OGH 9ObA5/10s

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden in ihrem Ausspruch über die Gegenforderungen sowie über die Aufrechnung und die daraus resultierende Entscheidung über das Klagebegehren einschließlich der Entscheidung im Kostenpunkt aufgehoben. Die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Der Kläger war vom 16. 8. 1995 bis 31. 12. 1996 angestellter Geschäftsführer der Beklagten. Ihre Gesellschafter waren die A***** GmbH (99 %) und die E***** GmbH (1 %). Geschäftsführer der A***** GmbH war vom 9. 1. 1997 bis 9. 7. 1997 der Beklagtenvertreter. Geschäftsführer der E***** GmbH war vom 8. 1. 1997 bis 27. 4. 1997 Dkfm. A***** F*****; in der Folge handelte dieser im Vollmachtsnamen der E***** GmbH.

In der zweiten Jahreshälfte 1996 bis 22. 1. 1997 war der Kläger auch Liquidator der A***** GmbH. Diese Gesellschaft zedierte ihre aus der Versteigerung des Anlagevermögens durch den Kläger abgeleiteten Ersatzansprüche gegen diesen an die Beklagte, die (unter anderem) diese Ansprüche im vorliegenden Verfahren als Gegenforderung eingewendet hat.

Mit Teilurteil vom 29. 11. 2005 (ON 37) wurde die Beklagte schuldig erkannt, dem Kläger 34.483,26 EUR netto samt Zinsen zu zahlen; ein geringfügiges Zinsenmehrbegehren wurde abgewiesen. Die von der Beklagten dagegen erhobene Berufung blieb erfolglos (ON 42).

Im fortgesetzten ersten Rechtsgang stellte das Erstgericht mit Endurteil vom 23. 10. 2007 (ON 72) die von der Beklagten eingewendeten Gegenforderungen (Schäden betreffend P***** AG; Schäden betreffend T***** s.r.l./B***** s.r.l. sowie B*****; Schäden aus der Computerbestellung bei der S***** GmbH; Schadenersatzansprüche aus der Doppelliquidierung von Rechnungen der B***** s.r.l.; Schadenersatzansprüche aus der Beauftragung der Rechtsanwaltskanzlei F***** & Partner; zedierte Schadenersatzansprüche aus der Funktion des Klägers als Liquidator der A***** GmbH) zufolge Verjährung aus Mangel eines Gesellschafterbeschlusses als nicht zu Recht bestehend fest. Der dagegen erhobenen Berufung gab das Berufungsgericht mit Beschluss vom 20. 5. 2008, 15 Ra 32/08f‑78, Folge und hob das angefochtene Urteil (unter Wahrung der Rechtskraft des Teilurteils vom 29. 11. 2005) auf.

Zu den im Revisionsverfahren im zweiten Rechtsgang noch bedeutsamen Gegenforderungen brachte die Beklagte vor, dass ihr aus der mangelhaften und pflichtwidrigen Ausübung der Geschäftsführerfunktion durch den Kläger in mehreren Fällen ein Schaden entstanden sei. Zur Geltendmachung dieser Schadenersatzansprüche sei auch ein mündlicher Gesellschafterbeschluss gefasst worden. In seiner Funktion als Liquidator der A***** GmbH habe der Kläger gegen den ausdrücklichen Willen des Gesellschafters J***** B***** eine Versteigerung des Anlagevermögens der Gesellschaft veranlasst. Da er bei der Festlegung der Versteigerungsbedingungen eine Vereinbarung von Untergrenzen unterlassen habe, sei der Gesellschaft ein die Klagsforderung übersteigender Schaden entstanden. Die daraus resultierenden Schadenersatzforderungen seien an die Beklagte zediert worden.

Der Kläger entgegnete, dass die den Gegenstand der Aufrechnungseinrede bildenden Gegenforderungen verjährt seien. Außerdem sei die Beklagte zur Geltendmachung der Gegenforderungen gar nicht legitimiert, weil ein dazu erforderlicher Beschluss der Gesellschafter der Beklagten fehle. Als allein vertretungsbefugter Liquidator der A***** GmbH sei er nicht auf die Zustimmung des Gesellschafters angewiesen gewesen. Die vom beauftragten Auktionator vorgelegte Schätzliste sei von ihm überprüft und korrigiert worden. Nur eine Maschine sei unter dem Ausrufungspreis, der dem Schätzwert entsprochen habe, verkauft worden. Die veranschlagte Höhe des Versteigerungserlöses sei erreicht worden. Eine pflichtwidrige Vorgangsweise könne ihm nicht angelastet werden.

