OGH 6Ob28/08y

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahingehend abgeändert, dass sie insgesamt - einschließlich des unbekämpft gebliebenen Teils - zu lauten haben wie folgt:

I. Der Beschluss, womit der Antrag auf Bestellung von Wirtschaftsprüfer Dr. Fritz K***** (Sonderprüfer gemäß § 118 Abs 1 AktG) zur Frage, ob die beklagte Partei D***** AG im Zusammenhang mit dem Verkaufsrecht der G*****‑Aktionäre ausreichend Vorsorge getroffen hat, zur Unterlassung der Angaben gemäß § 238 Z 2 und Z 3 HGB sowie zu den Fragen Nr 3, 9, 14 bis 19 und 24 laut Fragenliste zum Jahresabschluss der beklagten Partei D***** AG per 31. 3. 2005 (Beilage ./F), welche einen integrierenden Bestandteil dieses Urteils bildet und deren Inhalt in der Begründung dieses Urteils wiedergegeben ist, sowie zu sämtlichen Fragen laut Fragenliste zum Konzernabschluss der beklagten Partei D***** AG per 31. 3. 2005 (Beilage ./G), welche einen integrierenden Bestandteil dieses Urteils bildet und deren Inhalt in der Begründung dieses Urteils wiedergegeben ist, abgelehnt worden sei, wird für nichtig erklärt.

II. Es wird festgestellt, dass in der Hauptversammlung vom 21. 11. 2005 folgender Beschluss gefasst wurde:

„Zur Frage, ob die beklagte Partei D***** AG im Zusammenhang mit dem Verkaufsrecht der G*****‑Aktionäre ausreichend Vorsorge getroffen hat, zur Unterlassung der Angaben gemäß § 238 Z 2 und Z 3 HGB sowie zu den Fragen Nr 3, 9, 14 bis 19 und 24 laut Fragenliste zum Jahresabschluss der beklagten Partei D***** AG per 31. 3. 2005 (Beilage ./F) sowie zu sämtlichen Fragen laut Fragenliste zum Konzernabschluss der beklagten Partei D***** AG per 31. 3. 2005 (Beilage ./G) wird gemäß § 118 Abs 1 AktG Dr. Fritz K*****, zum Sonderprüfer bestellt."

III. Das Mehrbegehren,

1. es werde festgestellt, dass der in der Hauptversammlung vom 21. November 2005 gefasste Beschluss, wonach, falls das Gericht die Einleitung der Sonderprüfung für berechtigt erachte, die Kosten hiefür vom Kläger zu tragen seien, nicht wirksam zustande gekommen sei,

2. in eventu, dass der genannte Beschluss für nichtig erklärt werde,

3. nachfolgend genannte Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 21. 11. 2005 für nichtig erklärt werden:

a) der Beschluss, womit der Antrag auf Vertagung der Hauptversammlung gemäß § 125 Abs 6 AktG abgelehnt worden sei;

b) der Beschluss, womit von dem im Jahresabschluss per 31. 3. 2005 ausgewiesenen Bilanzgewinn in der Höhe von 4,621.136,03 EUR ein Teilbetrag von 1,400.000 EUR ausgeschüttet, ein Teilbetrag von 3,000.000 EUR der freien Rücklage zugewiesen und der verbleibende Restbetrag von 221.136,03 EUR auf neue Rechnung vorgetragen worden sei;

c) der Beschluss, mit dem der Antrag, den Bilanzgewinn der D***** AG per 31. 3. 2005 in Höhe von 4,621.136,03 EUR zur Gänze an die Aktionäre auszuschütten, abgelehnt worden sei;

d) der Beschluss, womit dem Vorstandsmitglied Ing. Michael D***** für das Geschäftsjahr 2004/2005 die Entlastung erteilt worden sei;

e) der Beschluss, mit dem Aufsichtsrat Dr. Günther T***** für das Geschäftsjahr 2005/2006 die Entlastung erteilt worden sei, sowie

4. es werde festgestellt, dass in der Hauptversammlung vom 21. 11. 2005 folgender Beschluss gefasst worden sei: „Der Bilanzgewinn der D***** AG per 31. 3. 2005 sei in der Höhe von 4,621,136,03 EUR zur Gänze an die Aktionäre auszuschütten", sowie

6. die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution die Fragen Nr 9 und 15 bis 24 laut Fragenliste zum Jahresabschluss der D***** AG per 31. 3. 2005 (Beilage ./F) sowie die Fragen Nr 1 bis 35 laut Fragenliste zum Konzernabschluss der D***** AG per 31. 3. 2005 (Beilage ./G) in diesem Sinne mit gewissenhafter und getreuer Rechenschaft richtig, vollständig und verständlich schriftlich zu beantworten,

wird abgewiesen.

IV. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 541 EUR (Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die mit 4.183,68 EUR (darin 307,78 EUR USt und 2.337 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen. Im Übrigen werden die Kosten gegenseitig aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist eine im Firmenbuch des Landesgerichts Feldkirch zu FN ***** eingetragene Aktiengesellschaft, bei der es sich um eine Beteiligungsholding handelt. Das Grundkapital der Beklagten beträgt 7,300.000 EUR und ist gemäß § 4 der Satzung in 400 Stück Namensaktien im Nennbetrag von je 7.300 EUR sowie 100 Stück Namensaktien im Nennbetrag von 3.650 EUR zerlegt. Bei sämtlichen Aktien handelt es sich um Stammaktien. Gemäß § 8 Abs 10 der Satzung entspricht das Stimmrecht dem Nennbetrag der Aktien. Am Grundkapital der beklagten Partei sind nachfolgende Personen bzw Rechtsträger wie folgt beteiligt:

Dipl.‑Ing. Dr. Artur D*****

(Kläger) 730.000 EUR 10 %

Ing. Michael D***** 730.000 EUR 10 %

A***** Privatstiftung 5,840.000 EUR 80 %

7,300.000 EUR 100 %

Ing. Michael D***** und Hanno U***** sind Mitglieder des Vorstands der beklagten Partei. Prof. Dr. Fredmund M***** und Peter G***** bilden gemeinsam mit Dr. Günther T***** den Aufsichtsrat der Beklagten. Mitglieder des Stiftungsvorstands der A***** Privatstiftung sind Dr. Fredmund M*****, Peter G***** und Hanno U*****.

Am 21. 11. 2005 fand die 16. ordentliche Hauptversammlung der Beklagten statt. Die Tagesordnung der Hauptversammlung lautete wie folgt:

1) Begrüßung und Feststellung der Beschlussfähigkeit

2) Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses zum 31. März 2005 samt Anhang und Lagebericht des Vorstands

3) Vorlage des Berichts des Aufsichtsrats über das Geschäftsjahr 2004/2005

4) Vorlage des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts

5) Beschlussfassung über die Verwendung des Finanzgewinns zum 31. März 2005

6) Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2004/2005

7) Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2004/2005

8) Neuwahl des Aufsichtsrats

9) Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2005/2006

10) Festlegung von Aufsichtsratsvergütungen

11) Allfälliges

Zu dieser ordentlichen Hauptversammlung wurden die Aktionäre, darunter auch der Kläger, mit Schreiben vom 21. 10. 2005 eingeladen. Neben der Bekanntgabe der Tagesordnungspunkte wurden die Aktionäre ersucht, allfällige Fragen, deren Beantwortung eine längere Vorbereitung erfordert, bis 14 Tage vor der Hauptversammlung bekannt zu geben.

Der Kläger übermittelte mit Schreiben vom 8. 11. 2005 Fragenlisten zum Jahresabschluss (Beilage ./F) sowie zum Konzernabschluss (Beilage ./G) und ersuchte um Beantwortung bis 17. 11. 2005.

Beilage ./F lautet:

D***** AG

Jahresabschluss per 31. 3. 2005

Fragenliste vom 8. November 2005

„1. Was sind die strategischen Überlegungen und Zielsetzungen iZm der Verwaltung der bestehenden Beteiligungen R***** AG, C***** und L***** sowie der liquiden Mittel der D*****‑Gruppe? Welche Maßnahmen iZm der operativen und strategischen Einflussnahme auf das Beteiligungs- und Veranlagungsportfolio wurden seitens des Vorstands im vergangenen Geschäftsjahr gesetzt? Wie stellt sich die Konzernsteuerung operativ dar und wie verteilen sich die einzelnen Agenden innerhalb des Vorstandes der D***** AG?

2. Die liquiden Mittel betragen zum 31. 3. 2005 rd. 16,6 Mio. EUR und sind offensichtlich zur Gänze kurzfristig veranlagt.

Nach welchen Kriterien erfolgt die Veranlagung?

Wie hat sich die Rendite im Geschäftsjahr 2004/2005 dargestellt?

Mit welcher Begründung macht es Sinn liquide Mittel in der Gesellschaft anzusammeln, statt an die Aktionäre auszuschütten?

Wie stellt sich die mittel- und langfristige Liquiditätsplanung der Gesellschaft dar und wie schlägt sich diese in der Veranlagungsstrategie der Gesellschaft nieder?

Werden als Entscheidungsgrundlage für Veranlagungsentscheidungen jeweils Offerte anderer in- und ausländischer Banken neben den lokalen Banken bzw der C***** Gruppe und I***** eingeholt? Wenn ja, welche Banken haben angeboten und wie stellen sich die angebotenen Alternativrenditen im Vergleich zu den erzielten Renditen dar?

3. Wie hoch war der Ertrag der im vergangenen Geschäftsjahr gehaltenen Wertpapiere und Anteile (insbesondere Dividendenrendite und Kurssteigerung der B*****‑Stamm- und Vorzugsaktien)? Wie hoch sind die stillen Reserven in den B*****‑Stamm‑ und Vorzugsaktien? Wie hoch ist der Anteil am stimmberechtigten Kapital der B*****? Wer hat die Gesellschaft mit welchem Stimmverhalten in der Hauptversammlung der B***** vertreten?

Mit Schreiben vom 2. April 2004 haben Sie mir mitgeteilt, dass die D***** AG der B***** ein ewiges Vorkaufsrecht hinsichtlich ihrer B*****‑Aktien eingeräumt hat. Aus welchen Gründen hat der Vorstand der Gesellschaft der B***** dieses Vorkaufsrecht eingeräumt, ob und welche Vergütung hat die Gesellschaft dafür erhalten? War mit diesem Geschäft auch Herr G*****, sei es als Mitglied des Aufsichtsrates der Gesellschaft oder als Mitglied des Vorstandes der B***** befasst?

4. Mit welcher genauen Begründung wurden die Angaben gem § 238 Z 2 und Z 3 HGB für die Anteile an und die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen nicht offengelegt? Ich ersuche um Offenlegung der Angaben gem § 238 Z 2 und Z 3 HGB für die Beteiligungen R***** AG (inkl. Tochterunternehmen), C***** und L***** und um detaillierte Darlegung der Begründung für die Unterlassung der Angaben im Jahresabschluss 2005.

5. Die Beteiligung an der L***** GmbH, W***** („L***** A") ist mit EUR 8,9 Mio bewertet. Laut Konsolidierungsübersicht erzielte die L***** A in 2005 einen Betriebserfolg von EUR 0,291 Mio (2004: EUR 0,981 Mio). Dem Beteiligungsansatz liegt somit ein EBIT‑Multiple bezogen auf die operative Geschäftstätigkeit von rd ***** zugrunde. Der Wertansatz der Beteiligung stützt sich damit offensichtlich primär auf die bestehenden liquiden Mittel der L***** zum 31. 3. 2005 von EUR 10,996 Mio. Wäre aus Sicht der Gesellschaft der Beteiligungsansatz auch unter Außerachtlassung der Überliquidität gerechtfertigt? Wenn ja, mit welcher Begründung?

Warum werden die liquiden Mittel der L***** A nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet (Ausschüttungspotential rd EUR 9,081 Mio)?

Welche Zielkennzahlen werden der L***** in Bezug auf die Rentabilität (zB EK‑, GK‑, Umsatz/CF‑Kennzahlen?) gesetzt? Worin liegt die Begründung für die offensichtliche Überliquidität der L***** und wie werden die liquiden Mittel (Veranlagungsform, Rendite) veranlagt? Wie verhält sich die Zinssituation aktiv- und passivseitig? Bestehen in der L***** materielle Garantie‑, Produkthaftungs‑, Gewährleistungs- oder ähnliche Risiken?

Ich ersuche um Vorlage der Planungsrechnungen für die L***** für die nächsten drei Jahre oder um verbale Darstellung der Planungsrechnungen. Welche Maßnahmen wurden seitens des Vorstandes in Bezug auf eine Verbesserung der Ergebniszahlen gesetzt? Was ist die kurz‑, mittel- und langfristige Zielsetzung in der Umsatz- und Eigenkapitalrendite der L*****? Welche strategischen Optionen werden in Bezug auf das Produktportfolio der L***** überlegt?

6. Laut der Beantwortung der Fragen zum Jahresabschluss zum 31. 3. 2004 (im folgenden kurz: „Fragenbeantwortung 2004") vom 22. 11. 2004 handelt es sich bei der D***** AG, St. G*****, um eine vorübergehende Zwischenholding für die steueroptimierte Kaufpreisfinanzierung der C*****‑Anteile. Dazu ergeben sich iZm dem Jahresabschluss 2004/2005 folgende Fragen:

Welche Steuervorteile konnten durch die gewählte Transaktionsstruktur generiert werden (Rechtsgrund; Höhe)?

Warum wurde die in der Fragenbeantwortung 2004 erwähnte down stream Verschmelzung noch nicht umgesetzt bzw wann soll die Verschmelzung umgesetzt werden?

Warum wurden die in der Fragenbeantwortung 2004 angeführten Fragestellungen („steuerliche Behaltefristen in der Schweiz" bzw „erforderliches Verhältnis Eigenkapital zu Fremdkapital") nicht bereits bei Transaktionsabschluss beantwortet bzw mit den Schweizer Steuerbehörden abgestimmt?

Welche Zielkennzahlen werden der C***** in Bezug auf die Rentabilität (zB EK‑, GK‑, Umsatz/CF‑Kennzahlen?) gesetzt? Worin liegt die Begründung für die offensichtliche Überliquidität der C***** (EUR 6,890 Mio an liquiden Mitteln) und wie werden die liquiden Mittel (Veranlagungsform, Rendite) veranlagt? Wie verhält sich die Zinssituation aktiv- und passivseitig? Bestehen in der C***** materielle Garantie‑, Produkthaftungs‑, Gewährleistungs- oder ähnliche Risiken (zB aus dem Vorfall Sölden im August 2005)?

Warum werden die liquiden Mittel der C***** nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet (Ausschüttungspotential offensichtlich rd EUR 9,061 Mio)?

Ich ersuche um Vorlage der Planungsrechnungen für die C***** für die nächsten drei Jahre. Welche Maßnahmen wurden seitens des Vorstandes in Bezug auf eine Verbesserung der Ergebniszahlen gesetzt? Was ist die kurz‑, mittel- und langfristige Zielsetzung in der Eigenkapitalrendite der C*****

7. Wurde die Rückstellung für eine Zessionsgebühr auf Anteilserwerb L***** inklusive der Gebührenerhöhung gem § 9 GebG berechnet?

8. Ich ersuche um detaillierte und individuelle Offenlegung der Angaben gem § 239 AktG für die einzelnen Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates der Gesellschaft.

9. Ich ersuche weiters um detaillierte Offenlegung aller Zahlungen und aller geldwerten Vergütungen von Konzerngesellschaften oder auf Rechnung von Konzerngesellschaften an:

a. Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates, oder

b. Unternehmen in denen die Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrates als Arbeitnehmer, Mitarbeiter oder Organe tätig sind, oder

c. Unternehmen an denen Mitglieder des Vorstandes oder Aufsichtsrates direkt oder indirekt beteiligt sind.

10. Ich ersuche um detaillierte Offenlegung von Vergütungen, Honoraren uä, die der Abschlussprüfer bzw mit ihm verbundene oder assoziierte Unternehmen in 2005 von der Gesellschaft oder Konzerngesellschaften bezogen haben.

11. Bestehen Geschäftsbeziehungen zwischen dem Abschlussprüfer bzw mit ihm verbundener oder assoziierter Unternehmen und Unternehmen, in denen die Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrates als Arbeitnehmer, Mitarbeiter oder Organe tätig sind, oder an denen Mitglieder des Vorstandes oder Aufsichtsrates direkt oder indirekt beteiligt sind? Wenn ja, ersuche ich um detaillierte Darlegung dieser Geschäftsbeziehungen.

12. Der mit 15. Juni 2005 datierende Lagebericht geht nicht explizit auf Vorgänge von besonderer Bedeutung, die nach dem Schluss des Geschäftsjahres eingetreten sind, ein (vgl § 243 Abs 2 Z 1 HGB). Gab es solche Vorgänge? Wenn ja, ersuche ich um detaillierte Darlegung.

13. Was waren die wesentlichen Themen iVm der Berichterstattungspflicht des Vorstandes an den Aufsichtsrat gem § 81 AktG? Hat der Vorstand einen Sonderbericht gem § 81 AktG erstattet? Wie stellen sich die wesentlichen Zahlen der Vorschaurechnung für das laufende Geschäftsjahr dar (va Konzernumsatz, EBIT, EGT, Jahresüberschuss und Cash Flow)?

14. Laut der Fragenbeantwortung 2004 wurde den ehemaligen G*****‑Aktionären ein Verkaufsrecht eingeräumt, welches ab dem 23. Jänner 2007 befristet auf vier Jahre ausgeübt werden kann. Gemäß Nachreichung zur Fragenbeantwortung 2004 vom 30. 11. 2004 würde der Ausübungspreis (offensichtlich zum 30. 11. 2004) theoretisch EUR 35,37 pro Aktie betragen, dh in Summe EUR 93,960 Mio bei 2,656.506 Aktien im Bestand der ehemaligen G*****‑Aktionäre. Laut Fragenbeantwortung 2004 bemisst sich der Ausübungspreis am durchschnittlichen konsolidierten EBIT der R***** AG der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vor Ausübung des Verkaufsrechtes, multipliziert mit dem Faktor 10. Dazu folgende Fragen iZm dem Jahresabschluss 2004/2005:

Wie ist die Berechnung des EBIT und des Ausübungspreises präzise definiert? (zB Welche Rechnungslegungsgrundsätze sind relevant?)

Sind Anpassungen (zB im Sinne normalisierter Abschreibungen etc) vorgesehen? Welchen Einfluss hat die Nettoverschuldung (Net debt) und das Working Capital auf den Ausübungspreis?

Bleiben sämtliche Schulden und Risiken in der R***** AG bei der Berechnung des Ausübungspreises unberücksichtigt?

Welcher Ausübungspreis würde sich aktuell ergeben und wie verhält er sich zur Bewertung der von den ehemaligen G*****‑Aktionären gehaltenen Anteile an der G***** AG im Zeitpunkt der Fusion?

Wie beeinflusst die Berechnung des Ausübungspreises über das EBIT die Investitions- und F&E‑Politik der R***** AG?

Welchen Einfluss haben die Minderheitsgesellschafter auf die Investitions- und F&E‑Politik und wie üben sie ihn aus?

Stellt die Berechnungsmodalität ein Hemmnis für die weitere Expansionspolitik der R***** AG bzw D*****‑Gruppe dar?

Sind Verhandlungen über einen vorzeitigen Auskauf der Minderheitsgesellschafter der R***** AG geplant bzw gibt es bereits dahingehende Gespräche?

Wie stellt sich die Ergebnisentwicklung der ehemaligen G*****- und D***** Gesellschaften seit der wirtschaftlichen Fusion zur R***** AG dar? Entspricht die Ergebnisentwicklung den seinerzeitigen Bewertungen? Ich ersuche um eine Darstellung im Sinne eines Soll‑/Ist‑Vergleiches.

15. Erhalten die Gesellschafter der R***** AG zu ihrer Beteiligung proportionale und mit der Gesellschaft zeitpunktidente Ausschüttungen? Wenn nein, welche Sonderregelungen bestehen? Welche Zusagen oder Garantien wurden - abgesehen von der in der 14. ordentlichen Hauptversammlung dargestellten Mindestausschüttung - den ehemaligen G*****‑Aktionären hinsichtlich ihrer Dividenden gemacht?

16. Warum werden liquide Mittel in den Tochtergesellschaften gesammelt, obwohl offensichtlich der mittelfristige Bedarf in der D***** AG besteht?

17. Ich ersuche um Quantifizierung und Detaillierung der Aussagen aus der Fragenbeantwortung 2004 (vgl Seite 6) für den Zeitraum seit der Fusion und Darstellung des Einflusses auf das Ergebnis 2004/2005 in den folgenden Punkten:

a. Verbesserung des Preisniveaus in den Kernmärkten

b. Erhöhung Volumen Umlaufbahnen W*****

c. Realisierung Kostenvorteile

d. Wann wird der fixe Sessellift aus der C*****‑Produktion weltweit eingesetzt?

e. Verstärkung der Managementkapazitäten

f. Anpassung der Mitarbeiterstruktur in der Schweiz

g. Welche steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten konnten bis dato und mit welchem Ergebnis genutzt werden?

18. Was ist der aktuelle Stand in der Produktentwicklung im Strategiezeitraum und was war das Resultat der Marktsondierungen im Geschäftsjahr 2004/2005?

19. Welche vorausschauenden marktgerechten Bedarfslösungen wurden 2005 in der D*****‑Gruppe entwickelt und im Markt angeboten bzw sind in den nächsten Jahren geplant? Laut Lagebericht 2005 sind im Bereich der Produkte keine wesentlichen Neuentwicklungen absehbar. Wie verhält sich die Aussage zur mittel- und langfristigen Erhaltung der Ertragskraft der Gesellschaft und Steigerung des Wertes der D*****‑Gruppe?

20. Wie hoch war der F&E‑Aufwand im Geschäftsjahr 2004/2005 und wie hoch sind die geplanten Aufwendungen im Strategiezeitraum?

21. Was ist der Stand in der marktstrategischen Ausrichtung von D***** (D***** Cable Car), va in der Kostensenkung der Systemkonfiguration, der vermehrten Aktivität in puncto Produktentwicklung, in der Partnerschaft D***** und der „marktpreisorientierten Tenderbearbeitung" von Airportprojekten? Welche Consultants werden in Bezug auf D***** beschäftigt? Was ist der Stand in den Projekten M*****, M***** und L*****

22. Was ist der aktuelle Stand im Projekt Mountain Glider und wurde in 2004/2005 ein Mountain Glider beauftragt bzw verkauft?

23. Welche Projekte in Bezug auf die Förderbandtechnologie R***** wurden in 2004/2005 mit welchen Ergebnisbeiträgen realisiert?

24. Welche Geschäftsbeziehungen unterhält die D*****‑Gruppe mit der A***** GmbH, W*****? Ich ersuche auch um Details zu den Umsätzen und den erzielten Deckungsbeiträgen. Unterliegen die Vorstandsmitglieder der Gesellschaft einem Wettbewerbs‑ und Konkurrenzverbot und wenn ja, wie verhält sich dieses in Bezug auf die 51 %ige‑Beteiligung von Ing. Michael D***** an der A***** GmbH? Wurde die Einwilligung des Aufsichtsrates gem § 79 Abs 1 AktG eingeholt? Wenn ja, mit welcher Begründung wurde seitens des Aufsichtsrates eingewilligt?

25. Ich bitte um Übermittlung des Gewinnverwendungsvorschlages für die Verwendung des Bilanzgewinnes der D***** AG per 31. März 2005.

26. Welche Prüfungsmaßnahmen hat der Abschlussprüfer betreffend das interne Kontrollsystem in der Abschlussprüfung 2004/2005 gesetzt, und zu welchem Ergebnis kommt der Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr? Wie ist das interne Kontrollsystem im Konzern aufgebaut und wie wird auf welchen Ebenen hierüber berichtet?

27. Hat der Abschlussprüfer einen Management Letter an den Vorstand und/oder Aufsichtsrat gerichtet und wenn ja, welche Aussagen hat der Abschlussprüfer in seinem Management Letter getroffen?

28. Wie hoch sind die Aufsichtsratsvergütungen, welche in der Hauptversammlung am 21. November 2005 beschlossen werden sollen, und nach welchen Grundsätzen (zB Stundensatz, Zeitaufwand) werden diese berechnet? Bitte beantworten Sie die Frage für jedes Aufsichtsratsmitglied gesondert.

Beilage ./G lautet:

Konzernabschluss

der D***** AG per 31.3.2005

Fragenliste vom 8. November 2005

1. Ich ersuche um Übermittlung eines Konzernorganigramms zum 31. 3. 2005, woraus ua die jeweiligen Gesellschafterverhältnisse (einschließlich der Anteile, welche von Dritten gehalten werden, und der näheren Daten der Fremdgesellschafter) sowie die jeweiligen Organe ersichtlich sind.

2. Für den Teilkonzern R***** AG wurde ein Teilkonzernabschluss 2004/2005 erstellt und von der E***** AG, B***** geprüft. Ich ersuche um Übermittlung des geprüften Teilkonzernabschlusses sowie des geprüften Jahresabschlusses der C***** und der D***** AG, St. G*****.

3. Wurden sämtliche Jahresabschlüsse der konsolidierten Gesellschaften geprüft? Wenn nein, welche wurden mit welcher Begründung nicht geprüft? Wurden im Teilkonzern R***** sämtliche Gesellschaften von E***** geprüft? Wenn nein, wer waren die anderen Prüfer?

4. Welche Prüfungshandlungen hat der Konzernabschlussprüfer der D*****‑Gruppe in Bezug auf den Konzernabschluss 2004/2005 für den Teilkonzern R***** gesetzt?

Hat der Konzernabschlussprüfer Einsicht in die Arbeitspapiere von E***** als Abschlussprüfer des Teilkonzerns R***** genommen? Hat der Konzernabschlussprüfer dabei einen Eindruck gewonnen, dass die Rechnungslegung von in den Konzernabschluss einbezogenen Unternehmens wesentliche Mängel aufweist oder ihre Prüfung nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde, und hat er weitere Prüfungshandlungen vorgenommen?

Hat der Konzernabschlussprüfer mit E***** die durchgeführten Prüfungshandlungen besprochen, eine schriftliche Zusammenfassung der Prüfungshandlungen und -ergebnisse verlangt und Einsicht in einen allfälligen Management Letter oder ähnliche Korrespondenz von E***** an die R***** AG genommen? Wenn ja, was war der Inhalt?

Welche Prüfungsmaßnahmen hat der Teilkonzernabschlussprüfer E***** betreffend das interne Kontrollsystem in der Teilkonzernabschlussprüfung 2004/2005 gesetzt, und zu welchem Ergebnis kommt E*****? Wie ist das interne Kontrollsystem im Teilkonzern aufgebaut und wie wird auf welchen Ebenen hierüber berichtet?

5. Ich ersuche um detaillierte Offenlegung von Vergütungen, Honoraren uä, die der Teilkonzernabschlussprüfer E***** bzw mit ihm verbundene oder assoziierte Unternehmen in 2005 von der Gesellschaft oder Konzerngesellschaften bezogen haben. Gibt es Umstände, welche die Besorgnis einer Befangenheit seitens E***** begründen könnten?

6. Bestehen Geschäftsbeziehungen zwischen dem Teilkonzernabschlussprüfer E***** bzw mit ihm verbundener oder assoziierter Unternehmen und Unternehmen, in denen die Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrates der D***** AG oder R***** AG als Arbeitnehmer, Mitarbeiter oder Organe tätig sind, oder an denen Mitglieder des Vorstandes oder Aufsichtsrates beider Gesellschaften direkt oder indirekt beteiligt sind? Wenn ja, ersuche ich um detaillierte Darlegung dieser Geschäftsbeziehungen.

7. Gibt es gesellschaftsrechtliche oder vertragliche Beziehungen zwischen dem Abschlussprüfer der Muttergesellschaft (dh Konzernabschlussprüfer) und den Abschlussprüfern der Tochtergesellschaften (Detaillierung mit Angabe allfälliger Honorare, Vergütungen uä)?

8. Welche Änderungen im von der Gesellschaft vorgelegten Konzernabschluss 2005 wurden seitens des Konzernabschlussprüfers verlangt oder angeregt und in den Konzernabschluss 2005 eingearbeitet? Ich ersuche um Detaillierung hinsichtlich Sachverhalt und Ergebnis- und Eigenkapitalauswirkung.

9. Der Teilkonzernabschluss R***** wurde offensichtlich nach FER‑Grundsätzen aufgestellt. Welche Abweichungen gibt es im Detail zum HBG‑Konzernabschluss und wie haben sich diese ergebnis‑ und eigenkapitalmäßig ausgewirkt?

10. Ich ersuche um Auskunft zu folgenden Konzerngesellschaften (Rechtsform; Geschäftstätigkeit; Mitarbeiter; Konzernfunktion; strategische Positionierung im Markt und im Konzern; Umsatz, EBIT, EGT der letzten drei und Planzahlungen der nächsten drei Jahre, Bestand an liquiden Mittel (Wertpapiere des UV, Kassenbestand, Guthaben bei KI); sowie Details zu den Minderheitsgesellschaftern und vertraglichen Verpflichtungen (einschließlich Vereinbarungen über Put/Call‑Optionen bzw Kauf- und Verkaufsanbote betreffend die Anteile):

D***** GmbH

G***** GmbH

K***** GmbH

I***** GmbH

D***** Ltd, *****

D*****

D*****

D*****

L*****

O*****gesmbH

M***** S.L.

T***** LTA

S***** Co. Ltd, *****

D*****, (Von wem und um welchen Kaufpreis wurden 2005 die restlichen 15 % erworben?)

C*****

G***** AG

G***** AG

D*****

D***** (Von wem und um welchen Kaufpreis wurden 2005 die 63,33 % erworben?)

S***** GmbH

S***** GmbH,

D*****

E***** GmbH

F***** Ltd, ***** (Welcher Staat? Von wem und um welchen Kaufpreis wurden 2005 die 49,97 % erworben?)

L***** (Welche Rechtsform? Von wem und um welchen Kaufpreis wurden 2005 die 34,98 % erworben?)

S*****

11. Aufgrund welchen Tatbestandes des § 249 HGB und aus welchen sachverhaltlichen Gründen wurde die Beteiligung an der S***** nicht vollkonsolidiert?

12. Ich ersuche um eine Aufstellung der wesentlichen konzerninternen Verträge (zB Lieferverträge, Darlehens- und Kreditverträge, Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsverträge, Managementverträge, Konzernumlageverträge, Cash Pooling Verträge, Bürgschaften, Garantien, Patronatserklärungen) samt deren wesentlichen Vertragsinhalt.

13. Welche vertraglichen Beziehungen (Vertragsbeziehungen, Leistungsinhalt, Vertragssumme) bestehen zu den Minderheitsgesellschaftern der R***** AG bzw zu Unternehmen, in denen diese als Arbeitnehmer, Mitarbeiter oder Organe tätig sind, oder Unternehmen, an denen die Minderheitsgesellschafter direkt oder indirekt beteiligt sind.

14. Welche Zielkennzahlen werden den einzelnen Konzergesellschaften in Bezug auf die Rentabilität (zB EK‑, GK‑, Umsatz/CF‑Kennzahlen) gesetzt und wie wurden sie im Geschäftsjahr 2004/2005 erreicht?

15. Ich ersuche um Darstellung einer Segmentberichterstattung iSd § 250 Abs 1 HGB inkl. EBIT‑Darstellung iVm einer detaillierten Aufgliederung iSd § 266 Z 3 HGB nach Tätigkeitsbereichen (dh va Produktgruppen) und Märkten?

16. Welchen Ergebnisbeitrag (EBIT) tragen die ehemaligen G*****- und die ehemaligen D*****‑Gesellschaften zum Ergebnis des Teilkonzerns R***** AG im Geschäftsjahr 2004/2005 jeweils bei?

17. Die Unterschiedsbeträge aus der erstmaligen Kapital‑ und Equity‑Konsoldierung wurden bis zum 31. 3. 2002 direkt mit den Gewinnrücklagen verrechnet. Um welche Unterschiedsbeträge handelt es sich dabei (Sachverhalt/Rechtsgrund; aktiver/passiver Unterschiedsbetrag; Höhe) und welchen Einfluss auf das Jahresergebnis (dh Konzern D*****‑Gruppe, Teilkonzern R*****) hätte eine Aktivierung iVm einer konzernüblichen Abschreibung der aktiven Unterschiedsbeträge? Welche Auswirkungen hätte dies auf den Anteil anderer Gesellschafter am Konzernjahresergebnis 2005? Welche Auswirkungen hätte dies auf die Berechnung des Ausübungspreises unter dem Verkaufsrecht der ehemaligen G*****‑Aktionäre?

18. In welchen Gesellschaften waren in welcher Höhe in den Einzelabschlüssen Teilwertabschreibungen auf welche Beteiligungsansätze notwendig?

19. Auf welche Gesellschaften und in welcher Höhe verteilt sich der Bestand an liquiden Mitteln (Wertpapiere des UV, Kassenbestand, Guthaben bei Kreditinstituten) iHv EUR 158,228 Mio zum 31. 3. 2005? Wie stellt sich im Detail die Veranlagung und Renditestruktur dar?

20. Welche Maßnahmen wurden iZm mit der Gruppenbesteuerung gem § 9 öKStG gesetzt? Wie werden sich die Maßnahmen auf die Konzernsteuerqote auswirken? Haben sich durch die Zwischenholding R***** AG insoweit Nachteile (zB gegenüber einem österreichischen Standort) ergeben? Bei welchen Gesellschaften und in welcher Höhe bestehen steuerliche Verlustvorträge?

21. Welche Grundstücke und Gebäude wurden 2005 an wen verkauft (Abgang zu Anschaffungskosten EUR 5,7 Mio)? Wie hoch waren die Verkaufserlöse und die Buchwerte?

22. Woraus resultierten die außerplanmäßigen Abschreibungen auf immaterielle Vermögensgegenstände iHv EUR 0,6 Mio und auf Grundstücke und Gebäude iHv EUR 1,7 Mio?

23. Wer sind die Schuldner unter der Position „Ausleihungen" und welche Konditionen (insbesondere Zinsen, Laufzeit, Sicherheiten) sind vereinbart?

24. Wie stellt sich mittel- und langfristige Investitionspolitik des Konzerns dar, dh CapEx Planung für die nächsten drei bis fünf Jahre va in Bezug auf das immaterielle Anlagevermögen (ua auch F&E) und das Sachanlagevermögen? Die Buchwert‑/Anschaffungskosten Relation laut Anlagenspiegel in den Positionen „Technische Anlagen und Maschinen" (35,2 %) und „andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung" (22,1 %) erscheint iVm der Tatsache, dass die Zugänge in beiden Positionen (EUR 4,0 Mio bzw EUR 3,2 Mio) unter den Abschreibungen (EUR 4,7 Mio bzw EUR 4,9 Mio) liegen, für eine Überalterung des Sachkapitals und für Unterinvestitionen zu sprechen. Gibt es im CapEx‑Bereich Nachholbedarf bzw werden Investitionen aufgeschoben? Besteht hier ein Interessengegensatz zu den Minderheitsgesellschaftern der R***** AG? Wie wirken sich aufgeschobene Investitionen auf die entsprechenden Vereinbarungen mit R***** AG aus?

25. Wie setzten sich die Positionen „Beteiligungen an assoziierten „Unternehmen" iHv EUR 1,086 Mio und „sonstige Beteiligungen" iHv EUR 0,716 Mio sowie Wertpapiere (Wertrechte) iHv EUR 11,161 Mio und sonstige Ausleihungen iHv EUR 4,22 Mio zusammen? Bei welchen Wertpapieren (Wertrechten) besteht mit welcher Begründung die Wertberichtigung von EUR 3,393 Mio?

26. Welche sonstige Ausleihung wurde aus welchen Gründen im Jahr 2005 mit EUR 0,305 Mio wertberichtigt?

27. Wie ist die Verzinsung nach den einzelnen Anlagen der Positionen „Wertpapiere (Wertrechte)" und „sonstige Ausleihungen" (Beantwortung nur insoweit erforderlich, als nicht bereits zum Einzelabschluss 2005 erfolgt)?

28. Woraus resultierten folgende Konsoldierungsbuchungen im Detail:

Sachanlagen mit EUR 5,171 Mio?

Unfertige Erzeugnisse und noch nicht abrechenbare Leistungen mit EUR ‑4,620 Mio sowie darauf erhaltene Anzahlungen mit EUR 1,069 Mio

Fertige Erzeugnisse und Waren mit EUR 5,426 Mio

Geleistete Anzahlungen mit EUR -2,175 Mio

29. Woraus ergaben sich Konsoldierungsdifferenzen aufgrund von Einzelwertberichtigungen?

30. In welcher Höhe und in Bezug auf welche Gesellschaften erfolgte eine Aufwands- und Ertrags- bzw Zwischenergebniseliminierung?

31. Woraus resultierte die Erhöhung im Nominalkapital der R***** AG von EUR 47,705.962,30 zum 31. 3. 2004 auf EUR 48,023.178,41 zum 31. 3. 2005?

32. Auf welche Gesellschaften und in welcher Höhe verteilen sich die Pensions‑, Garantie- und Produkthaftungsrückstellungen sowie sonstigen Rückstellungen? Wie wurden sie berechnet?

33. Auf welche Banken und in welcher Höhe verteilen sich die Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten iHv EUR 53,943 Mio? Wie sind die Konditionen (effektiver Zinssatz, Laufzeit; Tilgung)?

34. Im Konzernabschluss werden Eventualverbindlichkeiten von EUR 12,594 Mio gezeigt, diese werden wie folgt detailliert:

Wechselobligo EUR 2,6 Mio

Rücknahmegarantien EUR 3,9 Mio

sonstige Haftungen EUR 6,2 Mio

35. Wie setzen sich die sonstigen Haftungen zusammen? Welche vertraglichen Beziehungen liegen den ausgewiesenen Rücknahmegarantien zugrunde?

36. Soweit einzelne Fragen zum Einzelabschluss mit der Begründung nicht beantwortet werden, dass sie den Konzernabschluss betreffen, ersuche ich darum, dass diese Fragen im Rahmen des Konzernabschlusses beantwortet werden.

Der Vorstand bereitete daraufhin die Antworten auf die beiden Fragenlisten vor. Am 21. 11. 2005, vor Beginn der Hauptversammlung, fand eine Aufsichtsratssitzung statt, in der sich der Aufsichtsrat mit diesen Fragenkatalogen befasste, weil der Vorstand der Beklagten (Ing. Michael D***** und Hanno U*****) sich darin einig war - ohne diesbezüglich einen eigenen Beschluss zu fassen ‑, dass die Beantwortung einzelner Fragen Nachteile für das Unternehmen mit sich bringe. Dieser Auffassung schloss sich der Aufsichtsrat an und fasste folgende Beschlüsse:

„1. Der Vorstand der [Beklagten] wird vom Aufsichtsrat angewiesen und beauftragt, nur jene Fragen zu beantworten, die einerseits die [Beklagte] als Gesellschaft betreffen sowie andererseits nur über jene Beteiligungen und Unterbeteiligungen, deren Werthaltigkeit und Nachhaltigkeit für die [Beklagte] wesentlich sind, Auskunft zu geben. Dies hat zur Folge, dass die Berichterstattung sich ebenfalls nur auf die [Beklagte] als Gesellschaft und nicht auf den Konzern und dessen einzelne Unternehmen bezieht.

2. Der Vorstand der [Beklagten] wird vom Aufsichtsrat angewiesen und beauftragt, nur Fragen aus dem gegenständlichen Wirtschaftsjahr 2004/2005, dauernd vom 1. April 2004 bis 31. März 2005 zu beantworten.

3. Der Vorstand der [Beklagten] wird vom Aufsichtsrat angewiesen und beauftragt, die Fragenbeantwortung ausschließlich mündlich und keinesfalls schriftlich zu erteilen."

Der Vorstand und der Aufsichtsrat vertraten die Ansicht, dass die Beantwortung einiger Fragen zu Nachteilen für die Beklagte führe, weil dadurch Konkurrenten, Kunden und Lieferanten zu Informationen gelangen könnten, die der Beklagten, insbesondere auch in ihrer Stellung als Marktführerin, nachteilig wären. Dies gilt etwa für die Frage 18 in Beilage ./F, wo nach dem „aktuellen Stand in der Produktentwicklung im Strategiezeitraum" und nach dem „Resultat der Marktsondierungen im Geschäftsjahr 2004/2005" gefragt wird. In den letzten Jahren (bis zur gegenständlichen Hauptversammlung) wurden die Fragen des Klägers immer schriftlich beantwortet. Da aus Sicht des Aufsichtsrats die Fragen immer ausführlichere Antworten erforderten und steuerliche Belange und geheimhaltungspflichtige Tatsachen betrafen, gab der Aufsichtsrat diesen „modus operandi" schließlich auf.

Der Kläger war in der Hauptversammlung durch Mag. Andreas S*****, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, sowie durch Dr. Robert B*****, Rechtsanwalt, vertreten. Die Aktionäre Ing. Michael D***** und A***** Privatstiftung wurden in der Hauptversammlung durch Dr. Klaus W*****, öffentlicher Notar in D*****, vertreten. Die Vollmacht, die die A***** Privatstiftung Dr. W***** erteilt hat, wurde von sämtlichen Mitgliedern des Stiftungsvorstands der A***** Privatstiftung unterfertigt.

Zu Beginn der Hauptversammlung (zum Punkt 1 der Tagesordnung) verkündete der Vorsitzende des Aufsichtsrats, Dr. Fredmund M*****, den Beschluss des Aufsichtsrats, wonach dem Vorstand die Weisung erteilt worden sei, nur zu bestimmten Fragen Stellung zu nehmen. Gegen diese Vorgangsweise und gegen die damit einhergehende Auskunftsverweigerung erhob Dr. B***** bereits eingangs der Hauptversammlung Widerspruch.

Obgleich Dr. B***** eingangs der Hauptversammlung einen (generellen) Antrag auf Entscheidung durch den Aufsichtsrat, ob er das Auskunftsverlangen unterstütze, gestellt hatte, zog sich der Aufsichtsrat nur bei der Frage 9 - betreffend „detaillierte Offenlegung aller Zahlungen und aller geldwerten Vergütungen von Konzerngesellschaften oder auf Rechnung von Konzerngesellschaften an: a) Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates, oder b) Unternehmen, in denen die Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrates als Arbeitnehmer, Mitarbeiter oder Organe tätig sind, oder c) Unternehmen, an denen Mitglieder des Vorstandes oder Aufsichtsrates direkt oder indirekt beteiligt sind" - zur Beratung zurück. Ob und zu welchen weiteren Fragen Dr. B***** eine Entscheidung für den Aufsichtsrat verlangte, kann nicht festgestellt werden. Nach Wiedererscheinen teilte der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit, dass das Auskunftsverlangen des Klägers nicht unterstützt werde. Diese Beschlussverkündung ist im Protokoll nicht wiedergegeben. Die Frage Nr 9 wurde zwar verlesen, aber nicht beantwortet.

Die Frage Nr 14 laut Fragenliste zum Jahresabschluss wurde von Dr. B***** zwar noch laut vorgelesen, was keinen Eingang ins Protokoll gefunden hat, aber nicht beantwortet. Dagegen wurde Widerspruch erhoben. Den Vertretern des Klägers wurde die Verlesung der Fragen 15 bis 24 laut Fragenliste zum Jahresabschluss nicht gestattet. Dagegen erhoben sie Einspruch.

Schließlich ordnete der Aufsichtsrat nach entsprechender Beschlussfassung an, dass die schriftlich gestellten Fragen dem Hauptversammlungsprotokoll nicht angeschlossen werden, sondern nur vorgelesen werden dürfen.

Die Fragen 1 bis 8, 10 bis 13 und 15 bis 28 der Fragenliste zum Jahresabschluss wurden vorgelesen und beantwortet und finden sich im Protokoll über die Hauptversammlung.

Der Vorsitzende gestattete die Verlesung der Fragen der Konzernfragenliste nicht. Dagegen erhoben die Vertreter des Klägers Widerspruch. In der Folge ließ der Vorsitzende die Verlesung weiterer Fragen nicht zu.

Das von Dr. Ivo F***** verfasste Protokoll über die Hauptversammlung gibt in einigen Punkten den tatsächlichen Ablauf der Hauptversammlung nicht vollständig wieder.

So ist etwa die vom Vertreter des Klägers Dr. Robert B***** angeführte Begründung zum Vertagungsantrag nur unvollständig wiedergegeben. Dr. B***** hatte nicht nur auf die Tagungsordnungspunkte 2, 4, 5, 6 und 7 hingewiesen, sondern ausdrücklich angeführt, dass die Werthaltigkeit der Beteiligungen im Einzelabschluss nicht beurteilt werden könne und weiters nicht beurteilt werden könne, ob für die Put‑Option eine Rückstellung auszuweisen sei oder nicht. Weiters hatte er auf die Unterlassung der Angaben nach § 238 HGB hingewiesen.

Der Vorsitzende wies das Verlangen zurück und brachte den Antrag des Klagevertreters, die Hauptversammlung möge die Vertagung beschließen, zur Abstimmung. Für den Antrag stimmten die Vertreter des Klägers, dagegen Dr. W***** namens der Aktionäre A***** Privatstiftung und Ing. Michael D*****. Gegen die Feststellung, dass der Antrag mehrheitlich nicht angenommen wurde, erhoben die Vertreter des Klägers Widerspruch.

Insgesamt verlief die Hauptversammlung insofern turbulent, als es öfters zu Rededuellen und Diskussionen kam. Anfangs war der Geräuschpegel insgesamt recht hoch.

Bei der Put‑Option handelt es sich um das Recht der vormaligen G*****‑Aktionäre auf Verkauf ihrer Aktien an der R***** AG an die Beklagte, dies in einem Zeitraum von vier Jahren beginnend mit 2007. Im Zusammenhang mit der Fusion mit G***** ist die Beklagte Stillehalter, dh das Risiko liegt darin, dass sie einen bestimmten Betrag für die R***** Aktien bezahlen muss, ohne eine wertäquivalente Gegenleistung zu erhalten. Der hiefür zu bezahlende Kaufpreis wird nicht auf einmal, sondern in Raten fällig. Der Zeitpunkt der Ausübung der Put‑Option steht derzeit noch nicht fest. Bei der Beklagten wurde keine Rückstellung für die Put‑Option gebildet, weil der Vorstand und der Steuerberater dies nicht für erforderlich hielten. Mit der Put‑Option ist für die Beklagte ein Kapitalbedarf von 230 bis 240 Mio EUR verbunden.

Die Eigenkapitalquote der Beklagten beträgt 99,7 %. Der Vorstand der Beklagten erstattete den Gewinnverteilungsvorschlag, weil er aus betriebswirtschaftlichen Gründen die Bildung von Eigenkapital als im Interesse der Gesellschaft gelegen erachtete, andererseits für die Put‑Option finanzielle Vorsorge treffen wollte.

Es gab einen Beschluss des Vorstands der A***** Privatstiftung, wie ihr Vertreter in der Hauptversammlung, Dr. W*****, bezüglich der einzelnen Tagesordnungspunkte abzustimmen hatte. Auch der Aktionär Ing. Michael D***** instruierte seinen Vertreter Dr. W***** im Vorhinein hinsichtlich seines Abstimmungsverhaltens.

Während dem Vorstandsmitglied Ing. Michael D***** mit den Stimmen der A***** Privatstiftung und gegen die Stimmen des Klägers mehrheitlich die Entlastung erteilt wurde (wogegen die Vertreter des Klägers Widerspruch erhoben), wurde sie dem Vorstandsmitglied Hanno U***** verweigert, wobei sich die A***** Privatstiftung im Hinblick auf ihr mögliches Stimmverbot der Stimme enthielt, sodass der Aktionär Ing. Michael D***** für und der Kläger gegen die beantragte Entlastung stimmten, sodass infolge Stimmengleichheit der Antrag als abgelehnt galt. Gegen die Erteilung der Entlastung des Vorstandsmitglieds Ing. Michael D***** erhoben die Vertreter des Klägers Widerspruch.

Zu Punkt 6 der Tagesordnung (Entlastung des Vorstands) stellte Dr. B***** nach der Beschlussfassung über die Entlastung des Vorstands den „Antrag auf Einleitung einer Sonderprüfung zu folgenden Themen:

1) zu den in der dem Vorstand vorgelegten Fragenliste vom 8. 11. 2005 betreffend Jahresabschluss der [Beklagten] gestellten Fragen Nr 3, 9, 14, 15 bis 19 und 24,

2) zur gesamten dem Vorstand vorgelegten Fragenliste vom 8. 11. 2005 hinsichtlich Konzernabschluss der [Beklagten],

3) zur Frage, ob die [Beklagte] im Zusammenhang mit dem Verkaufsrecht der G*****‑Aktionäre (siehe Frage 14 der zu vorstehendem Punkt 1 genannten Fragenliste) ausreichend Vorsorgen gebildet hat. Gleichzeitig wurde von Dr. Robert B***** der Antrag gestellt, Dr. Fritz K*****, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, ... G*****, ..., zum Sonderprüfer zu bestellen."

Bei der Abstimmung über die beiden gleichzeitig zur Abstimmung gebrachten Anträge stimmten Dr. B***** und Mag. S***** namens des Klägers für die gestellten Anträge, der Aktionärsvertreter Dr. W***** namens der von ihm vertretenen Aktionäre A***** Privatstiftung und Ing. Michael D***** gegen diese Anträge. Der Vorsitzende stellte hierauf fest, dass beide Anträge abgelehnt wurden. Dagegen erhoben die Vertreter des Klägers Widerspruch.

Sodann stellte der Aktionärsvertreter Dr. W***** den Antrag: „Falls das Gericht die Einleitung der Sonderprüfung für berechtigt erachtet, so sind die Kosten hiefür vom Aktionär DI Dr. Artur D***** [dem Kläger] zu tragen". Für diesen Antrag stimmte Dr. W***** namens der von ihm vertretenen Aktionäre A***** Privatstiftung und Ing. Michael D*****, gegen diesen Antrag die Vertreter des Klägers, sodass der Vorsitzende feststellte, dass der Antrag mehrheitlich angenommen wurde. Dagegen erhoben die Vertreter des Klägers Widerspruch.

Die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2004/2005 war unter Punkt 7 der Tagesordnung vorgesehen und fand daher erst nach der zuvor dargelegten Abstimmung über den vom Kläger gestellten Antrag auf Einleitung der Sonderprüfung statt. Dem Aufsichtsrat Dr. Günter T***** wurde mit Stimmen der Aktionäre Ing. Michael D***** und A***** Privatstiftung und gegen die Stimmen des Klägers die Entlastung erteilt, während den weiteren Mitgliedern des Aufsichtsrats Prof. Dr. Fredmund M***** und Peter G***** mangels Stimmenmehrheit (die Aktionärin A***** Privatstiftung enthielt sich im Hinblick auf ein mögliches Stimmverbot der Abstimmung, der Aktionär Michael D***** stimmte für, der Kläger gegen die Entlastung) die Entlastung verweigert wurde.

Die Beurkundung der Hauptversammlung erfolgte durch Dr. Ivo F*****, Notar in B*****. Das Protokoll über die Hauptversammlung wurde dem Klagsvertreter am 9. Dezember 2005 per Telefax voraus übermittelt. Der Vorstand der Beklagten nahm mit Notar Dr. F***** im Zusammenhang mit der Abfassung des Protokolls keinen Kontakt auf.

Die Satzung der Beklagten sieht vor, dass Beschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden.

Im Revisionsverfahren ist nur mehr die Einleitung der Sonderprüfung strittig.

Das Erstgericht wies die Klagebegehren in diesem Punkt ab. Ing. Michael D***** sei zum Zeitpunkt der Abstimmung über diesen Antrag bereits entlastet gewesen und daher keinem Stimmverbot unterlegen. Der Sinn von § 118 Abs 1 AktG besteht darin, die Beschlussfassung der Hauptversammlung von jedem auch nur potentiellen Eigeninteresse der Verwaltungsmitglieder frei zu halten. Andernfalls hätte der Gesetzgeber ein allgemeines Stimmverbot für Vorstand und Aufsichtsrat festschreiben müssen, sofern sich die Sonderprüfung auf Bereiche beziehe, die mit der Tätigkeit von Vorstand oder Aufsichtsrat in irgendeinem Zusammenhang stehen. Der Gesetzgeber habe aber gerade den Begriff „Entlastung" verwendet, der in § 104 AktG definiert sei.

Das Berufungsgericht wies die Klagebegehren ab. Das Stimmverbot eines dem Vorstand angehörigen Aktionärs erstrecke sich nur auf jene Vorgänge, die mit der Entlastung des Vorstands in einem - wenn auch nur bloß mittelbaren - Zusammenhang stehen. Dieses Stimmverbot könne nur so lange aufrecht sein, als über die Entlastung des betreffenden Vorstandsmitglieds noch nicht abgestimmt worden sei. Andernfalls könne ein Aktionär, der gleichzeitig Mitglied des Vorstands sei, niemals an einer Abstimmung über die Bestellung eines Sonderprüfers teilnehmen, weil Prüfungsvorgänge über die Geschäftsführung, also den Aufgabenbereich des Vorstands, ja nahezu regelmäßig in irgendeinem, wenn auch nur mittelbaren Zusammenhang mit seiner Entlastung stünden.

Das Argument des Klägers, auf die Reihenfolge der Tagesordnungspunkte könne es nicht ankommen, weil es dann der Vorstand selbst in der Hand hätte, durch Reihung der Tagesordnungspunkte über das Stimmverbot zu disponieren und damit das Abstimmungsergebnis zu manipulieren, treffe auf den vorliegenden Fall insofern nicht zu, als der Kläger den Antrag nach § 118 AktG erst nach der Beschlussfassung über die Entlastung des Vorstands gestellt habe. Zum Zeitpunkt der Antragstellung und der Abstimmung hierüber sei aber das Vorstandsmitglied Ing. Michael D***** bereits entlastet gewesen, sodass er in seiner Funktion als Aktionär über diesen Antrag auch stimmberechtigt gewesen sei. Die Frage, ob dies auch auf die A***** Privatstiftung zutreffe, bedürfe daher keiner weiteren Klärung, weil selbst bei Annahme eines Stimmverbots der Antrag des Klägers aufgrund der Gegenstimmen des Aktionärs Ing. Michael D***** keine Mehrheit gefunden habe.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die Frage, ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, zwar nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen sei, zu den übrigen Rechtsfragen aber - soweit überschaubar - keine oberstgerichtliche Judikatur bestehe.

Rechtliche Beurteilung​

1. Die Revision des Klägers ist aus dem vom Berufungsgericht zutreffend angeführten Grund zulässig. Wenngleich das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage schon dann zu verneinen ist, wenn zu der im Einzelfall aufgeworfenen Rechtsfrage lediglich eine eingehend begründete Vorentscheidung des Obersten Gerichtshofs erging (RIS‑Justiz RS0103384; Zechner in Fasching/Konecny² § 502 ZPO Rz 29), hat die - zudem bereits längere Zeit zurückliegende Entscheidung - 2 Ob 789/52 = HS 2114/25 die hier zu beurteilenden Schranken des Stimmrechts bei der Beschlussfassung über eine Sonderprüfung nach § 118 Abs 1 AktG nicht abschließend beurteilt. Dass derartige Fälle nach Auffassung der beklagten Partei „nicht regelmäßig" vorkommen, ändert nichts an der Maßgeblichkeit dieser Frage für die beteiligten Verkehrskreise (dazu Zechner, aaO Rz 59) und sohin an ihrer Erheblichkeit im Sinne des § 502 ZPO. Die Revision ist daher zulässig; sie ist auch berechtigt:

2. Die Sonderprüfung nach § 118 Abs 1 AktG ist eine Kontrollmaßnahme mit dem Zweck, bestimmte Vorgänge bei der Gründung oder Geschäftsführung durch eigenverantwortliche Prüfer, deren Objektivität besonders abgesichert ist, dahin zu untersuchen, ob die Verbandsinteressen gewahrt oder vernachlässigt worden sind und die Mitglieder der Verwaltungsorgane ihre Pflichten erfüllt oder verletzt haben (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 118 Rz 1).

3.1. Zwar ist eine Stimmrechtsausübung in eigener Sache nicht generell unzulässig (vgl § 39 Abs 4 und 5 GmbHG). Nach § 118 Abs 1 Satz 2 AktG können aber bei der Beschlussfassung Aktionäre, die zugleich Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats sind, weder für sich noch für einen anderen mitstimmen, wenn die Prüfung sich auf Vorgänge erstrecken soll, die mit der Entlastung des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und den Mitgliedern des Vorstands oder des Aufsichtsrats zusammenhängen.

3.2. Diese Bestimmung geht auf die Stammfassung des AktG 1937 zurück (Kalss/Burger/Eckart, Die Entwicklung des österreichischen Aktienrechts 720).

3.3. Mit § 118 Abs 1 Satz 2 AktG wird ein - gegenüber den allgemeinen Vorschriften über das Stimmverbot (§ 114 Abs 5 AktG) - erweitertes und verschärftes Stimmverbot angeordnet (Hüffer, AktG7 § 142 Rz 13). Die Erweiterung und Verschärfung besteht darin, dass das Stimmverbot bereits an die abstrakte Organstellung anknüpft und gerade von einer konkreten Befangenheit des betreffenden Aktionärs losgelöst ist. Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs SZ 25/200 liegt § 118 Abs 1 Satz 2 AktG der Gedanke zugrunde, dass niemand in eigener Sache richten soll; dieser Grundgedanke gilt für die Aktiengesellschaft wie für die GmbH gleichermaßen. Die Willensbildung über die Sonderprüfung soll von gesellschaftsfremden Eigeninteressen freigehalten werden. Diese ratio gebietet jedenfalls eine extensive Auslegung des Stimmverbots (Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 19).

In diesem Sinne vertritt auch Reich‑Rohrwig (Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 419 [423]) unter Hinweis auf § 118 Abs 1 Satz 2 AktG die Auffassung, ein Stimmverbot sei immer bereits dann anzunehmen, wenn sich die Sonderprüfung auf Vorgänge erstrecken solle, welche für die Verantwortlichkeit der Verwaltungsträger oder deren Inanspruchnahme von Bedeutung sein könnte. Das Stimmverbot bestehe absolut und unabhängig davon, ob die Sonderprüfung voraussichtlich besondere Ergebnisse zeitigen werde oder nicht. Im Interesse der Rechtssicherheit gelte das Stimmverbot schon wegen der formalen Interessenkollision.

3.4. Auch zum deutschen Recht wird - soweit ersichtlich - einhellig eine weite Auslegung des Stimmverbots vertreten. Demnach stehen mit der „Entlastung" praktisch alle Geschäftsführungsmaßnahmen des abgelaufenen Geschäftsjahres im Zusammenhang, für die ein Vorstandsmitglied, ein Aufsichtsratsmitglied oder ein Angestellter der Gesellschaft nach Gesetz oder Satzung verantwortlich ist (Schröer in MünchKomm AktG² § 142 Rz 41). Es reiche ein „wie immer gearteter", „lockerer", „sehr loser", „indirekter" oder „mittelbarer" Zusammenhang aus (Bezzenberger in Großkommentar AktG4 § 142 Rz 33; Schröer, MünchKomm AktG² § 142 Rz 33; Hüffer, AktG7 § 142 Rz 16; Barz in Großkommentar AktG³ § 118 Anm 4). Ähnlich formulieren Kronstein/Zöllner (Kölner Kommentar AktG § 142 Rz 23), dass „jeder nur denkbare" Zusammenhang genüge.

