OGH 8ObA42/08x

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.145,78 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 357,63 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Der Kläger führte ab Mai 1997 eine Tankstelle der Beklagten in W***** als Tankstellenpächter. Er verkaufte Treibstoffe und sogenannte Folgeprodukte wie Schmierstoffe und Öle im Namen und auf Rechnung der Beklagten. Im Agenturvertrag vom 30. 4. 1997 war die Verkaufsprovision des Klägers mit 21 ATS (1,53 EUR) pro verkaufte 100 l zuzüglich einer Fixprovision („Betriebskostenzuschuss") von 23.000 ATS (1.671,48 EUR) pro Monat festgelegt.

In der ersten Hälfte des Jahres 1999 trat die Beklagte an den Kläger mit einem neuen Agenturvertrag heran. Hätte der Kläger diesem neuen Agenturvertrag nicht zugestimmt, wäre eine Änderungskündigung bzw überhaupt eine Kündigung des Agenturvertrags von der Beklagten beabsichtigt gewesen. Der Kläger willigte schließlich nach längerer Überlegung im Mai 1999 in den neuen Vertrag ein. Der neue Agenturvertrag sah insofern eine Änderung vor, als die Provisionssätze für die verkauften Treibstoffmengen nach unten abgeändert wurden und im Gegenzug der „Sockelbetrag" an Betriebskostenzuschuss angehoben wurde. Pro 100 l verkaufter Treibstoffe sollte der Kläger 10 ATS an Provision erhalten (0,73 EUR). Der Betriebskostenzuschuss wurde auf 55.000 ATS (3.997,01 EUR) pro Monat angehoben. Die vereinbarten Öffnungszeiten blieben unverändert. Aus den Provisionen sowie dem Betriebskostenzuschuss sollte der Kläger nach dem Agenturvertrag sämtliche Betriebskosten (zB Heizung, Wasser, Strom, Reinigung der Tankstelle, Telefon und Straßenreinigungs-, Kanal und Müllgebühren) tragen. Die Verkaufspreise wurden von der Beklagten festgelegt. Dieser Agenturvertrag vom Mai 1999 mit Wirksamkeit ab 1. 7. 1999 war im Wesentlichen bis zum Vertragsende unverändert aufrecht.

Im Jahr 2002 erlitt der Kläger durch den Tankstellenbetrieb erstmals Verluste. Die Änderungen im Agenturvertrag 1999 waren aber nicht von entscheidender Bedeutung für die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens des Klägers. Vielmehr war dafür der Umstand verantwortlich, dass der Kläger während der gesamten Vertragsdauer Privatentnahmen tätigte, die jeweils den Jahresgewinn überstiegen. Die Tankstelle des Klägers war unter den Bedingungen des Agenturvertrags aus Mai 1999 durchaus gewinnbringend zu führen. Es wäre ein Gewinn von rund 24.000 EUR durch den Betrieb der Tankstelle erzielbar gewesen.

Es geschah regelmäßig, dass auf der Tankstelle des Klägers Tankdiebstähle stattfanden. Da die Beklagte auf Basis der abgegebenen Treibstoffmengen die Verkaufspreise vom Kläger einforderte, trug der Kläger wirtschaftlich den Verlust der „Wegfahrer". Eine besondere Regelung darüber war im Agenturvertrag nicht getroffen worden.

Es kann nicht festgestellt werden, in welchem Umfang der Kläger Ausfälle wegen Tankdiebstählen zu tragen hatte. Es kann auch nicht festgestellt werden, wann sich welche Tankdiebstähle ereignet hatten.

Mit Schreiben vom 21. 6. 2002 kündigte der Kläger ohne weitere Vorankündigung das Vertragsverhältnis zur Beklagten per 31. 12. 2002 auf. In seinem Kündigungsschreiben nahm er weder auf einen besonderen Auflösungsgrund noch darauf Bezug, dass die Kündigung aufgrund eines der Beklagten zurechenbaren Umstands erfolge.