Das Erstgericht sprach mit Endurteil im zweiten Rechtsgang aus, dass die Gegenforderungen der Beklagten im Umfang der als zu Recht bestehend erkannten Klagsforderung getilgt seien, und wies das Klagebegehren ab. Da im Hinblick auf die Geltendmachung von Gegenforderungen von einer Beschlussfassung der Gesellschafter der Beklagten im März/April 1997 auszugehen sei, bestünden die Gegenforderungen aus den Sachverhalten „P***** AG“ und „T***** s.r.l./B***** s.r.l.“ bis zur Höhe der Klagsforderung zu Recht. Wegen der die Ansprüche des Klägers übersteigenden Höhe dieser Gegenforderungen ging es auf die übrigen Gegenforderungen nicht mehr ein.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und sprach ‑ unter Berücksichtigung des in Rechtskraft erwachsenen Teilurteils vom 29. 11. 2005 ‑ aus, dass die eingewendeten Gegenforderungen nicht zu Recht bestehen und eine Aufrechnung gegen die im Teilurteil ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten nicht stattfinde. Die Revision sei wegen gesicherter höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG nicht zulässig. In rechtlicher Hinsicht vertrat es ‑ nach Beweiswiederholung und Treffen einer Negativfeststellung zum Vorliegen eines Beschlusses der Gesellschafter der Beklagten zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Kläger ‑ die Ansicht, dass das Erfordernis des Vorliegens eines Gesellschafterbeschlusses nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG als zwingende materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung auf jede Art der Geltendmachung sämtlicher Ansprüche gegen (ehemalige) Geschäftsführer und Liquidatoren Anwendung finde, und zwar auch im Fall einer Abtretung des Anspruchs „der Gesellschaft“. Das Beschlusserfordernis gelte „daher“ auch für die geltend gemachten Ansprüche aus dem behaupteten Schadensfall der A***** GmbH in Liquidation. Mangels wirksamer Aufrechnungseinrede sei die Verjährung nicht unterbrochen worden, weshalb die Gegenforderungen insgesamt nicht zu Recht bestehen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung des Klagebegehrens nach Feststellung des Zurechtbestehens der Gegenforderungen anstrebt.

Mit seiner Revisionsbeantwortung beantragt der Kläger, die Revision zurückzuweisen, in eventu dieser den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist entgegen dem ‑ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden ‑ Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig, weil zur Frage, ob für die Geltendmachung eines von einem Dritten zedierten Schadenersatzanspruchs durch die GmbH gegen ihren ehemaligen Geschäftsführer ein Beschluss der Gesellschafter dieser GmbH erforderlich ist, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt. Die Revision ist im Sinn des subsidiär gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Die in der Revision behaupteten Verfahrens‑ und Feststellungsmängel liegen, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Selbst ein Abweichen des Berufungsgerichts von seiner im ersten Rechtsgang zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht stellt keinen Revisionsgrund dar, weil die Rechtsfrage vom Obersten Gerichtshof unabhängig von der Entscheidung des Berufungsgerichts zu lösen ist (RIS‑Justiz RS0042181 [T10]).

Das Thema der Beweiswiederholung anlässlich der Berufungsverhandlung vom 24. 2. 2009 (ON 86) wurde vom Berufungsgericht mit der Formulierung „Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts betreffend die Feststellung des Vorliegens eines Gesellschafterbeschlusses im Jahr 1997“ ausreichend klar bekannt gegeben. Gemäß § 281a ZPO hätte sich die Beklagte gegen die mittelbare Beweisaufnahme aussprechen und das Verlesen der Verhandlungsprotokolle rügen müssen (vgl RIS‑Justiz RS0112459).

Soweit die Beklagte zum Vorliegen eines mündlichen oder schriftlichen Gesellschafterbeschlusses einen Feststellungsmangel geltend macht, missachtet sie die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen.

2.1 Die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsmeinung, wonach das Erfordernis des Vorliegens eines Gesellschafterbeschlusses nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG auch für die geltend gemachten (Gegen‑)Ansprüche aus dem behaupteten Schadensfall der A***** GmbH in Liquidation gelte, basiert auf einem Missverständnis der zitierten Literaturstellen.

Koppensteiner / Rüffler (GmbH‑Gesetz ³ § 35 Rz 35; ähnlich auch Gellis, GmbH‑Gesetz ⁷ § 35 Rz 20) führen aus, dass auf der Gläubigerseite § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG auch dann Platz greife, wenn der Anspruch abgetreten worden sei. Anders sei die Rechtslage, wenn als Kläger ein Überweisungsgläubiger (Pfändungsgläubiger: Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff , [d]GmbHG ⁴ § 46 Rz 41) oder der Masseverwalter auftrete. Aus dem Kontext wird ersichtlich, dass mit diesen Ausführungen der Übergang des Anspruchs der Gesellschaft auf einen anderen Kläger angesprochen wird. Die Abtretung, die am Erfordernis des Vorliegens eines Gesellschafterbeschlusses nichts ändert, betrifft somit die Abtretung von der GmbH an ein anderes Rechtssubjekt, nicht aber eine Abtretung von einem Dritten an die GmbH.

Schon klarer ergibt sich die Reichweite des Beschlusserfordernisses aus den Überlegungen von Enzinger (in Straube § 35 GmbHG Rz 88). Das Beschlusserfordernis bleibe auch dann aufrecht, wenn der Anspruch (der Gesellschaft = der der Gesellschaft zustehende Anspruch) abgetreten oder der Dritte zur Geltendmachung ermächtigt worden sei. Der der Gesellschaft zustehende Anspruch muss also von einem Dritten geltend gemacht werden.

Auch in der deutschen Literatur wird zu der vergleichbaren Bestimmung des § 46 Nr 8 dGmbHG das Erfordernis des Gesellschafterbeschlusses diskutiert. Nach Römermann (in Michalski , GmbH-Gesetz II § 46 Rz 409) bleibt das Beschlusserfordernis erhalten, wenn der Anspruch der GmbH abgetreten wurde. Wenn der Zessionar wisse, worauf er sich einlasse, könne er sich durch eine entsprechende Vereinbarung mit den Gesellschaftern schützen. Der Hinweis auf den Zessionar macht deutlich, dass eine Abtretung durch die Gesellschaft an einen Dritten als Zessionar gemeint ist. Mit der Formulierung „wurde der Anspruch der GmbH abgetreten“ ist somit der der GmbH zustehende Anspruch gemeint.

Im Kommentar von Rowedder / Schmidt-Leithoff (aaO Rz 41) wird auch Koppensteiner deutlicher: Die Bestimmung (über den Gesellschafterbeschluss) wirke nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch zu Lasten eines Zessionars oder desjenigen, der den Anspruch auf der Grundlage einer Ermächtigung im eigenen Namen geltend mache.

K. Schmidt (in Scholz , GmbH‑Gesetz II ¹⁰ § 46 Rz 145) legt dar, dass eine Abtretung die Beschlussfassung grundsätzlich nicht entbehrlich mache. Der Zessionar müsse sich das Fehlen eines wirksamen Beschlusses entgegenhalten lassen.

2.2 Das in der dargestellten Literatur übereinstimmend erzielte Ergebnis wird bei Berücksichtigung der Frage, welche Ansprüche von der Regelung des § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG erfasst sind, bestätigt. Dabei handelt es sich nämlich um Ersatzansprüche, die der Gesellschaft aus der Gründung oder aus der Geschäftsführung zustehen ( Gellis aaO Rz 20; Enzinger aaO Rz 88). Es muss sich also um Ansprüche aus den organisationsrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und ihrem Geschäftsführer handeln ( Enzinger aaO Rz 88; K. Schmidt in Scholz aaO Rz 145). Sie müssen demnach aus pflichtwidrigen Handlungen oder Unterlassungen aus geschäftsführender Tätigkeit (vgl Hüffer in Ulmer / Habersack / Winter , GmbHG II § 46 Rz 96) resultieren. Ansprüche der Gesellschaft aus rechtsgeschäftlichen Beziehungen werden damit nicht erfasst ( Enzinger aaO Rz 88f). Ähnlich weist B. Schmidt (in Ensthaler / Füller / Schmidt , GmbH-Gesetz ² § 46 Rz 36) darauf hin, dass für Ansprüche, die die Gesellschaft aus einem Rechtsverhältnis herleite, in dem der Geschäftsführer der Gesellschaft wie ein außenstehender Dritter gegenübertrete, ein Gesellschafterbeschluss nicht notwendig sei. K. Schmidt (in Scholz aaO Rz 145) stellt klar, dass § 46 Nr 8 dGmbHG für Ansprüche der Gesellschaft, nicht aber für Ansprüche eines Dritten gelte.