4.1. Freilich kann nach § 118 Abs 1 AktG nicht die Geschäftsführung schlechthin, sondern nur einzelne, bestimmte Vorgänge der Geschäftsführung, die in der abgelehnten Antragstellung auch zum Ausdruck gekommen sind, überhaupt einer Sonderprüfung unterzogen werden (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 118 Rz 2; 6 Ob 3/88 = SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = RdW 1988, 163 = NZ 1989, 43; 6 Ob 223/04v). Auch Sonderprüfer dürfen nämlich nicht generell mit der Kontrolle der Geschäftsführung beauftragt werden, sondern es muss sich um Vorgänge bestimmter Art handeln (vgl SZ 34/127; 6 Ob 3/88 = SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = RdW 1988, 163 = NZ 1989, 43). In diesem Sinne hat der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung SZ 61/37 einen Antrag auf Prüfung „der geschäftlichen Vorfälle seit 1. Juli 1984" für unzulässig angesehen.

4.2. Allerdings ist anerkannt, dass der Begriff der „Geschäftsführung" in § 118 Abs 1 AktG nicht eng auszulegen ist (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 118 Rz 2). Dies ergibt sich schon aus dem Zweck der Vorschrift, aber auch aus dem Wortlaut des Gesetzes, das Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung der Geschäftsführung zuweist (Strasser, aaO). In diesem Sinne kann keinem Zweifel unterliegen, dass auch der Jahresabschluss Gegenstand einer Sonderprüfung sein kann, ist doch anerkannt, dass es sich bei dessen Erstellung durch den Vorstand um eine Maßnahme der Geschäftsführung handelt (vgl dazu nur Ch. Nowotny in Straube, HGB² II § 222 Rz 3). Aber auch Vorgänge bei der dem Aufsichtsrat obliegenden Überwachung der Geschäftsführung sind nachprüfbar (Strasser, aaO).

4.3. Entgegen der Rechtsansicht der beklagten Partei kann den gestellten Fragen in ihrer Gesamtheit die Eignung, prinzipiell Gegenstand einer Sonderprüfung zu bilden, nicht abgesprochen werden. Dass darin auch Fragen zur Organisationsstruktur des Konzerns und nach anderen Hintergrundinformationen enthalten sind, ändert nichts daran, dass das Ziel der Sonderprüfung erkennbar auf eine Überprüfung einzelner Geschäftsführungsmaßnahmen im Sinne des § 118 Abs 1 AktG gerichtet ist. Dies gilt auch für die Fragen zum Konzernabschluss in Beilage ./G, zumal auch diese Fragen schwerpunktmäßig die - nach dem Gesagten jedenfalls dem Bereich der „Geschäftsführung" zuzurechnende ‑ Erstellung des Jahresabschlusses und dessen Prüfung betreffen.

4.4. Gleiches gilt für die Frage, inwieweit eine Rückstellung wegen eines drohenden Verlusts (dazu allgemein Gassner/Lahodny‑Karner/Urtz in Straube, HGB² II § 211 Rz 14 ff, insb Rz 17 mwN) geboten war. Nach völlig herrschender Ansicht besteht eine Rückstellungspflicht, soweit dies den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entspricht (Ch. Nowotny/M. Tichy in Straube, HGB² II § 198 Rz 115 aE). Ob dieser Pflicht entsprochen wurde, kann im Rahmen einer Sonderprüfung überprüft werden. Dass dabei - etwa im Zusammenhang mit der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit des Verlusteintritts - auch rechtliche Überlegungen anzustellen sind, spricht - entgegen der Rechtsansicht der beklagten Partei - keineswegs zwingend gegen die Zulässigkeit einer Sonderprüfung. Ein Grundsatz, wonach die Sonderprüfung sich auf die tatsächliche oder wirtschaftliche Nachprüfung der geprüften Geschäftsführungsvorgänge zu beschränken hätte und ihr deren rechtliche Beurteilung verwehrt bliebe, besteht nicht.

4.5. Der beklagten Partei ist zuzugeben, dass hier - wie vielfach auch sonst bei unternehmerischen Entscheidungen ‑ ein erheblicher Ermessensspielraum bestehen mag. In diesem Zusammenhang ist auf die Diskussion zur business judgment rule zu verweisen (vgl dazu U. Torggler, Business Judgment und unternehmerische Ermessensentscheidungen, ZfRV 2002, 133; jüngst Schima, Business Judgment Rule und Verankerung im österreichischen Recht, GesRZ 2007, 93). Dies ändert aber nichts daran, dass eine Nachprüfung dahin, ob der hier bestehende Ermessensspielraum überschritten wurde, möglich ist.

4.6. Die Frage, ob eine Drohverlustrückstellung zu bilden ist, sowie, ob den Angabepflichten für den Anhang (§ 222 Abs 2 UGB) entsprochen wurde, ist nicht nur eine Frage der Geschäftsführung des Vorstands, sondern auch eine Frage, die in den Verantwortungsbereich des Aufsichtsrats fällt, hat dieser doch nach § 125 Abs 1 AktG innerhalb von zwei Monaten nach Vorlage des Jahresabschlusses und eines allfälligen Konzernabschlusses diesen zu prüfen sowie sich gegenüber dem Vorstand darüber zu erklären. Außerdem wirkt der Aufsichtsrat, sofern er den Jahresabschluss billigt, gemäß § 125 Abs 2 AktG unmittelbar an der Feststellung des Jahresabschlusses mit. Im Übrigen kann der Aufsichtsrat auch hinsichtlich seiner sonstigen organschaftlichen Verantwortung insofern Gegenstand einer Sonderprüfung sein, als zu klären ist, ob er seiner Überwachungspflicht entsprochen hat (Schröer, MünchKomm AktG² § 142 Rz 20).

4.7. Die zur Zulässigkeit einer Sonderprüfung des Jahresabschlusses angestellten Überlegungen gelten auch für die Angaben im Anhang nach § 238 Z 2 und Z 3 UGB. Soweit die beklagte Partei vermeint, den Entscheidungen der Vorinstanzen seien keine Feststellungen über eine diesbezügliche Beschlussfassung in der Hauptversammlung zu entnehmen, ist ihr entgegenzuhalten, dass das Ersturteil in seinem Gesamtzusammenhang zu lesen ist. Das Erstgericht hat aber ausdrücklich festgestellt, dass die Protokollierung der Hauptversammlung den tatsächlichen Ablauf nicht vollständig wiedergibt (US 33). Außerdem hat es ausdrücklich festgestellt, dass Dr. B***** auf die Unterlassung der Angaben nach § 238 UGB hingewiesen hat (US 34). In Klammer verweist das Erstgericht in diesem Zusammenhang auf dessen Zeugenaussage (AS 127 = S 5 in ON 12). Dort hatte Dr. B***** angegeben: „Ich habe insbesondere auch zu § 238 HGB, nämlich zur Anhangsangabe nach § 238 HGB, eine Sonderprüfung beantragt." In der Beweiswürdigung betont das Erstgericht, dass die Schilderung dieses Zeugen überzeugend sei und daher den Feststellungen zugrundezulegen sei (US 39). Bei dieser Sachlage kann es aber keinem Zweifel unterliegen, dass das Erstgericht, dessen Feststellungen vom Berufungsgericht übernommen wurden, davon ausgeht, dass auch insoweit ein Antrag auf Sonderprüfung gestellt wurde.

5.1. Durch die Erteilung der Entlastung billigt die Hauptversammlung für eine abgelaufene Periode pauschal die Geschäftsführung und ihre Kontrolle durch die dazu berufenen Gesellschaftsorgane (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 104 Rz 2). Im Hinblick auf § 84 Abs 4 Satz 3 AktG, wonach die Gesellschaft die ihr gegen die Mitglieder der Verwaltungsorgane aus dem Titel der Pflichtverletzung zustehenden Ersatzansprüche zunächst fünf Jahre hindurch überhaupt nicht und später nur unter erschwerten Bedingungen ganz oder teilweise nachsehen kann, bedeutet die Entlastung aber nicht einen Verzicht auf derartige Ansprüche (Strasser aaO). Nur einer von allen Aktionären beschlossenen Entlastung wird mit der Begründung, dass diesfalls der Schutzzweck der Bestimmung des § 84 Abs 4 Satz 3 AktG nicht Platz greift, die Wirkung eines Verzichts der Gesellschaft auf Ersatzansprüche gegen die entlasteten Verwaltungsratsmitglieder zuerkannt (SZ 48/79 = EvBl 1976/66 = GesRZ 1976, 26; Strasser aaO mwN).

5.2. Die Erteilung der Entlastung schließt als pauschaleGenehmigung der Verwaltung nicht aus, dass diese auch Fehlleistungen erbracht hat. Deshalb sind nach einhelliger Auffassung ungeachtet der Entlastung Sonderprüfungen (§§ 118 ff AktG) für einzelne Geschäftsvorgänge zulässig (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 104 Rz 2 sowie § 118 Rz 2 aE).

5.3. Im Hinblick auf die eingeschränkte materielle Bedeutung der Entlastung kann – entgegen der Auffassung der Vorinstanzen - dieser Begriff in § 118 Abs 1 AktG nicht bloß im Sinne des § 104 AktG verstanden werden, sondern ist erweiternd auszulegen. Im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, die Willensbildung über die Sonderprüfung von gesellschaftsfremden Interessen frei zu halten, ist das Organmitglied bereits dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn es um seine Verantwortlichkeit und die Inanspruchnahme für seine Geschäftsführung geht (Barz in Großkommentar AktG³ [1973] § 142 Anm 6).

5.4. In diesem Sinne hat auch der Oberste Gerichtshof bereits daraus, dass für einen Beschluss, ob gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter ein Prozess geführt werden solle, sein Stimmrecht ausgeschlossen ist, abgeleitet, dass auch für den Beschluss, durch den er zu einer bestimmten Rechnungslegung aufgefordert werden solle, kein Stimmrecht zuerkannt werden könne, weil es sich letzten Endes um die Vorbereitung einer Anspruchserhebung handle (SZ 25/200). Diese Ausführungen lassen sich auf den hier vorliegenden Fall eines Antrags auf Sonderprüfung übertragen.

5.5. Damit war aber Ing. Michael D***** vom Stimmrecht ausgeschlossen. Auf die Frage der Reihenfolge der Abstimmung über die Entlastung einerseits und den Antrag auf Sonderprüfung andererseits kommt es daher nicht an. Reicht bereits der mögliche Zusammenhang mit der Erhebung von Ansprüchen gegen ein Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats aus, so ist auch nicht entscheidend, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen keine näheren Feststellungen über einen Zusammenhang zwischen dem Antrag auf Einleitung einer Sonderprüfung und konkreten Ansprüchen gegen Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats enthalten. Der Vorwurf der beklagten Partei, die Revision gehe von einem „Wunschsachverhalt" aus, geht daher ins Leere.

6.1. Im vorliegenden Fall sind allerdings nicht alle mitstimmenden Aktionäre auch Mitglieder des Vorstands bzw Aufsichtsrats. Die Mehrheit der Aktien wird vielmehr von der A***** Privatstiftung gehalten. Lediglich ein Vorstandsmitglied dieser Privatstiftung ist auch Mitglied des Vorstands der beklagten Partei; die beiden anderen Vorstandsmitglieder der A***** Privatstiftung sind Aufsichtsräte der beklagten Partei.

6.2. Aus dem Wortlaut des § 118 Abs 1 Satz 2 AktG, der unterschiedslos alle Mitglieder des Vorstands und alle Mitglieder des Aufsichtsrats dem Stimmverbot unterstellt, ohne darauf abzustellen, welches Mitglied welchen Organs von den Vorwürfen betroffen ist, ergibt sich zunächst, dass das Stimmverbot auch dann, wenn von den zu prüfenden Vorgängen nur ein Mitglied eines der beiden Organe betroffen war, dennoch für alle Mitglieder beider Organe gilt (Bezzenberger in Großkommentar AktG4 § 142 Rz 31; Schröer, MünchKomm AktG² § 142 Rz 37; Hüffer, AktG7 § 142 Rz 14; Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 20). Nach wohl überwiegender Auffassung ist ein Interessenwiderstreit bei den Mitgliedern des Vorstands und Aufsichtsrats auch dann möglich, wenn ein anderes Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats betroffen ist, sodass auch Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglieder von der Stimmabgabe ausgeschlossen sind, die an dem zu prüfenden Vorgang überhaupt nicht beteiligt waren (vgl nur Kronstein/Zöllner in Kölner Kommentar AktG § 142 Rz 23).

Soweit Schmidt (aaO) eine Einschränkung des Stimmverbots für den Fall vertritt, dass eindeutig nur ein einzelnes Organ Mitglied von der Sonderprüfung betroffen ist, ist darauf im vorliegendem Fall nicht weiter einzugehen, weil - wie zu zeigen sein wird - ein derartiger Fall hier nicht vorliegt.

6.3. Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 2 Ob 789/52 = HS 2114/25 gilt das Stimmverbot des § 118 Abs 1 Satz 2 AktG auch für eine juristische Person, deren gesetzlicher Vertreter zugleich Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied der Aktiengesellschaft ist, wenn dieser die juristische Person derart vollständig beherrscht, dass die Ausübung des Stimmrechts seiner alleinigen Willensentschließung unterliegt. Diese Auffassung fand auch Billigung im Schrifttum (vgl nur Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 118 Rz 6 und § 114 Rz 20 mwN). Demnach bringt der Stimmrechtsausschluss von Vertretern einer juristischen Person deren Stimmrecht als Mitglied einer Aktiengesellschaft zum Ruhen, sofern diese Vertreter die juristische Person derart beherrschen, dass wirtschaftlich von einer Identität zwischen juristischer Person und Vertreter gesprochen werden kann (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 114 Rz 20; Jabornegg, Die Lehre vom Durchgriff im Recht der Kapitalgesellschaften, WBl 1989, 1, 43 [47]).

6.4. Der Stimmrechtsausschluss eines einzelnen Mitglieds einer Rechtsgemeinschaft (vgl § 62 AktG) führt nicht unbedingt, sondern nur dann zum Ruhen des der Rechtsgemeinschaft zustehenden Stimmrechts, wenn eine von der Interessenkollision ungetrübte Stimmabgabe nicht zu erwarten ist (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 114 Rz 20; ebenso schon zum früheren AHGB Bondi in Staub/Pisko³ Art 224 § 73). Die gleiche Auffassung wird bei einer Personenhandelsgesellschaft mit Gesellschaftern, die für sich nicht mitstimmen könnten, vertreten (Strasser aaO).

6.5. Gegenstand der Sonderprüfung ist die Frage, ob die Beklagte im Zusammenhang mit dem Verkaufsrecht der G*****‑Aktionäre ausreichend Vorsorge getroffen hat, die Unterlassung der Angaben gemäß § 238 Z 2 und Z 3 HGB (nunmehr: UGB) sowie bestimmte weitere Fragen. Bei einem festgestellten Optionsausübungspreis von 230 bis 240 Mio EUR sind die Fragen, ob die Beklagte im Zusammenhang mit der Put‑Option (sowohl in bilanzieller als auch in finanzieller Hinsicht) ausreichend Vorsorge getroffen hat, ob den Angabepflichten im Anhang entsprochen wurde sowie ob und wie die Finanzierung der Ausübung der Put‑Option möglich ist, zweifellos von erheblicher Bedeutung. Dass die Frage der Drohverlustrückstellung ebenso wie die Erstellung des Jahresabschlusses überhaupt eine - grundsätzlich einer Sonderprüfung zugängliche - Aufgabe des Vorstands und des Aufsichtsrats darstellt, wurde bereits ausgeführt.

6.6. Im Hinblick darauf „betraf" (iSd § 118 Abs 1 AktG) der Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung nicht bloß das Vorstandsmitglied Ing. Michael D*****, sondern auch das Vorstandsmitglied Hanno U*****, dessen Entlastung im Übrigen nach den Feststellungen der Vorinstanzen abgelehnt worden war, sowie den Aufsichtsrat. Damit ist aber nach den von der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen das Stimmverbot des § 118 Abs 1 AktG jedenfalls auch auf die A*****Privatstiftung zu erstrecken, deren sämtliche Vorstandsmitglieder von dem Antrag auf Sonderprüfung im Sinne des § 118 Abs 1 AktG betroffen waren. Auf die - der Tatsachenebene zuzuordnende - angebliche Übereinstimmung der Interessen der A***** Privatstiftung und ihrer Vorstandsmitglieder sowie der beklagten Partei kommt es dabei rechtlich nicht an.

Auf die Frage, ob das Stimmrechtsverbot auch dann gilt, wenn bloß einzelne von mehreren Vorstandsmitgliedern eines Aktionärs (hier: der A***** Privatstiftung) von dem Antrag im angeführten Sinn „betroffen" sind, ist im vorliegenden Fall nicht abschließend einzugehen.

7.1. Wenngleich das Gesetz dies - im Gegensatz zu § 142 Abs 1 letzter Satz dAktG - nicht ausdrücklich ausspricht, gilt der Stimmrechtsausschluss nicht nur für den betroffenen Aktionär selbst, sondern auch für jeden, der von ihm als Vertreter, Treuhänder oder Legitimationsaktionär seine Stimmberechtigung ableitet (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 114 Rz 20 und § 118 Rz 6). Ein Aktionär, der für sich von der Mitbestimmung über einen Beschlussgegenstand ausgeschlossen ist, kann auch das Stimmrecht eines anderen nicht ausüben (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 114 Rz 20).

7.2. Soweit Schmidt (in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 19) vertritt, auch ein Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats, das nicht selbst Aktionär sei, sei vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn es einen Aktionär bei der Stimmrechtsausübung vertrete, trägt dies der bei der Entscheidung über eine Sonderprüfung nach § 118 Abs 1 AktG typischerweise beim Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied vorliegenden Interessenkollision Rechnung. Diese Auffassung betrifft aber lediglich den Stimmrechtsausschluss aus in der Person des Vertreters gelegenen Gründen und sagt nichts darüber aus, ob die Stimmrechtsausübung nicht auch aus in der Person des Vertretenen gelegenen Gründen ausgeschlossen sein kann. Aus der Auffassung Schmidts ‑ die im Übrigen für ein weites Verständnis des Stimmrechtsausschlusses eintritt - kann sohin kein Argument gegen die Richtigkeit der herrschenden Lehre abgeleitet werden, wonach der Stimmrechtsausschluss nicht nur für den betreffenden Aktionär, sondern auch seinen Vertreter gilt.

7.3. Der Ausschluss der A***** Privatstiftung vom Stimmrecht konnte daher nicht durch Bestellung eines Vertreters umgangen werden (vgl auch Schröer, MünchKomm AktG² § 136 Rz 46). Darauf, ob der Vertreter von der A***** Privatstiftung hinsichtlich der Stimmabgabe instruiert worden war, kommt es demgegenüber nicht an.

8. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung bestand daher sowohl für Ing. Michael D***** als auch für die A***** Privatstiftung ein Stimmrechtsausschluss, sodass deren Stimmen nicht mitgezählt werden hätten dürfen. Ihre Stimmen hätten daher nicht berücksichtigt werden dürfen (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 114 Rz 20). Damit war der rechtswidrig als zustande gekommen protokollierte Beschluss auf Ablehnung der Sonderprüfung gemäß § 195 Abs 1 AktG für nichtig zu erklären und die Fassung eines antragsstattgebenden Beschlusses festzustellen (vgl 6 Ob 139/06v mwN).

9. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher in Stattgebung der Revision spruchgemäß abzuändern.

10. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gründet sich auf §§ 41, 43 und 50 ZPO. Dabei war der Prozesserfolg beider Streitteile im Verfahren vor den Vorinstanzen annähernd gleich hoch zu bewerten, sodass insoweit mit Kostenaufhebung vorzugehen war. Die klagende Partei hat im Verfahren erster Instanz nach § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO lediglich Anspruch auf Ersatz der von ihr getragenen Barauslagen. Im Berufungsverfahren waren hingegen die von beiden Parteien jeweils zu tragenden Pauschalgebühren für die Berufung gleich hoch, sodass auch insoweit Kostenaufhebung einzutreten hatte. Hingegen hat der Kläger im Revisionsverfahren, in dem er nur mehr den Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung verfolgte, zur Gänze obsiegt, sodass er insoweit Anspruch auf Kostenersatz hat.