Nach rechtskräftiger Abweisung eines Teilbegehrens von 12.497,58 EUR sA bereits durch das Erstgericht ist Gegenstand des Revisionsverfahrens ein Begehren des Klägers auf 104.438,94 EUR sA. Darin ist einerseits der vom Kläger geltend gemachte Ausgleichsanspruch nach § 24 Abs 1 HVertrG in Höhe von 101.266,22 EUR und andererseits ein auf die Rückerstattung eingezogener Treibstofferlöse gestütztes Begehren des Klägers in Höhe von 3.127,72 EUR enthalten. Dazu brachte der Kläger vor, dass es sich dabei um Tankdiebstähle von „Wegfahrern" handle; der Kläger habe für die gestohlenen Treibstoffe keinerlei Erlöse erzielt. Die dennoch erfolgte Zahlung an die Beklagte stelle somit die Zahlung einer Nichtschuld dar. Die Rückzahlung der „Tankdiebstähle" werde daher auch auf § 1431 ABGB gestützt.

Zum geltend gemachten Ausgleichsanspruch führte der Kläger zunächst in erster Instanz aus, dass er durch den ihm aufoktroyierten neuen Agenturvertrag von Mai 1999 nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Tankstelle mit einem positiven Betriebsergebnis zu führen. Die Beklagte habe daher dem Kläger berechtigten Anlass zur Kündigung gegeben, weshalb sein Ausgleichsanspruch trotz Eigenkündigung gewahrt sei. In der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 16. 3. 2007, also mehr als drei Jahre nach Klageeinbringung, brachte der Kläger (S 25 in ON 36) erstmals vor, dass der Agenturvertrag nichtig gewesen sei, weil die Beklagte einerseits die Verkaufspreise für den Treibstoffvertrieb festgesetzt habe, der Kläger aber zumindest ein finanzielles oder kommerzielles Risiko des Absatzes, insbesondere die Personalkosten und sonstigen Betriebskosten, zu tragen gehabt habe. Die Beendigung einer Geschäftsbeziehung, die auf einem durch die Beklagte aufoktroyierten nichtigen Vertrag beruhe, erfolge jedenfalls anlässlich eines Umstands, der der Beklagten zurechenbar sei.

Die Beklagte wendet ein, dass die im Mai 1999 vom Kläger akzeptierte Vertragsänderung nicht iSd § 24 Abs 3 Z 1 HVertrG für eine im Juni 2002 (also mehr als drei Jahre nach der Vertragsänderung) ausgesprochene Kündigung herangezogen werden könne. Überdies habe sich die Einnahmenssituation des Klägers durch die Vertragsänderung nicht verschlechtert. Der Grund für die behaupteten Verluste sei die unternehmerische Untüchtigkeit des Klägers. Die vom Kläger geltend gemachten Tankdiebstähle seien nicht nachvollziehbar, die Ansprüche auch verjährt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht gab der dagegen vom Kläger erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Das Berufungsgericht nahm in sein Urteil den Beschluss auf Abweisung des Antrags des Klägers auf, die EU-Kommission, Generaldirektion Wettbewerb, um Beistand für dieses Verfahren zu ersuchen. Rechtlich vertrat das Berufungsgericht zusammengefasst die Auffassung, dass dem singulären Agenturvertrag aus 1999 keine zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung iSd Art 81 EG-V zu entnehmen sei. Für den geltend gemachten Ersatzanspruch im Zusammenhang mit Tankdiebstählen treffe den Kläger die Beweislast. § 273 ZPO, auf den sich der Kläger berufe, sei ua deshalb nicht anzuwenden, weil es hier um einzelne Tankdiebstähle gehe, die aufgrund detaillierter urkundlicher Aufzeichnungen vom Kläger als Tankstellenpächter in kostenadäquater Weise dokumentiert hätten werden können.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision des Klägers mit den Anträgen auf Abänderung dahin, dass „der Ausgleichsanspruch des Klägers dem Grunde nach als zu Recht bestehend festgestellt" und dem Klagebegehren hinsichtlich der Forderung von 3.127,72 EUR stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, die Revision des Klägers mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage als nicht zulässig zurückzuweisen; hilfsweise beantragt sie, die Revision „abzuweisen".