In seiner Entscheidung vom 18. 9. 2000, II ZR 15/99, sprach der deutsche Bundesgerichtshof aus, dass die von ihm zu beurteilende klagsweise Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen nicht dem Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr 8 GmbHG unterliege, weil es sich dabei nicht um Ersatzansprüche gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer handle. Sonstige Ansprüche, die der Gesellschaft aus einem Rechtsverhältnis mit dem Geschäftsführer als außenstehendem Dritten zustehen, unterfielen nicht dem Gesellschafterentscheid.

2.3 Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass vom Beschlusserfordernis nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG wegen eines Ersatzanspruchs aus der Geschäftsführung nur der Gesellschaft aus Handlungen oder Unterlassungen des Schädigers als Geschäftsführer zustehende Ansprüche erfasst sind, nicht aber Ansprüche, die von einem Dritten an die Gesellschaft abgetreten werden und materiell-rechtlich das Rechtsverhältnis zum Dritten betreffen. Für die aus dem Schadensfall der A***** GmbH in Liquidation geltend gemachte Gegenforderung (siehe dazu ON 45, 7 ff) war ein Beschluss der Gesellschafter der Beklagten somit nicht erforderlich.

2.4 Dem Erfordernis des Gesellschafterbeschlusses kommt zwar Außenwirkung zu. Das Fehlen dieses Beschlusses ist aber nur über Einwendung des Geschäftsführers wahrzunehmen (4 Ob 2154/96k; 9 ObA 358/98g; Gellis aaO Rz 20; wohl auch Enzinger aaO Rz 84, der die Ausführungen von Koppensteiner / Rüffler aaO Rz 34, offenbar falsch versteht). Ein Vorbringen dazu, dass etwa die Gesellschafter der A***** GmbH der Geltendmachung der zedierten Ersatzansprüche gegen ihren Liquidator nicht mittels Gesellschafterbeschluss zugestimmt hätten, hat der Kläger nicht erstattet, obwohl die Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbH Gegenstand des Verfahrens war und auch der Kläger in seinem Vorbringen dazu Stellung genommen hat (vgl ON 44; ON 52, 41; ON 71, 3).

3.1 Soweit die Beklagte zu den übrigen Gegenforderungen ‑ unter Geltendmachung eines sekundären Feststellungsmangels ‑ darauf hinweist, dass ihr Rechtsvertreter sowie Dkfm. F***** alle Rechtshandlungen über die Verfolgung der Gegenansprüche gegen den Kläger gemeinsam vorgenommen haben, weshalb die Vertreter der Gesellschafter der Beklagten darin eingebunden gewesen seien, bezieht sie sich auf das konkludente Zustandekommen eines Gesellschafterbeschlusses.

Richtig ist, dass im gegebenen Zusammenhang für die Beschlussfassung besondere Förmlichkeiten nicht gefordert werden, weshalb die Abhaltung einer förmlichen Generalversammlung entbehrlich ist und eine formlose Zusammenkunft der Gesellschafter genügt (RIS‑Justiz RS0059949; RS0059958). Dies ändert aber nichts am Erfordernis einer zumindest mündlichen Beschlussfassung. In diesem Sinn hat die Beklagte selbst die Behauptung aufgestellt, dass im April 1997 ein mündlicher Beschluss über die Geltendmachung der Gegenforderungen zustande gekommen sei. Zur Fassung eines solchen Beschlusses hat das Berufungsgericht nach Beweiswiederholung jedoch eine Negativfeststellung getroffen.

3.2 Die von der Beklagten noch in Anspruch genommene Ausnahme vom Beschlusserfordernis bei einer Zwei‑Mann‑GmbH (bejahend 9 ObA 358/98g = EvBl 1999/128; Koppensteiner/Rüffler aaO § 35 Rz 35; verneinend 2 Ob 170/03v = WBl 2004/62, 142) würde voraussetzen, dass der als Schädiger in Anspruch genommene Geschäftsführer‑Gesellschafter gemäß § 39 Abs 4 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. Dies ist hier aber nicht der Fall. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich beim Beschlusserfordernis daher nicht um eine bloße Formalität.

Im Hinblick auf die dargestellten Grundsätze vermag die Revision gegen die Erwägungen des Berufungsgerichts zu den Gegenforderungen, die die Geschäftsführungstätigkeit des Klägers bei der Beklagten betreffen, somit keine Bedenken zu erwecken.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte die Gegenforderung aus dem Schadensfall der A***** GmbH in Liquidation wirksam erhoben hat, weshalb auch Verjährung nicht eingetreten ist. Da die Vorinstanzen eine inhaltliche Prüfung zu dieser Gegenforderung bisher nicht vorgenommen haben, ist das Verfahren insoweit noch nicht spruchreif. In Stattgebung der Revision waren die Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit daher aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.