OGH 9ObA17/08b

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Revisionsbeantwortung der klagenden Partei sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Beklagte ist Versicherungsmaklerin. 1997 gründete sie eine KEG, an der sie selbst als Komplementär und ihr Geschäftsführer und Alleingesellschafter als Kommanditist (mit einer Einlage von 1.000 ATS) beteiligt waren. Letzterer erwarb allerdings den Kommanditanteil nur als Treuhänder für die Klägerin, die bereits seit 1996 für die Beklagte tätig gewesen war.

Die Beklagte gründete mit unterschiedlichen Kommanditisten zahlreiche KEGs, und zwar sowohl aus gewerberechtlichen als auch aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen. Eine Treuhandvereinbarung bestand jedoch nur im Fall der Klägerin. Ursache dafür war zumindest auch die wirtschaftlich angespannte Situation der Klägerin, insbesondere zahlreiche gegen sie geführte Exekutionen. Die Treuhandvereinbarung wurde gegenüber der Sozialversicherung nicht offengelegt.

Die Klägerin vermittelte in der Folge Versicherungen und bezog hiefür Provisionen von der Beklagten. Sie erhielt auch Provisionen von anderen Unternehmen. Die Verbindung zu diesen anderen Instituten nahm die Klägerin allerdings nicht aus eigener Veranlassung auf. Diese Institute standen in ständiger Geschäftsverbindung zur Beklagten. Die Gewinne der KEG wurden der Klägerin zur Gänze zugerechnet. Ein monatliches Fixum wurde der Klägerin nicht zugesichert. Für die Vermittlung von Verträgen fielen auch Folgeprovisionen an, und zwar solange der jeweilige Versicherungsvertrag aufrecht war. Eine Vereinbarung, dass Folgeprovisionen nur während des aufrechten Bestehens der KEG anfallen, bestand nicht.

Die Klägerin begehrte in erster Instanz letztlich

1) die Zahlung von 89.012,25 EUR brutto abzüglich 22.022,06 EUR sA (9.000 EUR an Gehalt für den Zeitraum 1. 4. bis 30. 6. 2005, 9.000 EUR an Kündigungsentschädigung für den Zeitraum 1. 7. bis 30. 9. 2005, 9.960 EUR an Sonderzahlungen für die Jahre 2003 bis 2005, 11.189,20 EUR an Urlaubsersatzleistung, 9.846,49 EUR an Abfertigung sowie 40.016,56 EUR an Provisionen für das vierte Quartal 2005 abzüglich jener Beträge, die der Klägerin im Jahr 2005 zugeflossen sind).

2) die Verpflichtung der Beklagten zur Ausstellung eines Dienstzeugnisses,

3) die Verpflichtung der Beklagten zur Übermittlung eines Buchauszugs und zur Gewährung von Bucheinsicht,

4) die Feststellung, dass die Beklagte für sämtliche aus der nicht ordnungsgemäß durchgeführten Sozialversicherung gemäß § 4 Abs 2 ASVG entstehenden Schäden zu haften habe und

5) die Feststellung, dass die Klägerin weiterhin Anspruch auf Folgeprovisionen gegenüber der Beklagten habe.

Die Klägerin sei für die Beklagte in persönlicher Abhängigkeit als Versicherungsvermittlerin tätig gewesen. Die KEG sei lediglich eine Scheinkonstruktion zur Vermeidung arbeitsrechtlicher Ansprüche gewesen.

Mit Schreiben vom 30. 6. 2005, ihr zugegangen am 4. 7. 2005, sei die Klägerin mit einem Hausverbot belegt und aufgefordert worden, ihre Tätigkeit für die Beklagte zu beenden. Da das Arbeitsverhältnis frühestens mit 31. 12. 2005 hätte gelöst werden können, sei dies entweder als Kündigung zu diesem Termin oder als fristwidrige Kündigung - unter dieser Voraussetzung mache sie ihre die Zeit bis 31. 12. 2005 betreffenden Ansprüche als Kündigungsentschädigung geltend - aufzufassen.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Klägerin sei selbständige Unternehmerin gewesen. Sie habe als faktische Geschäftsführerin der KEG Versicherungsverträge abschließen können und sei weder wirtschaftlich noch persönlich von der Beklagten abhängig gewesen. Ein allfälliges Angestelltenverhältnis könne lediglich zur KEG, niemals aber zur Beklagten bestanden haben. Für den Fall der Klagestattgebung wendete die Beklagte eine Forderung von 7.432,02 EUR an zu viel ausgezahlten Provisionen kompensando als Gegenforderung ein.