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) nicht zulässig; an den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichts, der sich in der Leerformel erschöpft, dass eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO vorliege, ohne diese auch nur ansatzweise näher auszuführen, ist der Oberste Gerichtshof nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO). Gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO kann er sich hiebei auf die Wiedergabe der Zurückweisungsgründe beschränken.

1. Zum Ausgleichsanspruch:

Zwischen den Streitteilen ist die Anwendung des HVertrG und der Umstand, dass der Kläger innerhalb der Jahresfrist des § 24 Abs 5 HVertrG seinen Ausgleichsanspruch geltend machte, nicht strittig. Nach § 24 Abs 1 HVertrG gebührt dem Handelsvertreter unter den dort genannten Voraussetzungen ein angemessener Ausgleichsanspruch. § 24 Abs 3 HVertrG legt fest, dass der Anspruch nicht besteht, wenn (Z 1) der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat, es sei denn, dass dem Unternehmer zurechenbare Umstände, auch wenn sie keinen wichtigen Grund nach § 22 HVertrG darstellen, hiezu begründeten Anlass gegeben haben oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit oder Gebrechen nicht zugemutet werden kann. Im Einklang mit der deutschen Lehre und der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass bei Kündigung durch den Handelsvertreter dieser zur Wahrung des Ausgleichsanspruchs nicht darauf hinweisen muss, dass er die Kündigung aus dem Unternehmer zurechenbaren Umständen erklärt hat (8 ObA 5/04z = EvBl 2004/166; 9 ObA 2/04s = SZ 2004/86; RIS-Justiz RS0118824). Nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen ist allerdings der vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren vorrangig geltend gemachte Umstand, der der Beklagten zurechenbar sei, nämlich die Tatsache, dass aufgrund der dem Kläger aufoktroyierten verschlechternden Vertragsänderung im Jahr 1999 eine gewinnbringende Führung der Tankstelle nicht möglich gewesen sei, widerlegt. Es steht nämlich fest, dass die Änderungen des Agenturvertrags im Jahr 1999 nicht von entscheidender Bedeutung für die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens war. Vielmehr war dafür der Umstand verantwortlich, dass der Kläger zu hohe Privatentnahmen tätigte. Auch unter den Bedingungen des Agenturvertrags aus Mai 1999 war der Betrieb des Klägers durchaus gewinnbringend zu führen. Konsequenterweise kommt der Kläger daher auch im Revisionsverfahren auf die ursprünglich behaupteten, der Beklagten angeblich zurechenbaren Umstände, die den Kläger zur Kündigung veranlassten, nicht mehr zurück. Zentrales Argument in der Revision des Klägers ist vielmehr die Behauptung, dass der Agenturvertrag aus 1999 gegen Art 81 EG-V verstoße und sowohl „europarechtlich" als auch nach österreichischem Recht kartellrechtswidrig sei. Offenbar zu dieser Frage ließ das Berufungsgericht, das eine Kartellrechtswidrigkeit des Agenturvertrags aus 1999 verneinte, die ordentliche Revision zu. Allerdings ist entgegen der Auffassung des Klägers diese Frage hier nicht entscheidungsrelevant:

Der Kläger unterließ in erster Instanz jegliches Vorbringen dazu, welchen konkreten Beeinträchtigungen er durch die behauptete „Kartellrechtswidrigkeit" des Agenturvertrags ausgesetzt war. Überdies ist zu beachten, dass es auch bei Vorliegen eines dem Unternehmer zurechenbaren Umstands, der dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur Kündigung bzw vorzeitigen Auflösung gibt, erforderlich ist, dass dieser Umstand innerhalb angemessener Zeit nach Kenntnis geltend gemacht wird. In der deutschen Lehre wird zu der im Wesentlichen mit § 24 Abs 3 Z 1 HVertrG übereinstimmenden Regelung des § 89b Abs 3 Z 1 dHGB überwiegend vertreten (MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene [2005] § 89b RdNr 164; Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts8 Band 2 [2008], 504; Westphal, Neues Handelsvertreterrecht [1991] 142; s auch Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB2 [1995] § 89b Rdn 84), dass bei der Prüfung der Frage, ob ein Verhalten des Unternehmers tatsächlich begründeten Anlass zur Kündigung gegeben hat, insbesondere zu berücksichtigen ist, welche Bedeutung der Handelsvertreter diesem Verhalten selber beigemessen hat. Hatte er daraus während des Bestehens des Vertrags keine Folgerungen gezogen und auch die Kündigung nicht darauf gestützt und beruft er sich auf dieses Verhalten erst Jahre später im Rechtsstreit, so kann im Allgemeinen nicht davon ausgegangen werden, dass der Unternehmer tatsächlich begründeten Anlass zur Kündigung gegeben hatte. Dieser Auffassung folgt der deutsche Bundesgerichtshof (BGH I ZR 185/87 = BB 1989, 1076) ebenso wie das österreichische Schrifttum (Nocker, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Vertragshändlers und Franchisenehmers [2001] Rz 173, 187; ders, Der Handelsvertretervertrag [2000] Rz 478; Tschuk, Der Ausgleichsanspruch bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses [1994] 88) und der Oberste Gerichtshof (1 Ob 275/07h). Berücksichtigt man nun, dass der Kläger das Vorbringen zur behaupteten Kartellrechtswidrigkeit des Vertrags erst am 16. 3. 2007, also fast acht Jahre nach seinem Abschluss, fast fünf Jahre nach Erklärung der Kündigung und mehr als drei Jahre nach Einleitung des Rechtsstreits, erstattete, ist auch unter Zugrundelegung, dass dem Kläger eine ausreichende Überlegungsfrist zuzubilligen ist (Sonnenschein/Weitemeyer aaO § 89b Rdn 84; 1 Ob 275/07h), iS der dargelegten Grundsätze davon auszugehen, dass der Ausgleichsanspruch nicht zu Recht besteht. Damit erübrigt sich aber ein Eingehen auf die behauptete Kartellrechtswidrigkeit. Dem als Anregung des Klägers zu verstehenden Ersuchen, der Oberste Gerichtshof wolle beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ein Vorabentscheidungsersuchen einholen, ist daher schon mangels Entscheidungsrelevanz nicht nachzukommen. Die Beurteilung, dass sich der Kläger nicht nahezu acht Jahre nach Vertragsabschluss mit Erfolg auf einen Umstand iSd § 24 Abs 3 Z 1 HVertrG berufen kann, steht im Einklang mit der dargestellten Lehre und Rechtsprechung und wirft somit keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf.

2. Zu den Tankdiebstählen:

Ob der Kläger überhaupt dem Grunde nach einen Rückersatzanspruch bezüglich der „Tankdiebstähle" stellen könnte, muss nicht beantwortet werden, weil die dazu getroffene Negativfeststellung, dass nicht festgestellt werden könne, in welchem Umfang der Kläger Ausfälle wegen Tankdiebstählen zu tragen hatte, zu Lasten des behauptungs- und beweispflichtigen Klägers geht. Warum der Beklagten die Beweislast dafür obliegen soll, dass Treibstoffmengen im Wert von 3.127,72 EUR vom Kläger - der über die Rechnungen der verkauften Treibstoffmengen verfügt - nicht verkauft, sondern gestohlen wurden, ist nicht nachvollziehbar.

Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen.