OGH 6Ob163/08a

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 976,68 EUR (darin 162,78 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichts ist die ordentliche Revision nicht zulässig:

Das Berufungsgericht hat seinen über Antrag des Beklagten abgeänderten Zulässigkeitsausspruch damit begründet, es habe nicht näher geprüft, ob seine Rechtsansicht, dass eine Äußerung des Bauherrn dem Werkunternehmer gegenüber, eine bestimmte Person sei „seine rechte Hand" und habe auf der Baustelle das „Sagen", weil er selbst keine Zeit habe, sowie dass Anregungen direkt an diese Person herangetragen werden sollten, auch eine Bevollmächtigung zur Entgegennahme einer Warnung gemäß § 1168a ABGB darstelle, den in der Entscheidung 2 Ob 80/04k herausgearbeiteten Grundsätzen entspricht.

1. Misslingt das Werk infolge offenbar unrichtiger Anweisungen des Werkbestellers, so ist der Werkunternehmer nach § 1168a ABGB für den Schaden verantwortlich, wenn er den Werkbesteller nicht gewarnt hat.

1.1. Adressat dieser Warnung - die Warnpflicht besteht auch gegenüber einem sachkundigen oder sachkundig beratenen Werkbesteller (RIS-Justiz RS0021906, RS0021930; Krejci in Rummel, ABGB³ [2000] § 1168a Rz 32; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB³ [2006] § 1168a Rz

25) - ist grundsätzlich der Werkbesteller selbst; hat er jedoch einen ausreichend bevollmächtigten Vertreter, so kann die Warnung diesem gegenüber ausgesprochen werden (2 Ob 80/04k = RdW 2004/463, M. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB2 [2007] § 1168a Rz 7). Dies gilt nur dann nicht, wenn Reichweite und Inhalt der Befugnisse einer vom Werkbesteller verschiedenen Person, die dem Werkunternehmer gegenüber in Erscheinung tritt, unklar sind; in diesem Fall ist im Zweifel nicht (nur) diese Person, sondern (auch) der Werkbesteller selbst zu warnen (2 Ob 80/04k unter Hinweis auf Schwarz, Haftungsfragen aus dem Bauvertragsrecht [1994] 40 und I. Welser in Straube/Aicher, Handbuch Bauvertrags- und Bauhaftungsrecht

II 7.4.2).

1.2. Die Frage, ob sich der Werkbesteller im Einzelfall tatsächlich eines Bevollmächtigten bediente und/oder ob Reichweite und Inhalt von dessen Befugnissen unklar waren, ist keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO.

Dass die Vorinstanzen im vorliegenden Verfahren beide Fragen bejaht haben, begegnet dabei schon deshalb keinen Bedenken, weil der Beklagte als Werkbesteller dem Geschäftsführer der Klägerin als Werkunternehmerin ausdrücklich erklärt hatte, Werner S***** sei seine rechte Hand und habe auf der Baustelle das „Sagen", weil der Beklagte selbst keine Zeit habe; Anregungen sollten direkt an Werner S***** herangetragen werden, weil der Beklagte während seiner Arbeitszeit als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater nicht gestört werden wolle; der Beklagte habe dem Geschäftsführer der Klägerin gegenüber auch nicht erwähnt, dass tatsächlich Ing. Stefan R***** die örtliche Bauaufsicht zukam.

1.3. Der Beklagte meint in seiner Revision, Werner S***** habe „seine Vollmacht missbraucht", was für den Geschäftsführer der Klägerin erkennbar gewesen sei. Er spielt damit auf den Umstand an, dass Werner S***** dessen an ihn herangetragene Warnung, den Hochzug nicht nur bis zur Oberkante der Bodenplatte, sondern 15 cm über den fertigen Fußboden anzubringen, andernfalls Dichtheit der Kellerdecke nicht gegeben sein würde, ausdrücklich verwarf. Auf einen Vollmachtsmissbrauch hat sich der Beklagte aber weder im Verfahren erster Instanz noch in seiner Berufung gestützt; er kann dies daher im Revisionsverfahren nicht mehr nachholen. Im Übrigen ist nicht erkennnbar, inwiefern Werner S***** seine Vollmacht missbraucht haben soll.

1.4. Auch der Auffassung des Beklagten in seiner Revision, mit Werner S*****, einem Arbeiter, habe er sich - für den Geschäftsführer der Klägerin jedenfalls erkennbar - eines offenbar ganz ungeeigneten und untüchtigen Gehilfen bedient, weshalb dieser sich auch an den Beklagten oder den Bauleiter hätte wenden müssen, kann nicht gefolgt werden.

Abgesehen davon, dass sich der Beklagte im Verfahren erster Instanz auch auf diesen Einwand nicht gestützt hat, hat der Geschäftsführer der Klägerin seine Warnpflicht erfüllt, indem er sich an den Bevollmächtigten des Beklagten, den ihm dieser ausdrücklich genannt hatte, wandte. Dessen Verhalten muss sich der Beklagte als Vollmachtgeber zurechnen lassen, würde es doch die Warnpflicht des Werkunternehmers überspannen, wenn er sich in einem solchen Fall auch noch mit der Frage auseinandersetzen - und eine unrichtige Beurteilung derselben verantworten - müsste, ob der Bevollmächtigte nun tatsächlich über ausreichendes Fachwissen verfügt, die Warnung richtig zu beurteilen. Allein dass seine Anweisung offenbar unrichtig war, führt ja nach § 1168a ABGB nur zur (im vorliegenden Fall tatsächlich erfolgten) Warnung, nicht aber zur Haftung. Anderes lässt sich auch der Entscheidung 2 Ob 80/04k nicht entnehmen, war dort doch die „Rechtsstellung des Bauplaners unklar". Und wenn der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 8 Ob 218/62 (= SZ 35/73) davon ausgegangen ist, der dortige Werkunternehmer hätte infolge „offenbar unrichtige[r] Anweisungen der Prüfstelle ... nach Treu und Glauben" auch den Werkbesteller warnen müssen, so kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Prüfstelle nicht Bevollmächtigte des Werkbestellers gewesen war.

2. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Der Schriftsatz ist daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen.