OGH 11Os158/07f

Spruch:

Der Antrag des Angeklagten Aleksandar J***** auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird abgewiesen. Die Nichtigkeitsbeschwerden aller Angeklagten und die Berufung des Angeklagten Aleksandar J***** werden zurückgewiesen. Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Radomir V***** und Nenad D***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Sämtlichen Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige Schuldsprüche weiterer Angeklagter und rechtskräftige Teilfreisprüche enthält, wurden Radomir V***** (zu A./I./ und III./) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG aF, teilweise als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB sowie (zu B./I./) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG aF, teilweise als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB, Aleksandar J***** (zu A./II./ und III./) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG aF, teilweise als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, (zu B./II./) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG aF und (zu C./I./) des Vergehens nach §§ 15 StGB, 28 Abs 1 SMG aF, Nenad D***** (zu A./VI./) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG aF sowie (zu B./IV./) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG aF schuldig erkannt.

Danach haben sie in Wien und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge, nämlich Marihuana mit zumindest durchschnittlichem Wirkstoffgehalt, I./A./ gewerbsmäßig mit dem LKW von Holland aus- und über Deutschland, teils auch Belgien nach Österreich eingeführt oder hiezu beigetragen, wobei sie die Taten in Bezug auf Suchtgift begingen, dessen Menge jeweils mehr als das 25-fache der Grenzmenge des § 28 Abs 6 SMG (aF) ausmachte, und zwar

zu I./ Radomir V*****, indem er Anfang oder Mitte November 2006 8 bis 10 kg transportierte,

zu II./ Aleksandar J*****

a./ im November 2006 zur Ein- und Ausfuhr durch Slobodan M***** dadurch beigetragen, dass er in Rotterdam ca 4 kg erwarb und dem Genannten für den Transport nach Wien übergab, sowie Ende Dezember 2006 den Transport weiterer ca 10 kg für Ales O***** organisierte, b./ im Februar 2007 zur Ein- und Ausfuhr von rund 28,7 kg brutto durch Nedeljko Ma***** und Ivica Do***** beigetragen, indem er die Übergabe des Suchtgifts in Holland und dessen Übernahme in Wien organisierte sowie die entsprechende Entlohnung des Nedeljko Ma***** zusagte,

zu III./ Radomir V***** und Aleksandar J***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter

a./ Ende Dezember 2006 zur Ein- und Ausfuhr von 18 kg durch Slobodan M***** beigetragen, indem sie in Rotterdam 8 kg erwarben und dem Genannten für den Transport nach Wien übergaben,

b./ in der Zeit von etwa 13. Jänner bis Ende Jänner oder Anfang Februar 2007 zur Ein- und Ausfuhr von 118 kg durch Slobodan M***** - außer den von Slobodan M***** in Eigenregie eingeführten 12,5 kg - beigetragen, die dieser zum Teil in bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Nenad D***** (welcher beim Transport von rund 80 kg mitwirkte) durchführte, wobei Radomir V***** in untergeordneter Rolle beteiligt war und Aleksandar J***** organisierte, indem sie das für den Ankauf des Suchtgifts benötigte Bargeld teils nach Holland brachten, die Lieferanten bezahlten, teilweise das Suchtgift an Slobodan M***** und Nenad D***** übergaben, den Transport organisierten und teilweise den LKW mit einem PKW begleiteten, zu VI./ Nenad D*****, indem er in der Zeit von 13. Jänner bis Ende Jänner oder 1. Februar 2007 in bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Slobodan M***** bei vier Fahrten rund 80 kg transportierte; B./ in Verkehr gesetzt, wobei sie die Taten in Bezug auf ein Suchtgift begingen, dessen Menge mehr als das 25-fache der Grenzmenge des § 28 Abs 6 SMG aF ausmachte, und zwar

zu I./ Radomir V***** gewerbsmäßig, indem er

1./ Anfang oder Mitte November 2006 8 bis 10 kg teils an Bojan Vi***** verkaufte, teils entweder an Boro L***** übergab oder unbekannten Abnehmern verkaufte,

2./ Ende Dezember 2006 8 kg an Aleksandar J***** übergab, 3./ im Jänner oder Februar 2007 Aleksandar J***** mit dem Verkauf von insgesamt 15 kg beauftragte,

zu II./ Aleksandar J***** gewerbsmäßig, indem er

1./ im November 2006 4 kg an Prvoslav B***** und Goran Vr*****

verkaufte

2./ Ende Dezember 2006 ca 8 kg an Prvoslav B*****, Goran Vr***** und unbekannten Abnehmern verkaufte,