Mit dem angefochtenen „Teilurteil" (richtig: Teil- und Zwischenurteil) verpflichtete das Erstgericht die Beklagte, der Klägerin den begehrten Buchauszug zu übermitteln und ihr Bucheinsicht betreffend die Prämieneingänge und die Provisionshöhe betreffend sämtlicher von ihr akquirierter und betreuter Geschäftsfälle im Zeitraum 1. 4. 2005 bis 31. 12. 2005 zu gewähren. Weiters stellte es fest, dass die Beklagte für die durch das Unterbleiben der Anmeldung zur Sozialversicherung gemäß § 4 Abs 4 ASVG entstehenden Schäden zu haften und dass die Klägerin weiterhin Anspruch auf Folgeprovision gegenüber der Beklagten habe. Schließlich sprach das Erstgericht aus, dass die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Kündigungsentschädigung im Ausmaß von 14 Tagen habe. Das Mehrbegehren der Klägerin auf Urlaubsersatzleistung, Sonderzahlungen, Abfertigung und Gehalt in Gesamthöhe von 39.995,69 EUR brutto wies es ebenso ab wie die Begehren auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses und auf Feststellung, dass die Beklagte aus der nicht ordnungsgemäß durchgeführten Anmeldung zur Sozialversicherung gemäß § 4 Abs 2 ASVG zu haften habe.

Das Erstgericht traf umfangreiche Feststellungen über die vertraglichen Grundlagen sowie über Art, Inhalt und nähere Umstände der Tätigkeit der Klägerin. Auf dieser Grundlage vertrat es die Rechtsauffassung, dass die Klägerin als freie Dienstnehmerin der Beklagten zu qualifizieren sei. Sie habe daher keinen Anspruch auf Sonderzahlungen, Urlaubsentschädigung und Abfertigung. Da ein Fixgehalt niemals vereinbart worden sei, sei auch das Begehren auf Gehalt für den Zeitraum April bis Juni 2005 abzuweisen gewesen. Die Beklagte hafte aber für Schäden aus der unterbliebenen Anmeldung gemäß § 4 Abs 4 ASVG. Da die Klägerin auf Provisionsbasis tätig gewesen sei, habe sie Anspruch auf Rechnungslegung. Da über allfällige weitere Ansprüche der Klägerin auf Kündigungsentschädigung und Provision erst nach Rechnungslegung entschieden werden könne, sei vorerst ein Teilurteil zu erlassen gewesen.

Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Berufungsgericht in teilweiser Stattgebung der von beiden Parteien erhobenen Berufungen das Ersturteil dahin abgeändert, dass es

