zu einem Gespräch zwischen der Antragstellerin und der Vertreterin der Antragsgegnerin. Letztere gab bekannt, dass infolge eines Irrtums der alte Mietzins vorgeschrieben worden sei. Die Antragstellerin berief sich darauf, dass infolge Verfristung ein erhöhter Mietzins nicht wirksam vorgeschrieben werden dürfe.

Erst mit 9. 9. 2009 erfolgte eine erhöhte Vorschreibung auf Basis 8 EUR/m², beginnend rückwirkend mit 1. 7. 2008. In dieser Vorschreibung wurde darauf Bezug genommen, dass die Antragstellerin diesem Mietzins zugestimmt habe. Mit Schreiben vom 18. 9. 2009 schrieben die Rechtsvertreter der Antragstellerin, dass diese der Anhebung nie zugestimmt habe. Das Erhöhungsbegehren sei verfristet.

Die Antragstellerin begehrt mit ihrem verfahrenseinleitenden Antrag an die Schlichtungsstelle die Überprüfung der Angemessenheit des von der Antragsgegnerin begehrten Hauptmietzinses für die Bestandobjekte Top Nr 5 und Top Nr 8 im Haus sowie die Feststellung, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt sei, gegenüber der Antragstellerin die Anhebung des Hauptmietzinses zu begehren. Die Unternehmensveräußerung sei der Antragsgegnerin und der damaligen Hausverwaltung mit Schreiben vom 11. 7. 2008 angezeigt worden. Die Anhebung des Hauptmietzinses sei erstmals mit Schreiben vom 9. 9. 2009 und somit verfristet geltend gemacht worden. Im Übrigen sei der von der Antragsgegnerin begehrte Hauptmietzins von 8 EUR/m² unangemessen.

Die Antragsgegnerin, die mangels Entscheidung der Schlichtungsstelle die Sache bei Gericht anhängig machte, wendet ein, dass der Antragstellerin in einem Telefongespräch im Mai 2008 von einer Mitarbeiterin der Antragsgegnerin mitgeteilt worden sei, dass die Bruttomiete 3.077 EUR betragen werde. Die Mitarbeiterin der Antragsgegnerin habe 8 EUR/m² zugrunde gelegt. Auch der zuständige Hausverwalter habe der Antragstellerin eine Mietzinserhöhung auf 8 EUR/m² mitgeteilt. Da auch ein formloses Erhöhungsbegehren fristwahrend sei, sei das Anhebungsbegehren nicht verfristet. Der begehrte Hauptmietzins sei iSd § 16 Abs 1 Z 1 MRG angemessen.

Die Antragstellerin brachte im Gerichtsverfahren ergänzend vor, dass selbst für den Fall, dass der Mitmieter auch nach seiner Pensionierung weiterhin Mieter der Räumlichkeiten geblieben wäre, der Tatbestand des § 12a Abs 1 MRG verwirklicht sei: Auch wenn hinsichtlich eines Bestandobjekts ein Mietvertrag mit zwei Mitmietern bestehe, wovon nur ein Mitmieter eine unternehmerische Tätigkeit entfalte, trete der Erwerber des Unternehmens in das Hauptmietverhältnis mit jenem Hauptmieter ein, der sein im Bestandobjekt betriebenes Unternehmen veräußere. Wäre der Mitmieter nach wie vor Mieter der Räumlichkeiten, hätten auch ihm (und nicht nur der Antragstellerin) die erhöhten Hauptmietzinse vorgeschrieben werden müssen. Tatsächlich habe jedoch der Mitmieter seit 2005 in den Räumlichkeiten keinerlei unternehmerische Tätigkeit mehr entfaltet. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin durch die vorbehaltlose Vorschreibung des Hauptmietzinses in der bisherigen Höhe an die Antragstellerin bis März 2009 jedenfalls auf ein Anhebungsrecht wirksam verzichtet.

Dieses Vorbringen bestritt die Antragsgegnerin.

Das Erstgericht wies den Sachantrag der Antragstellerin mit Sachbeschluss zurück (richtig: ab), wobei es zusammengefasst die rechtliche Auffassung vertrat, dass aufgrund des Umstands, dass zwei Objekte gemietet worden seien und eine Mitmietergemeinschaft bestanden habe, wobei das Objekt zu Wohn- und zu Ordinationszwecken gemietet worden sei, § 12a Abs 1 MRG nicht anwendbar sei. Die Antragstellerin sei daher nicht Mieterin geworden und auch nicht nachträglich als Mieterin anerkannt worden. Dabei verwies das Erstgericht darauf, dass die Beurteilung, ob ein Unternehmensverkauf iSd § 12a Abs 1 MRG vorliege, zur rechtlichen Beurteilung gehöre und daher einer Außerstreitstellung nicht zugänglich sei.

Das Rekursgericht gab dem dagegen von der Antragstellerin erhobenen Rekurs Folge und änderte den erstinstanzlichen Sachbeschluss dahin ab, dass es feststellte, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt sei, gegenüber der Antragstellerin den Hauptmietzins für die Bestandobjekte Top Nr 5 und Top Nr 8 im Haus gemäß § 12a Abs 2 MRG anzuheben.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Es übernahm die (weitere) Feststellung des Erstgerichts, dass der Antragstellerin im April 2008 auch der erhöhte Gesamtmietzins bekannt gegeben wurde, mangels Entscheidungsrelevanz nicht. Rechtlich ging das Rekursgericht davon aus, dass zwischen den Parteien nie strittig gewesen sei, dass die Antragstellerin aufgrund eines Unternehmenserwerbs nach § 12a Abs 1 MRG mit Stichtag 30. 6. 2008 Mieterin geworden sei. Zwar genüge für die Fristwahrung ein formloses Erhöhungsbegehren, wobei auch ausreichend sei, wenn dem Mieter nur ein bestimmter Quadratmeterpreis bekannt gegeben werde. Allerdings setze ein Erhöhungsbegehren die bereits erfolgte Unternehmensveräußerung voraus. Die Mietzinserhöhung sei Rechtsfolge des Eintritts des Erwerbers in das Hauptmietverhältnis. Die Mietzinsanhebung setze somit ein innerhalb der Präklusivfrist von sechs Monaten ab Anzeige der Unternehmensveräußerung gestelltes entsprechendes Verlangen voraus. Das behauptete Einverständnis der Antragstellerin mit der Erhöhung des Hauptmietzinses auf 8 EUR/m² stehe nicht fest.

Gegen den Sachbeschluss des Rekursgerichts wendet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegnerin mit dem (erkennbaren) Antrag auf Abänderung im Sinne einer Abweisung des Antrags.

Im außerordentlichen Revisionsrekurs macht die Antragsgegnerin ua geltend, dass das Rekursgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die der Antragstellerin im April 2008 mitgeteilte Erhöhung des Hauptmietzinses auf 8 EUR/m² Nutzfläche die Präklusivfrist des § 12a Abs 2 MRG nicht wahre.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass das Erhöhungsbegehren der Antragsgegnerin iSd § 12a Abs 2 MRG verfristet ist.

Es wurde daher der Antragstellerin die Erstattung einer Revisionsrekursbeantwortung freigestellt.

In dieser beantragt die Antragstellerin, den Revisionsrekurs zurückzuweisen; hilfsweise, ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist im Sinne seines im Abänderungsantrag enthaltenen Eventualantrags auf Aufhebung berechtigt.

1. Von einer ausdrücklichen Außerstreitstellung, dass die Antragstellerin gemäß § 12a Abs 1 MRG Hauptmieterin der Objekte geworden wäre, kann im Anlassfall nicht ausgegangen werden. Es bedarf daher zunächst einer Auseinandersetzung mit der vom Erstgericht geprüften - und verneinten - Frage, ob die Antragstellerin Mieterin der Räumlichkeiten wurde.

1.1 Voraussetzung für die Anwendung des § 12a Abs 1 MRG ist zunächst, dass eine Geschäftsräumlichkeit vorliegt. Das ist zu bejahen, weil die mit den ursprünglichen Mietern vereinbarte Nutzung zu Geschäftszwecken bedeutend überwog (1 Ob 637/95 immolex 1997/23; RIS-Justiz RS0106084; Würth/Zingher/Kovany, Miet- und Wohnrecht²² § 12a MRG Rz 9). Nach den Feststellungen erklärten die ursprünglichen Mieter, dass sie in den Räumlichkeiten eine Ordination betreiben und nicht wohnen wollten. Das wurde ihnen gestattet.

1.2 Durch die Pensionierung des Mitmieters und den Umstand, dass ab dieser Pensionierung die Unternehmensveräußerin in den gemieteten Räumlichkeiten allein ihre Facharztordination betrieb, änderte sich an der Mitmieterstellung der ursprünglichen Mieter nichts: Das Ausscheiden eines Mitmieters aus dem Mietverhältnis bedarf einer zumindest konkludenten Dreiparteieneinigung. Für eine solche fehlen jegliche Anhaltspunkte (vgl RIS-Justiz RS0014439).

1.3 Zum Zeitpunkt der Unternehmensveräußerung an die Antragstellerin waren die Mitmietrechte somit aufrecht. Nach den Feststellungen wurde in den Räumlichkeiten zuletzt ausschließlich das Unternehmen der Unternehmensveräußerin betrieben. Dem Mietrechtsübergang auf die Antragstellerin steht daher nicht entgegen, dass bei Veräußerung bloß eines von mehreren in einheitlichen Mieträumen geführten selbständigen Betrieben wegen der ohne Zustimmung des Vermieters nicht möglichen Zerlegung der Mietrechte kein Anwendungsfall des § 12a Abs 1 MRG verwirklicht ist (5 Ob 145/06v wobl 2007/95).

1.4 Stellt der Mithauptmieter, der selbst nicht (mehr) Unternehmer ist, das Bestandobjekt dem anderen Mitmieter zur Gänze zum Betrieb dessen Unternehmens zur Verfügung, so entspricht es der Zielsetzung des § 12a Abs 1 MRG, die Vertragsübernahme durch den Unternehmenserwerber zu erleichtern. Der Übergang des Mietrechts auf den Unternehmenserwerber ist somit auch dann anzunehmen, wenn der Mithauptmieter der Veräußerung des Unternehmens durch dessen Inhaber und dem Übergang der Hauptmietrechte auf den Erwerber - wie im Anlassfall - zustimmt (RIS-Justiz RS0069998; 3 Ob 120/92 zu § 12 Abs 3 MRG aF).

2. Unstrittig und mit dem vorgelegten Ordinationskaufvertrag vom 24. 6. 2008 in Einklang ist, dass die Antragstellerin von der Unternehmensveräußerin und Mithauptmieterin das in den gemieteten Objekten betriebene Ordinationsunternehmen erwarb und in den Räumlichkeiten weiterführte. Es sind somit grundsätzlich alle Voraussetzungen für einen Mietrechtsübergang nach § 12a Abs 1 MRG verwirklicht.

3. Gemäß § 12a Abs 2 Satz 1 MRG darf der Vermieter, wenn der bisherige Hauptmietzins niedriger als der angemessene Hauptmietzins nach § 16 Abs 1 MRG ist, bis spätestens sechs Monate nach Anzeige der Unternehmensveräußerung die Anhebung des Hauptmietzinses bis zu dem nach § 16 Abs 1 MRG zulässigen Betrag, jedoch unter Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit, verlangen.

3.1 Grundsätzlich beizupflichten ist dem Rekursgericht darin, dass der Lauf der sechsmonatigen Präklusivfrist (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht²² § 12a MRG Rz 5 mwN) nach dem klaren Gesetzeswortlaut eine bereits erfolgte Unternehmensveräußerung voraussetzt. Eine dem Unternehmenskaufvertrag vorausgehende bindende Feststellung der Mietzinshöhe ist (nur) gemäß § 12a Abs 8 MRG möglich: Danach hat auf Antrag des Hauptmieters einer Geschäftsräumlichkeit, der beabsichtigt, das im Mietgegenstand betriebene Unternehmen zu veräußern oder zu verpachten, das Gericht die Höhe des nach § 16 Abs 1 und § 12a Abs 2 und 5 MRG zulässigen Hauptmietzinses zu bestimmen, wobei diese Entscheidung auch für den Erwerber oder Unternehmenspächter bindend ist; den Vermieter bindet sie nur, wenn das Unternehmen innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft der Entscheidung veräußert oder verpachtet wird.

3.2 Die bloße Bekanntgabe der Höhe des Hauptmietzinses für den Fall einer zukünftigen Unternehmensveräußerung auch gegenüber dem in Kaufvertragsverhandlungen stehenden Unternehmenserwerber ersetzt ein Erhöhungsbegehren nach § 12a Abs 2 MRG nicht; bindet dafür aber auch den Vermieter nicht dahin, dass er bei tatsächlich erfolgter Unternehmensveräußerung keinen höheren als den in Aussicht gestellten Hauptmietzins für das Geschäftslokal verlangen kann.

3.3 Der Hinweis im Revisionsrekurs auf die von der Rechtsprechung als zulässig erachtete Möglichkeit eines „bedingten Anhebungsbegehrens“ lässt außer Acht, dass es in der Entscheidung 1 Ob 518/95 (wobl 1996/3 [Würth]) nicht um die Fristwahrung eines Erhöhungsbegehrens vor Unternehmensveräußerung ging, sondern um den Fall, dass dem Vermieter dann ein bloß bedingtes Anhebungsbegehren zuzugestehen ist, wenn er die Tatsache der nach den Behauptungen der Gegenseite bereits erfolgten Unternehmensveräußerung bestreitet.

3.4 Dennoch ist der Antragsgegnerin im Ergebnis darin beizupflichten, dass die der Antragstellerin telefonisch bekannt gegebene Erhöhung des Hauptmietzinses auf 8 EUR/m² fristwahrend ist: Es steht nämlich fest, dass sich die Parteien des Unternehmenskaufvertrags bereits zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich über den Unternehmenserwerb durch die Antragstellerin einig waren. Die Einigung war nach den Feststellungen zu diesem Zeitpunkt lediglich „bedingt“ dadurch, dass die Antragstellerin die Kassenverträge erhält, was ihr zu diesem Zeitpunkt bereits zugesagt war, sie hatte lediglich die Kassenverträge „noch nicht in Händen“ (vgl auch 3.4 des schriftlichen Kaufvertrags, der diese „Bedingung“ wiederholt und auf die der Antragstellerin am 20. 3. 2008 - also vor ihrem Telefonat mit der Hausverwaltung - erteilte diesbezügliche Zusage verweist). Der Unternehmenskaufvertrag hielt daher nur die bereits im April 2008 perfekt gewordene Einigung der Kaufvertragsparteien schriftlich fest.

3.5 Bereits das Rekursgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass ein formloses Anhebungsbegehren ausreicht, wobei es genügt, dass vom Geschäftslokalmieter ein bestimmter Betrag pro Quadratmeter als erhöhter Hauptmietzins begehrt wird, ohne dass ein sich durch Multiplikation mit der Anzahl der vermieteten Quadratmeter ergebender Gesamthauptmietzins genannt werden müsste (5 Ob 109/00s).

4. Unberechtigt ist auch der Einwand, die Antragsgegnerin habe durch Vorschreibung des Mietzinses in der ursprünglichen Höhe auf ihr Anhebungsrecht verzichtet: Für die Annahme eines stillschweigenden Verzichts auf Rechte wird in ständiger Rechtsprechung ein strenger Maßstab gefordert (RIS-Justiz RS0014420 uva). Die Antragsgegnerin hat bereits im April 2008 unmissverständlich auf die Erhöhung des Hautmietzinses hingewiesen. Die Verzögerung in der tatsächlichen Vorschreibung resultierte ua daraus, dass beide Parteien zunächst irrig davon ausgingen, die Antragstellerin müsse einen neuen Mietvertrag schließen. Im März 2009 stellte die Antragsgegnerin klar, dass die Vorschreibung des Mietzinses in ursprünglicher Höhe auf einem Irrtum beruhte. Bei dieser Sachlage durfte die Antragstellerin die Vorschreibungen nicht dahin verstehen, dass die Antragsgegnerin dadurch zum Ausdruck bringen wolle, sie werde die Unternehmensveräußerung nicht zum Anlass eines Erhöhungsbegehrens nehmen.

5. Daraus folgt zusammengefasst, dass die Antragstellerin gemäß § 12a Abs 1 MRG Hauptmieterin der Geschäftsräumlichkeiten wurde und das mündliche Erhöhungsbegehren rechtzeitig gestellt wurde.

6. Da die Antragstellerin in erster Instanz auch die Höhe des ihr vorgeschriebenen Hauptmietzinses bekämpfte, hat eine Aufhebung der Sachbeschlüsse der Vorinstanzen zu erfolgen. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren Feststellungen zu treffen haben, die beurteilen lassen, ob der der Antragstellerin vorgeschriebene Hauptmietzins angemessen iSd § 16 Abs 1 Z 1 MRG ist.

7. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG: Vor Fällung der endgültigen Sachentscheidung kann eine Kostenentscheidung nach Billigkeit nicht erfolgen.