3./ im Jänner und Februar 2007 insgesamt 51 bis 75 kg - 15 kg im Auftrag des Radomir V***** - an Prvoslav B*****, Goran Vr***** und unbekannte Abnehmer verkaufte, sowie eine nicht mehr exakt festzustellende Menge Ales O***** oder Goran A***** übergab, 4./ um den 12. Jänner 2007 4 kg an Ales O***** übergab, zu IV./ Nenad D***** gewerbsmäßig, indem er im Jänner und Februar 2007 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Slobodan M***** insgesamt ca 80 kg an Radomir V*****, Aleksandar J*****, Ivica Do***** und Ales O***** oder Goran A***** übergab sowie 5,5 kg an Voja N***** verkaufte.

zu C./1./ Aleksandar J***** am 20. Februar 2007 mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, zu erwerben und besitzen versucht, indem er rund 28,7 kg brutto in St. Pölten von Nedeljko Ma***** und Ivica Do***** übernehmen wollte.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen das Urteil richten sich die rechtzeitigen Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Radomir V***** und Nenad D*****, die des Angeklagten V***** gestützt auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO, jene des Angeklagten D***** auf § 281 Abs 1 Z 5 und Z 9 lit a StPO. Der Angeklagte Aleksandar J***** hat einen Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung gestellt und die in der Folge eingebrachte Nichtigkeitsbeschwerde auf § 281 Abs 1 Z 3 und Z 11 StPO gestützt. Zum Antrag des Angeklagten J***** auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie zu dessen Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung:

Der - in der Hauptverhandlung durch einen Substituten seines Verteidigers Mag. T***** vertretene - Angeklagte J***** hat nach Urteilsverkündung keine Rechtsmittelerklärung abgegeben, sondern „drei Tage Bedenkzeit" erbeten. Innerhalb dieser Frist erfolgte keine Rechtsmittelanmeldung. Mit Schriftsatz des sodann von ihm bevollmächtigen Verteidigers Mag. F***** vom 19. September 2007 begehrte er die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung und meldete unter einem diese Rechtsmittel an. Der Angeklagte habe nach der Hauptverhandlung (zwar nicht seinem dort für ihn als Substitut einschreitenden Verteidiger, aber) der anwesenden Gattin und Kanzleikraft des Verteidigers, Frau T***** gegenüber „unmissverständlich zum Ausdruck gebracht", dass ihm die Strafe zu hoch sei. Die Angesprochene habe darauf ihm gegenüber erklärt: „Wir nehmen das Urteil nicht an", woraus für ihn ableitbar war, dass der Verteidiger Mag. T***** „die für ein Rechtsmittel erforderlichen Schritte einleiten wird". In einem noch am selben Tag zwischen der Gattin und der Schwester des Angeklagten sowie der Gattin des genannten Verteidigers geführten Gespräch sei jedoch - ohne Wissen des Angeklagten - beschlossen worden, das Urteil unbekämpft zu lassen. Der Angeklagte habe erst am 10. September 2007 von der Nichtanmeldung eines Rechtsmittels erfahren. Ein Wiedereinsetzungsgrund iSd § 364 Abs 1 Z 1 StPO wird damit nicht dargetan, ist doch aus dem Antragsvorbringen ein Versehen nicht bloß minderen Grades des damaligen Verteidigers ableitbar. Denn dieser hätte - lediglich auf eine Besprechung seiner Kanzleikraft mit der Gattin und der Schwester des Angeklagten gegründet - gegen die vorangegangene Willenserklärung des Angeklagten von einer Berufungsanmeldung nicht ohne nochmalige Rücksprache durch einen Strafverteidiger mit dem Angeklagten persönlich und dessen dabei vorzunehmende Beratung Abstand nehmen dürfen, worin ein Versehen höheren Grades liegt.

Dem Wiedereinsetzungsantrag kommt daher keine Berechtigung zu, weshalb die soweit unzulässige Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung zurückzuweisen waren.

Im Übrigen schlagen die Ausführungen der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten J***** auch inhaltlich fehl:

Die Verfahrensrüge nach Z 3 behauptet Nichtigkeit infolge Verlesung der Aussage des Zeugen Vi***** ohne Zustimmung des Angeklagten (§ 252 Abs 1 Z 4 StPO). Dabei übersieht der Beschwerdeführer (dessen Verteidiger selbst in der Hauptverhandlung vorgebracht hat, dieser zur Hauptverhandlung nicht erschienene Zeuge sei von der Fremdenpolizei abgeschoben worden, S 297/V), dass eine Verlesung auch dann zulässig ist, wenn das persönliche Erscheinen des Zeugen wegen entfernten Aufenthalts oder aus anderen erheblichen Gründen füglich nicht bewerkstelligt werden kann (§ 252 Abs 1 Z 1 StPO). Dem weiteren Vorbringen zuwider stand den - zuvor in ihren eigenen Verfahren geständigen - Zeugen N***** und B***** kein Entschlagungsrecht nach § 152 Abs 1 Z 1 StPO aF zu. Denn das Gesetz gewährt ein solches keineswegs allen Zeugen, die sich im Zusammenhang mit einem gegen sie geführten Strafverfahren lediglich der Möglichkeit ausgesetzt haben, sich selbst zu belasten; vielmehr verlangt es zudem ausdrücklich eine Gefahr, vor der solche Zeugen geschützt werden sollen. Ist die Selbstbezichtigung im Rahmen einer vor Gericht abgelegten Aussage - sei es als Zeuge oder als Beschuldigter - bereits geschehen, ist mit deren bloßer Wiederholung grundsätzlich keine Gefahr mehr verbunden, weil im Verfahren gegen den sich selbst Bezichtigenden ohnehin die Garantien der MRK eingehalten werden müssen (RIS-Justiz RS0096345).

Hinreichende Feststellungen zu Tatzeiten, Tatorten und den Mengen des Suchtgifts zu I./A./II./b./ und I./A./III./b./ sind - der Beschwerde zuwider - dem Urteil zu entnehmen (US 14f und 17).

Entgegen der Sanktionsrüge (Z 11) durfte das Schöffengericht das Zusammentreffen von (richtig sogar: zwei) Verbrechen (§ 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3, Abs 4 Z 3 SMG sowie § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3, Abs 4 Z 3 SMG) mit einem Vergehen (§ 28 Abs 1 SMG) als erschwerend werten; warum darin ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot liegen soll, vermag die - überdies § 28 Abs 2 SMG aF ersichtlich als unselbständige Qualifikation des Abs 1 leg cit verkennende - Beschwerde nicht darzutun.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten V*****:

Mit der Behauptung der Aktenwidrigkeit von Feststellungen zu einzelnen Suchtgiftmengen (I./A./I./, I./B./I./1./ und 2./) verkennt die Mängelrüge (Z 5) das Wesen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes (Z 5 letzter Fall), der nur dann vorliegt, wenn der eine entscheidende Tatsache betreffende Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergegeben wird (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 467; 15 Os 39/07k) und legt im Übrigen auch nicht dar, inwieweit - angesichts der nicht von der Rechtsmittelkritik umfassten, weiteren Mengen - der Ausspruch über entscheidende (nämlich entweder auf die Unterstellung der Tat unter ein bestimmtes Strafgesetz oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluss habende) Tatsachen tangiert sei. Der Beschwerde zuwider sind die Feststellungen zu I./A./III./b./ nicht „zur Gänze unbegründet" geblieben, sondern wurden von den Tatrichtern aktenkonform auf die polizeilichen Angaben des Angeklagten M***** und das Geständnis des Beschwerdeführers vor dem Untersuchungsrichter gestützt (US 20). Soweit die Mängelrüge zu diesem Faktum die Verwendung des Wortes „bzw" als Undeutlichkeit und die vom Rechtsmittelwerber daraus abgeleitete mögliche Anlastung der Beteiligung an zwei verschiedenen gleichzeitig begangenen Straftaten als in sich widersprüchlich rügt, vernachlässigt sie die klarstellenden Urteilskonstatierungen US 15 („... die dabei transportierten Mengen sind ein Teil der 118 kg und liegen bei insgesamt ca 80 kg").

Warum ein innerer Widerspruch darin liegen soll, dass der Beschwerdeführer nach den Feststellungen (US 14) Ende Dezember 2006 zunächst im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem Angeklagten J***** in Rotterdam zur Ein- und Ausfuhr von 8 kg Marihuana durch die Angeklagten M***** und D***** beigetragen (I./A./III./a./) und dasselbe Suchtgift danach in Wien durch Übergabe an J***** in Verkehr gesetzt (B./I./2./) hat, vermag die Beschwerde nicht darzutun.

Die Kritik an der - ohne Verstoß gegen die Kriterien logischen Denkens und grundlegende Erfahrungen erfolgten - Begründung der Feststellungen zur Qualität des Suchtgifts (US 24) erschöpft sich in einer in dieser Form unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet Feststellungsmängel zur Privilegierung nach § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG aF, legt jedoch mit dem bloßen Verweis auf die erstmals in der Hauptverhandlung vom Beschwerdeführer behauptete „Drogensucht" (S 63/V, vgl seine gegenteiligen Angaben vor dem Untersuchungsrichter S 23/III) nicht dar, welche Verfahrensergebnisse dafür sprächen, dass die in Bezug auf eine insgesamt außerordentlich große Menge begangenen Taten vorwiegend zur Finanzierung der eigenen Sucht begangen worden seien, und vernachlässigt überdies, dass das Erstgericht mit der Konstatierung des Handelns „aus reiner Gewinnsucht" (US 18) die Verantwortung des Angeklagten in diesem Punkt erkennbar verworfen hat.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten D*****:

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider blieben die Feststellungen zum Wissensstand des Beschwerdeführers hinsichtlich der Suchtgifttransporte und zu seinem Profit aus diesen nicht unbegründet, sondern wurden aktenkonform auf die polizeilichen Angaben des Angeklagten M***** gestützt (US 21). Dessen Aussage in der Hauptverhandlung zur Rolle des Beschwerdeführers blieb nicht unerörtert, sondern wurde von den Tatrichtern - ohne Verstoß gegen die Kriterien logischen Denkens und grundlegende Erfahrungen eingehend begründet - als unglaubwürdig verworfen. Soweit die Beschwerde diese Begründung (US 21 ff) kritisiert, bekämpft sie in unzulässiger Form die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet das Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite zu I./A./VI./, vernachlässigt dabei aber die - alle Fakten umfassenden - Urteilskonstatierungen US 17 f. Indem sie diese - wie schon in der Mängelrüge - pauschal als nicht ausreichend begründet bezeichnet, macht sie keinen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund geltend.

Soweit die Beschwerde vorbringt, die bloß konstatierte Anwesenheit des Beschwerdeführers beim Inverkehrsetzen von 4 kg Marihuana (Übergabe durch den Angeklagten M***** an Vojo N*****) begründe keine Tathandlung iSd § 28 Abs 2 vierter Fall SMG, übergeht sie die (richtig zwar keine unmittelbare Täterschaft, aber einen rechtlich gleichwertigen Tatbeitrag iSd § 12 dritter Fall StGB zum Inverkehrsetzen begründenden) Feststellungen zu den vorangegangenen Aktivitäten des Beschwerdeführers in Zusammenhang mit dem Transport dieser Suchtgiftmenge bis zum Abnehmer (US 15 f).

Der Rechtsrüge ist zu I./B./IV./ zwar zuzugestehen, dass den Entscheidungsgründen des Urteils keine Feststellungen zur - im Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO als vom Beschwerdeführer in Verkehr gesetzt angeführten - Menge von insgesamt 85,5 kg Marihuana zu entnehmen sind. Weil aber bereits die festgestellten Mengen von insgesamt zumindest 11,5 kg Marihuana mit 15-%igem Reinheitsgehalt (US 16, 18) die rechtliche Beurteilung des (gewerbsmäßigen) Inverkehrsetzens einer unbestimmten - zumindest 25-fachen - Mehrzahl großer Mengen Suchtgifts (§ 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG) tragen und die Beschwerde auch keine Umstände darlegt, denen zufolge - in Hinblick auf die konstatierte Annahme tatbestandlicher Handlungseinheit (US 17; vgl 13 Os 1/07g, EvBl 2007/114, 614, verstärkter Senat) - der Wegfall einzelner selbstständiger Taten in Rede steht, ist der Angeklagte durch die Unterlassung der Feststellung von für den Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) somit nicht entscheidenden Tatsachen nicht beschwert. Die dargelegten Umstände (sowohl zur zu I./B./IV./ in Verkehr gesetzten Suchtgiftmenge als auch zur dabei lediglich verwirklichten Beteiligungsform nach § 12 dritter Fall StGB) werden freilich bei der Strafzumessung im Rahmen der Entscheidung über die Berufung zu berücksichtigen sein.

Somit waren auch die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten V***** und D***** bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufungen der Genannten resultiert (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.