1. 1) auch das Begehren der Klägerin auf Bucheinsicht abwies und
2. 2) dem Grunde nach aussprach, dass die Klägerin Anspruch auf Kündigungsentschädigung im Ausmaß von vier Wochen habe. Im Übrigen hat das Berufungsgericht das Ersturteil bestätigt und ausgesprochen, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsauffassung des Erstgerichts, wonach die Klägerin als freie Dienstnehmerin der Beklagten zu qualifizieren sei. Die Klägerin sei interessiert gewesen, durch Vermittlung von Versicherungsverträgen - nach Möglichkeit von ihren Gläubigern unbemerkt - ein Einkommen zu erzielen. Das Interesse der Beklagten sei darin gelegen, von der Tätigkeit der Klägerin ebenfalls zu profitieren. Dass für die vertragliche Gestaltung der Zusammenarbeit nicht die Klägerin, sondern die Beklagte verantwortlich gewesen sei, zeige schon der Umstand, dass damals von der Beklagten aus gewerbe- und sozialversicherungsrechtlichen Gründen eine Vielzahl von vergleichbar konzipierten KEGs (17 KEGs allein im Jahr 1997) gegründet worden seien. Die Beklagte habe durch die gattungsmäßig definierte Dienstleistung der Klägerin (Vermittlung von Versicherungsverträgen zwischen Kunden und Versicherungsunternehmen, die von der Beklagten vorgegeben waren) ein Einkommen lukriert. Es habe daher zwischen der Klägerin und der Beklagten (und nicht etwa zwischen der Klägerin und der KEG) eine vertragliche Beziehung bestanden. Dass es sich dabei - wie die Klägerin meine - um einen echten Arbeitsvertrag gehandelt habe, treffe nicht zu, weil die hiefür erforderlichen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers nicht in ausreichendem Maß verwirklicht seien. Für die Annahme eines freien Dienstvertrags spreche hier vor allem die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbständig zu gestalten, sowie das weitgehende Fehlen persönlicher Weisungen und persönlicher Kontrolle. Auch der Geschäftsführer der Beklagten habe - wie sein Verhalten anlässlich der Beendigung der Zusammenarbeit mit der Klägerin zeige (Hausverbot, Löschung der KEG) - die Klägerin nicht als selbständige Unternehmerin, sondern vielmehr als eine Mitarbeiterin angesehen und behandelt, von der man sich bei entsprechendem Vertrauensverlust von einem auf den anderen Tag trenne.

   Ausgehend von einem freien Dienstvertrag erweise sich die teilweise Abweisung des Zahlungsbegehrens der Klägerin als zutreffend. Ebenso zutreffend habe das Erstgericht das Begehren auf Feststellung abgewiesen, dass der Beklagte der Klägerin für sämtliche aus der nicht ordnungsgemäß durchgeführten Anmeldung zur Sozialversicherung gemäß § 4 Abs 2 ASVG entstehenden Schäden hafte.

   Zu Recht verweise aber die Klägerin darauf, dass selbst bei Annahme eines freien Dienstverhältnisses eine Kündigungsfrist von vier Wochen einzuhalten gewesen wäre. Die §§ 1159, 1159a und b ABGB sowie §§ 1162 bis 1162d ABGB seien auf das freie Dienstverhältnis analog anwendbar. Dies verschaffe der Klägerin grundsätzlich einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung. Die Auflösung des Vertragsverhältnisses durch die Beklagte entspreche einer Entlassung. Dass diese berechtigt gewesen wäre, sei von der Beklagten nie behauptet worden. Nach § 1159a ABGB komme hier eine vierwöchige Kündigungsfrist zum Tragen. Die angefochtene Entscheidung sei daher im Sinne des Ausspruchs abzuändern, dass der Klägerin dem Grunde nach eine Kündigungsentschädigung für die Dauer von vier Wochen zustehe. § 1163 ABGB sei hingegen nicht auf freie Dienstverhältnisse anzuwenden, sodass der von der Klägerin behauptete Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses nicht bestehe.

   Der Anspruch der Klägerin auf Folgeprovision im Falle der Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als freier Dienstvertrag werde von der Beklagten nicht mehr bestritten. Nach den analog anzuwendenden Bestimmungen des § 10 Abs 5 AngG bzw des § 16 Abs 1 HVG stehe der Klägerin ein Buchauszug zu. Ihr Anspruch auf Bucheinsicht sei aber abzuweisen.

   Die Revision sei zuzulassen, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob § 1163 ABGB auch auf freie Dienstverträge anwendbar sei, fehle.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Beklagten ist nicht zulässig.

Die vom Berufungsgericht als erheblich iSd § 502 Abs 1 ZPO bezeichnete Rechtsfrage ist in dritter Instanz nicht mehr von Relevanz, weil die Klägerin das Berufungsurteil - und damit auch die Abweisung ihres Begehrens auf Verpflichtung der Beklagten, ihr ein Dienstzeugnis auszustellen - nicht bekämpft hat.

Den von der Beklagten in ihrer Revision aufgeworfenen Rechtsfragen kommt sämtlich keine erhebliche Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu:

1) Die unter der Bezeichnung „Nichtigkeit" bzw „Mangelhaftigkeit des Verfahrens" vorgebrachten Ausführungen zu einem Unterbrechungsbeschluss des Erstgerichts - dieses hatte die Klage als „Stufenklage" qualifiziert und daraus die Zweckmäßigkeit eines Unterbrechungsbeschlusses abgeleitet - sind im Revisionsverfahren nicht mehr relevant, weil dieser (von der Beklagten bekämpfte) Unterbrechungsbeschluss von der zweiten Instanz ohnedies aufgehoben wurde.

Die damit im Zusammenhang vorgebrachten Ausführungen, durch die Fällung des Teil- bzw Zwischenurteils sei nicht beurteilbar, welche Ansprüche des Zahlungsbegehrens der Klägerin nunmehr überhaupt noch offen seien, sind unzutreffend. Erstgericht und Berufungsgericht haben in ihren Entscheidungen klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, in welchem Umfang sie dem Begehren der Klägerin stattgegeben und welche Begehren sie abgewiesen haben. Dies gilt auch für das Zahlungsbegehren: Dieses wurde von beiden Vorinstanzen übereinstimmend im Umfang von insgesamt 39.995,69 EUR brutto sA (Gehalt 1. 4. bis 30. 6. 2005; Sonderzahlungen, Urlaubsersatzleistung und Abfertigung) abgewiesen. Offen geblieben ist daher vom Zahlungsbegehren das Begehren auf Zuspruch von Kündigungsentschädigung - insofern wurde nur über den Grund des Anspruchs entschieden - und das Begehren auf Zahlung von 40.016,56 EUR brutto an Provisionen für das vierte Quartal 2005 abzüglich jener Beträge, die der Klägerin im Jahr 2005 zugeflossen sind. Dass ein Begehren auf Zuspruch von Provision nie Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen sei, ist unrichtig (vgl ON 19 S 4).

2) Nach der schon vom Berufungsgericht zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist die Beurteilung der vertraglichen Beziehungen der Streitteile nicht vom Willen der vertragsschließenden Parteien und der von ihnen gewählten Bezeichnung abhängig, ja nicht einmal vom Wortlaut des Vertrags, sondern in erster Linie vom tatsächlich gehandhabten Inhalt ihrer ausdrücklich oder schlüssig getroffenen Vereinbarungen. Maßgeblich ist also die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen (RIS-Justiz RS0111914; Arb 12.061; 8 ObA 44/03h). Demgemäß ist es keineswegs ausgeschlossen, dass ein nach außen als Gesellschaftsverhältnis deklariertes Rechtsverhältnis nach der tatsächlich von den Parteien gehandhabten Praxis als Arbeitsvertrag oder als freier Dienstvertrag zu qualifizieren ist (vgl etwa 8 ObA 20/04f). Ob dies der Fall ist, kann immer nur anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden und verwirklicht daher - von Fällen krasser Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz abgesehen - keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO. Von einer unvertretbaren Fehlbeurteilung der Vorinstanzen kann aber hier keine Rede sein. Die Ausführungen der Revisionswerberin über angebliche Widersprüche im Berufungsurteil im Zusammenhang mit den Feststellungen über die Provisionsansprüche der Klägerin sind teilweise feststellungsfremd und werden insgesamt den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht gerecht. Die Revisionswerberin versucht mit ihren dazu erstatteten Einwänden - ebenso mit ihrem Einwand, die Klägerin habe doch nur für andere Versicherungen, nie aber für die Beklagte Verträge abgeschlossen - ihre Stellung als Versicherungsmaklerin auszublenden, deren Geschäftsverbindung zu Versicherungsinstituten die Vermittlungstätigkeit der Klägerin bestimmten (näher siehe unten). Im Übrigen führt sie eine Reihe von Umständen an, die - wenn überhaupt - gegen die Bejahung eines echten Arbeitsvertrags sprechen, die aber die Qualifikation des Rechtsverhältnisses als freier Dienstvertrag keineswegs ausschließen. Inhaltlich ist das Berufungsgericht mit ausführlicher und keinesfalls unvertretbarer Begründung davon ausgegangen, dass die Beklagte die Klägerin in einer einem freien Dienstnehmer entsprechenden Weise beschäftigt, dieses Beschäftigungsverhältnis aber aus gewerbe- und sozialversicherungsrechtlichen Gründen als Gesellschaftsverhältnis deklariert hat. Mit der Bekämpfung dieser einzelfallbezogenen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts wird keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt.

3) Dass das Berufungsgericht die Beendigung des Vertragsverhältnisses als unberechtigte Entlassung qualifizierte, obwohl die Klägerin selbst in ihrem Vorbringen derartiges nicht vorgebracht hat, ist richtig, aber für die Entscheidung ohne jede Relevanz. Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nicht zu beanstanden ist jedenfalls die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 30. 6. 2005 das Vertragsverhältnis mit der Klägerin mit sofortiger Wirkung beendet hat. Dagegen werden in der Revision auch keine substantiellen Einwände erhoben. Damit kommt - weil keinerlei rechtfertigender Grund für die Beendigung behauptet wurde - nur die Qualifikation der Beendigung als unberechtigte Entlassung in Frage, oder die (durch das Klagevorbringen gedeckte) Qualifikation als fristwidrige Kündigung. Da die Art der Beendigung des Vertragsverhältnisses nur mehr für den Anspruch der Klägerin auf Kündigungsentschädigung relevant ist, dieser aber bei beiden möglichen Beendigungsvarianten besteht, kommt daher der Frage, ob die Beendigung nun als unberechtigte Entlassung oder doch als fristwidrige Kündigung zu qualifizieren ist, für die Entscheidung keine Bedeutung zu.

4) Dass auch der freie Dienstnehmer bei fristwidriger Kündigung durch den Arbeitgeber und bei ungerechtfertigter Entlassung Anspruch auf Kündigungsentschädigung hat, wird von der Revisionswerberin nicht in Frage gestellt (9 ObA 54/97z = SZ 70/52; 8 ObA 2150/96a). Sie meint aber, dass der Klägerin ein solcher Anspruch nicht zustehe, weil sie nur Provisionseinkünfte, aber kein Fixgehalt bezogen hat. Dieser Umstand steht aber dem Anspruch auf Kündigungsentschädigung nicht entgegen. Der Arbeitnehmer (hier: die freie Dienstnehmerin) soll durch die Kündigungsentschädigung so gestellt werden, als wäre das Vertragsverhältnis ordnungsgemäß beendet worden. Daher sind auch durch die vorzeitige Beendigung entgangene Provisionseinkünfte - im Zweifel bemessen nach den zuletzt durchschnittlich verdienten Provisionen - im Rahmen der Kündigungsentschädigung zu ersetzen. Der auch in diesem Zusammenhang erhobene Einwand, die Klägerin habe ihre Provisionseinkünfte nur von Dritten bezogen, ist durch die Feststellungen nicht gedeckt, nach denen ihr nur ein Teil der bezogenen Provisionen unmittelbar von Dritten ausgezahlt wurde. Aber auch die diesen Direktüberweisungen zugrunde liegenden Geschäftsabschlüsse erfolgten nach den Feststellungen auf der Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen diesen Dritten und der Beklagten. Die Annahme der zweiten Instanz, dass es sich daher auch bei diesen Provisionen um Einkünfte der Klägerin aus dem Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen handelte, in dessen Rahmen die Klägerin wie eine Mitarbeiterin der Beklagten tätig wurde und einen Teil des ihr dafür zugesagten Einkommens unmittelbar von Dritten ausgezahlt erhielt, ist daher jedenfalls vertretbar.

5) Der Anspruch der Klägerin auf Folgeprovisionen und auf Übermittlung eines Buchauszugs wird ebenfalls mit dem Einwand bekämpft, der Klägerin sei gegen die Beklagte kein Provisionsanspruch zugestanden. Dazu kann auf die obigen Überlegungen verwiesen werden. Die von der Beklagten erhobenen Einwände betreffen daher sämtlich keine über die Lösung einzelfallspezifischer Fragestellung hinausgehenden Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO. Die Revision war daher als unzulässig zurückzuweisen.

Der Vorbehalt der Entscheidung über die Revisionskosten gründet sich auf § 52 Abs 2 iVm § 393 Abs 4 ZPO (RIS-Justiz RS0117737). Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.