OGH 5Ob18/07v

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Sachbeschluss des Erstgerichts hat insgesamt wie folgt zu lauten:

„1. Der Antrag aller Antragsteller, es möge festgestellt werden, dass der Beschluss der Eigentümergemeinschaft, mit welchem die Kündigung der Hausverwaltungsvollmacht des Dreizehntantragsgegners beschlossen und der Erstantragsteller mit der Verwaltung per 1. 1. 2005 beauftragt wurde, rechtswirksam zustande gekommen sei, wird zurückgewiesen.

2. Der Antrag der Zweit- bis Neuntantragsteller, es möge festgestellt werden, dass der Hausverwaltungsvertrag zwischen der Eigentümergemeinschaft *****, und dem Dreizehntantragsgegner durch den Erstantragsteller mit Schreiben vom 27. 9. 2004 per 31. 12. 2004 rechtswirksam aufgekündigt worden sei, wird abgewiesen".

Text

Begründung

Der Dreitzehntantragsgegner ist der bisherige Verwalter des Hauses ***** (Liegenschaft EZ 12 Grundbuch *****). Der Erstantragsteller nimmt für sich in Anspruch, der neue Verwalter zu sein. Die übrigen Parteien sind derzeitige bzw frühere Mit- und Wohnungseigentümer dieser Liegenschaft.

Auf Initiative des Zweitantragstellers erfolgte eine Abstimmung der Wohnungseigentümer darüber, ob der Verwaltungsvertrag mit dem bisherigen Hausverwalter (Dreizehntantragsgegner) aufgekündigt und ab 1. 1. 2005 der Erstantragsteller mit der Verwaltung betraut werden soll. Zu diesem Zweck lag in der Wohnung des Zweitantragstellers in der Zeit zwischen 17. 9. und 27. 9. 2004 eine Abstimmungsliste zur Zeichnung auf. Die Wohnungseigentümer wurden über die Abstimmung zumindest durch einen Hausaushang und wenigstens zum Teil auch persönlich vom Zweitantragsteller informiert. Der Hausaushang hatte auszugsweise folgenden Wortlaut:

„KUNDMACHUNG

Hausgemeinschaft K*****gasse 1

Auf Grund einer überwiegenden Mehrheit der Hausgemeinschaft, werden die Agenden der Hausverwaltung mit 01.01.05 von der REALKANZLEI W***** .... übernommen.

Die Unterschriftenliste liegt noch bis 27.09.04 im Top 6 zur Zeichnung auf. Alle Eigentümer, welche bisher noch nicht persönlich angetroffen werden konnten, haben bis 27.09.04 Gelegenheit persönlich ihre pro/contra Unterschrift zu leisten.

Allen Eigentümern, welche in dieser Zeit keine Willensäußerung kundtun, wird Einverständnis unterstellt."

Die Unterschriftenliste unterfertigten die Zweit- bis Neuntantragsteller sowie die Zehnt- bis Zwölftantragsgegner, d.s. 73,45 % der Eigentumsanteile. Der Zwölftantragsgegner (Eigentumsanteil 19,21 %) zog noch am 23. 9. 2004 seine Zustimmung zum Verwalterwechsel zurück. Die Zehnt- und Elftantragsgegner zogen ihre Zustimmung mit Schreiben vom 28. 9. 2004 zurück (Eigentumsanteil 4,23 % bzw 2,54 %). Der Erstantragsteller verfasste am 27. 9. 2004 eine Mitteilung an die Wohnungseigentümer, die im Haus ausgehängt wurde. Dieser Hausaushang (./B) hatte auszugsweise folgenden Wortlaut:

„Sehr geehrte Damen und Herren!

Als Ihr neuer Hausverwalter ab 01.01.2005 möchte Ich mich vorweg für Ihr Vertrauen bedanken. Die bisherige Verwaltung durch die Hausverwaltung Oswald Borger wurde mit 31.12.2004 aufgekündigt und die Hausuntertagen der Wohnungseigentümer werden von mir übernommen.

....

Im November wird ein Termin für eine Besprechung mit der Hausgemeinschaft vereinbart, bei der noch offene Fragen geklärt werden können.

....

Dieses Schreiben geht jedem einzelnen Wohnungseigentümer des Hauses .... am 28. September 2004 zu. In diesem Zusammenhang verweisen wir auf das Wohnungseigentumsgesetz: Gemäß § 24 Abs 6 kann jeder Wohnungseigentümer innerhalb eines Monates ab Zugang eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft mit einem gegen die übrigen Wohnungseigentümer zu richtenden Antrag verlangen, dass die Rechtsunwirksamkeit des Beschlusses wegen formeller Mängel, Gesetzwidrigkeit oder Fehlens der erforderlichen Mehrheit gerichtlich festgestellt wird. Für den Beginn der Frist zur Anfechtung des Beschlusses ist der Tag des Zuganges maßgeblich und endet die Einspruchfrist daher mit 28. Oktober 2004.

....".

Ob diesem Aushang die Kundmachung (./B) und die Unterschriftenliste angefügt waren und ob die im Aushang angekündigte weitere Verständigung aller Wohnungseigentümer erfolgte, hat das Erstgericht nicht festgestellt.

Der Erstantragsteller kündigte dem Dreizehntantragsgegner mit Schreiben vom 27. 9. 2004 den Hausverwaltungsvertrag per 31. 12. 2004 auf. Der Dreizehntantragsgegner als bisheriger Hausverwalter nahm diese Kündigung nicht zur Kenntnis und vertrat den Rechtsstandpunkt, dass keine zustimmende Mehrheit zum Verwalterwechsel bestehe. Die Antragsteller begehrten, es möge festgestellt werden, dass der Beschluss der Eigentümergemeinschaft, mit welchem die Kündigung der Hausverwaltungsvollmacht des Dreizehntantragsgegners beschlossen und der Erstantragsteller mit der Verwaltung per 1. 1. 2005 beauftragt worden sei, rechtswirksam zustande gekommen sei. Die Zweit- bis Neuntantragsteller, begehrten weiters, es möge festgestellt werden, dass der Hausverwaltungsvertrag zwischen der Eigentümergemeinschaft und dem Dreizehntantragsgegner durch den Erstantragsteller mit Schreiben vom 27. 9. 2004 per 31. 12. 2004 rechtswirksam aufgekündigt worden sei. Die Antragsteller brachten vor, der Erstantragsteller sei im Wege der Unterfertigung der Unterschriftenliste zum neuen Verwalter bestellt worden. Die Beschlussfassung sei - selbst unter Berücksichtigung des Umstands, dass einzelne Wohnungseigentümer ihre Zustimmung zurückgezogen hätten - rechtswirksam erfolgt. Obwohl innerhalb offener Frist des § 24 Abs 6 WEG 2002 keine Beschlussanfechtung erfolgt sei, verweigere der bisherige Verwalter (Dreizehntantragsteller) die Übergabe der Verwaltungsunterlagen. Der Erstantragsteller habe ein rechtliches Interesse an der Klärung der Rechtswirksamkeit seiner Verwalterbestellung, weshalb auch er (hinsichtlich des ersten Antragsteils) antragslegitimiert sei. Die Antragsgegner begehrten Abweisung der Anträge. Die Beschlussfassung über die Verwalterkündigung und -neubestellung sei nicht ordnungsgemäß angekündigt worden. Nicht für alle Wohnungseigentümern habe Gelegenheit zur Stimmabgabe bestanden. Die Überlegungsfrist sei unangemessen kurz gewesen. Zweit- und Drittantragsteller hätten Wohnungseigentümer überdies dahin in Irrtum geführt, dass ohnehin schon eine Mehrheit für den Verwalterwechsel bestehe. Das Abstimmungsergebnis sei nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden, so dass die Anfechtungsfrist nach § 24 Abs 6 WEG 2002 bislang nicht zu laufen begonnen habe.

Das Erstgericht wies beide Anträge ab. Zunächst sei zu prüfen, ob die Anträge einer Behandlung im Außerstreitverfahren zugänglich seien. Lediglich der zweite Antrag betreffend die Wirksamkeit der Verwalterkündigung werde in § 52 Abs 1 Z 8 WEG 2002 ausdrücklich erwähnt. Der erste Antrag auf Feststellung der Wirksamkeit der neuen Verwalterbestellung sei in § 52 Abs 1 WEG 2002 nicht aufgezählt. Dessen Subsumierung unter § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 komme nicht in Betracht, weil dort lediglich die Beschlussanfechtung nach § 24 Abs 6 WEG 2002 Verfahrensthema sei. Die Aufzählung des § 52 Abs 1 WEG sei aber analogiefähig. Da der erste Antrag die Umkehrung eines Antrags nach § 24 Abs 6 WEG 2002 darstelle, sei auch dieser im Außerstreitverfahren nach dem WEG 2002 zu behandeln. Aufgrund der divergierenden Ansichten der Wohnungseigentümer über die Rechtmäßigkeit der Verwalterumbestellung sei den Parteien auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung zuzuerkennen. Der hier vorgenommene Hausanschlag habe allerdings der Verlautbarungspflicht nach § 24 Abs 5 WEG 2002 nicht entsprochen. Es habe dem Schriftstück insbesondere jeder Hinweis darauf gefehlt, wann und mit welchen Mehrheitsverhältnissen ein Beschluss welchen Inhalts zu Stande gekommen sei. Der Beginn der Anfechtungsfrist sei unrichtig mit dem Zugang der im Aushang angekündigten Schreiben an die Wohnungseigentümer angegeben worden und eine Verlautbarung des Beschlusses bereits am 27. 9. 2004 (Datum des Aushangs) sei verfrüht gewesen, weil an diesem Tag die Unterzeichnungsfrist noch offen und daher auch die Rückziehung einer Zustimmungserklärung noch möglich gewesen sei. Im Ergebnis sei daher die Frist zur Beschlussanfechtung nicht ausgelöst worden, sodass schon aus diesem Grund noch kein wirksamer Wohnungseigentümerbeschluss für den Verwalterwechsel vorliege.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der erst- bis viert- und der achtantragstellenden Parteien nicht Folge. Der erste Teil der von den Antragstellern begehrten Feststellung, nämlich der Rechtswirksamkeit des Beschlusses der Wohnungseigentümer sei im Katalog des § 52 WEG 2002 nicht enthalten. § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 spreche von Anträgen betreffend die „Rechtswirksamkeit eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft", zitiere dabei aber § 24 Abs 6 WEG 2002, welche Bestimmung ausschließlich die Beschlussanfechtung durch den einzelnen Wohnungseigentümer regle. Eine Rechtsgrundlage dafür, dass Wohnungseigentümer auch die Feststellung des rechtswirksamen Zustandekommens eines Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft im Außerstreitverfahren geltend machen könnten, sei auf den ersten Blick aus dem WEG 2002 nicht abzuleiten. Aufgrund der sehr weiten Fassung des § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 sei aber im Zweifel davon auszugehen, dass auch die Rechtswirksamkeit eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft positiv im besonderen wohnrechtlichen Außerstreitverfahren festgestellt werden könne. Dann allerdings sei die Frage zu prüfen, ob analog zur Beschlussanfechtung nach § 24 Abs 6 WEG 2002 tatsächlich auch jedem einzelnen Wohnungseigentümer (und etwa auch dem Hausverwalter) das Individualrecht zugestanden werden kann, die Rechtswirksamkeit eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft im Außerstreitverfahren feststellen zu lassen; dies sei aber zu verneinen. Ein Fall, in dem § 52 Abs 1 WEG 2002 einen Antrag auf Feststellung der Rechtswirksamkeit einer Maßnahme der Eigentümergemeinschaft kenne, sei der Antrag auf Feststellung der Rechtswirksamkeit der Kündigung des Verwaltungsvertrags nach § 52 Abs 1 Z 8 WEG 2002, den die Zweit- bis Neuntantragsteller hier (als zweiten Antragsteil) ja auch gestellt hätten. Zu diesem Antrag sei es einhellige Meinung, dass hiefür nur die Parteien des ehemaligen Verwaltungsvertrags antragslegitimiert seien, also der von der Kündigung betroffene Verwalter und die Eigentümergemeinschaft, nicht jedoch die einzelnen Wohnungseigentümer, die allerdings dem Verfahren bei sonstiger Nichtigkeit als Beteiligte beizuziehen seien. Vertreten werde die Wohnungseigentümergemeinschaft dabei vom Eigentümervertreter oder, fehle dieses Organ, von der Mehrheit. Dies erscheine auch deshalb geboten, weil es sonst einem einzelnen Wohnungseigentümer freistünde, mit Wirksamkeit für alle anderen (und allenfalls - wie hier - ohne Deckung durch eine Mehrheit der Wohnungseigentümer) die Rechtswirksamkeit eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft feststellen zu lassen. Warum dem einzelnen Miteigentümer insoweit ein Individualrecht zukommen sollte, sei nicht ersichtlich. Die gleichen Grundsätze müssten auch dann gelten, wenn man prinzipiell ein Antragsrecht im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren bejahe, die Rechtswirksamkeit eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft allgemein feststellen zu lassen. Auch diesfalls könne es sich nur um ein Recht der Eigentümergemeinschaft als solcher handeln, nicht aber um ein Individualrecht des einzelnen Wohnungseigentümers. Dass § 24 Abs 6 WEG 2002 dem einzelnen Wohnungseigentümer ein Anfechtungsrecht gebe, stehe dieser Auffassung nicht entgegen. Dort komme nämlich die Aktivlegitimation nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut nur den einzelnen Mit- und Wohnungseigentümern zu, nicht einmal dem Verwalter, was deshalb sachgerecht sei, weil der einzelne Wohnungseigentümer ein Recht haben müsse, das - allenfalls ja nur zu seinen Lasten - gesetzwidrige Zustandekommen des Beschlusses der Eigentümergemeinschaft zu bekämpfen. Der Schluss, auch das gegenteilige Antragsrecht, nämlich das rechtswirksame Zustandekommen des Beschlusses der Eigentümergemeinschaft feststellen zu lassen, jedem einzelnen Wohnungseigentümer zuzugestehen, sei daraus nicht zu ziehen. Zusammengefasst folge daraus, dass beide Anträge nur von der Eigentümergemeinschaft selbst, nicht aber von einzelnen Wohnungseigentümern bzw vom angeblich neu bestellten Verwalter gestellt hätten werden können. Es mangle daher sämtlichen Antragstellern an der Aktivlegitimation.

Die Entscheidung des Rekursgerichts enthält den Ausspruch, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 Euro übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil insbesondere die Frage nach der Aktivlegitimation einzelner Wohnungseigentümer bzw des Verwalters zur Erhebung eines Antrags auf Feststellung der Rechtswirksamkeit eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung - soweit überblickbar - noch nicht beantwortet sei.

Gegen den Sachbeschluss des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der Erst- bis Drittantragsteller wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Antragsstattgebung; hilfsweise wird auch die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur neuerlichen Entscheidung des Rekursgerichts, in eventu des Erstgerichts beantragt. Die Erst- bis Viert-, Sechst- bis Neunt- und Elft- bis Dreizehntantragsgegner erstatteten eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, den Revisionsrekurs der Erst- bis Drittantragsteller zurückzuweisen, in eventu diesem nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund und zur Klarstellung der Antragslegitimation im Verfahren über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung des Verwaltungsvertrags nach §§ 21, 52 Abs 1 Z 8 WEG 2002 zulässig, aber - im Ergebnis - nicht berechtigt.

Die Erst- bis Drittantragsteller machen in ihrem Revisionsrekurs zusammengefasst geltend, es sei die von den Antragstellern aufgeworfene Rechtsfrage nach der Rechtswirksamkeit der Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft auf Auflösung des Hausverwaltervertrags nicht beantwortet worden, weshalb die Liegenschaft nunmehr de facto von zwei Hausverwaltungen verwaltet werde. Dies sei für alle Wohnungseigentümer eine unerträgliche Situation. Vorliegend sei die Aufkündigung durch den neuen Hausverwalter (Erstantragsteller) mit Schreiben vom 27. 9. 2004 erfolgt, und zwar gestützt auf die Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft. Die Rechtswirksamkeit dieses Beschlusses sei im Rahmen des Verfahrens gemäß § 52 Abs 1 Z 8 WEG 2002 als Vorfrage zu klären. Nur der Ordnung halber sei auch separat ein darauf gerichteter Antrag gestellt worden, der jedoch mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswirksamkeit der Kündigung des Hausverwaltungsvertrags in einem unmittelbaren rechtlichen Zusammenhang stehe, sodass jedenfalls hierüber in der Sache selbst eine Entscheidung zu treffen sei. Im Übrigen würden es Erst- und Rekursgericht ohnehin als zulässig erkennen, das rechtswirksame Zustandekommen eines Beschlusses gestützt auf § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 feststellen zu lassen. Gerade in derartigen Fällen, wo durch nachträgliches Zurückziehen der Unterschriften bzw der Zustimmung zu einem Beschluss dessen Rechtswirksamkeit strittig sei, sei die Möglichkeit einer Überprüfung, ob ein gefasster Beschluss tatsächlich Rechtsgrundlage für das weitere Verwaltungsleben der Eigentümergemeinschaft sein könne, im Interesse sämtlicher Eigentümer absolut notwendig. Dementsprechend sei es unerlässlich, dass auch den Eigentümern, die das rechtswirksame Zustandekommen eines Beschlusses behaupteten, die Möglichkeit gegeben werde, dies vom Außerstreitgericht feststellen zu lassen, ohne auf eine allfällige Bestreitung durch andere Eigentümer angewiesen zu sein. Die Meinung des Rekursgerichts, wonach lediglich die Eigentümergemeinschaft sowie der betroffene Verwalter im Verfahren nach § 52 Abs 1 Z 8 WEG 2002 antragslegitimiert seien, könne sich sinnvoller Weise nur auf solche Konstellationen beziehen, in denen zwischen dem gekündigten Verwalter einerseits und sämtlichen Eigentümern andererseits das Bestehen eines aufrechten Verwaltungsvertrags strittig sei, also in dieser Frage auf Eigentümerseite Einvernehmen bestehe. Hier lägen jedoch in diesem Punkt unterschiedliche Rechtsauffassungen zweier fast gleich großer Blöcke innerhalb der Eigentümergemeinschaft vor, und da diverse Eigentümer nach Beschlussfassung ihre Unterschrift zurückgezogen hätten, habe es im Zeitpunkt der Antragstellung auch keine Mehrheit mehr für einen Hausverwalterwechsel gegeben. Die Auslegung des § 52 WEG 2002 dürfe nicht derart einschränkend erfolgen, dass in bestimmten Fallkonstellationen die Rechtswirksamkeit eines Beschlusses nicht mehr geltend gemacht werden könne. Die Antragslegitimation der einzelnen Eigentümer gemäß § 52 Abs 1 Z 8 WEG 2002 sei daher geboten, um einen laut Ansicht der Antragsteller rechtswirksam zustande gekommenen Beschluss durchzusetzen. Auch die Rechtsansicht des Rekursgerichts zu Antragslegitimation nach § 52 Abs. 1 Z 4 WEG überzeuge nicht. Es gebe keinen nachvollziehbaren Grund, weshalb der einzelne Wohnungseigentümer zwar zur Bekämpfung eines Beschlusses, nicht aber zur Feststellung seiner Rechtswirksamkeit legitimiert sein sollte. Eine solche Antragstellung müsse gerade bei nachträglicher Änderung der Mehrheitsverhältnisse möglich sein.

1. Zur Willensbildung der Eigentümergemeinschaft und zu deren Überprüfung:

1.1. § 24 WEG 2002 regelt die Grundsätze der Willensbildung der

Eigentümergemeinschaft. Gemäß § 24 Abs 1 WEG 2002 dient zur

Willensbildung in der Eigentümergemeinschaft vornehmlich die

Eigentümerversammlung, doch können Beschlüsse auch - allenfalls

ergänzend zu den in einer Eigentümerversammlung abgegebenen

Erklärungen - auf andere Weise, etwa auf schriftlichem Weg, zustande

kommen. Der erkennende Senat erachtet sogenannte Umlaufbeschlüsse,

etwa in Form einer Unterschriftenliste grundsätzlich für zulässig

(vgl 5 Ob 146/01h = ecolex 2002/67, 172 = immolex 2002/58, 113 =

MietSlg 53/26), und zwar auch ohne dass zuvor eine gesonderte

Beschlussfassung oder Verständigung über diese Vorgangsweise erfolgen

müsste (vgl auch 5 Ob 2382/96x = immolex 1998/49, 84 = MietSlg 49/43;

5 Ob 315/03i = wobl 2003/188, 355 = immolex 2004, 45 = MietSlg

55.238); dies gilt auch für den Fall einer Beschlussfassung über die

Auflösung des Verwaltungsvertrags (5 Ob 116/06d = immolex 2007/25, 54

= ecolex 2007/47, 105 [Friedl]; vgl 5 Ob 2382/96x = immolex 1998/49,

84 = MietSlg 49/43; 5 Ob 315/03i = wobl 2003/188, 355 = immolex 2004,

45 = MietSlg 55.238; 5 Ob 118/02t = immolex 2003/44, 78 = wobl

2004/39, 150 [Vonkilch] = MietSlg 54.462; 5 Ob 315/03i = wobl

2003/188, 355 = immolex 2004, 45 = MietSlg 55.238).

1.2. Nach § 24 Abs 1 Satz 2 WEG 2002 ist ein Beschluss - mit der sich

aus § 24 Abs 6 WEG 2002 ergebenden Einschränkung - erst wirksam,

nachdem allen Wohnungseigentümern Gelegenheit zur Äußerung gegeben

worden ist; bis dahin ist ein Wohnungseigentümer an seine bereits

abgegebene Erklärung nicht gebunden. Zu unterscheiden ist der

Eintritt der Rechtswirksamkeit eines Beschlusses von seinem

Zustandekommen. Der erkennende Senat hat bereits mit Würth (in

Rummel³ § 24 WEG 2002 Rz 2) erkannt, dass § 24 Abs 1 Satz 2 WEG 2002

zwei Dinge unzulässig miteinander vermengt, nämlich einerseits den

Abstimmungsvorgang mit der formalen Voraussetzung für eine

ordnungsgemäße Beschlussfassung, wobei Zustandekommen und Wirksamkeit

des Beschlusses verwechselt worden sind, und andererseits den Hinweis

auf die Anfechtbarkeit des Beschlusses als „Einschränkung" seiner

Wirksamkeit (5 Ob 69/04i = ecolex 2005/51, 120). Jedenfalls kommt bei

einem schriftlichen Umlaufbeschluss, wie er hier zur Frage des

Verwalterwechsels eingeleitet worden war, die Entscheidung erst dann

zustande, wenn auch dem letzten Miteigentümer die Gelegenheit zur

Äußerung geboten wurde (RIS-Justiz RS0108769). Dazu kommt, dass bei

einem Umlaufbeschluss die Bindung der Teilnehmer an ihre

Abstimmungserklärung erst dann eintritt, wenn sie allen anderen am

Willensbildungsprozess Beteiligten zugegangen ist (5 Ob 64/00y = wobl

2001/10, 16 [Call] = MietSlg 52/26; vgl RIS-Justiz RS0106052). Bis zu

diesem Zeitpunkt kann jeder Mit- und Wohnungseigentümer seine

Entscheidung widerrufen. Zum Eintritt der Bindungswirkung ist demnach

bei Umlaufbeschlüssen - falls nicht ausnahmsweise auf andere Weise

der allseitige Zugang der Abstimmungserklärungen dokumentiert ist -

die Bekanntgabe des Ergebnisses erforderlich, um die Entscheidung

rechtswirksam werden zu lassen (5 Ob 116/06d = immolex 2007/25, 54 =

ecolex 2007/47, 105 [Friedl]; 5 Ob 118/02t = immolex 2003/44, 78 =

wobl 2004/39, 150 [Vonkilch] = MietSlg 54.462).

1.3. Jeder Wohnungseigentümer kann gemäß § 24 Abs 6 WEG 2002 innerhalb eines Monats ab Anschlag eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft mit einem gegen die übrigen Wohnungseigentümer zu richtenden Antrag verlangen, dass die Rechtsunwirksamkeit eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft wegen formeller Mängel, Gesetzwidrigkeit oder Fehlens der erforderlichen Mehrheit gerichtlich festgestellt wird. Aus § 24 Abs 6 WEG 2002 folgt, dass (nur) ein (jeder) Wohnungseigentümer zur Antragstellung gemäß § 24 Abs 6 WEG 2002 aktivlegitimiert ist (5 Ob 116/06d = immolex 2007/25, 54 = ecolex 2007/47, 105 [Friedl]).

2. Zum Antrag auf Feststellung der Rechtswirksamkeit des Beschlusses der Eigentümergemeinschaft:

2.1. Nach § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 ist im Verfahren außer Streitsachen über Anträge zu entscheiden, die die „Rechtswirksamkeit eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft (§ 24 Abs 6)" zum Gegenstand haben. Durch den ausdrücklichen Verweis auf § 24 Abs 6 WEG 2002 wird unmissverständlich klar, was vom Kompetenztatbestand des § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 im gegebenen Zusammenhang umfasst ist, nämlich Anträge, mit denen der einzelne Wohnungseigentümer begehrt, dass „die Rechtsunwirksamkeit des Beschlusses wegen formeller Mängel, Gesetzwidrigkeit oder Fehlens der erforderlichen Mehrheit gerichtlich festgestellt wird".

2.2. Die Antragsteller begehren hier, dass der Beschluss der Eigentümergemeinschaft, mit welchem die Kündigung der Hausverwaltungsvollmacht des Dreizehntantragsgegners beschlossen und der Erstantragsteller mit der Verwaltung per 1. 1. 2005 beauftragt worden sei, rechtswirksam zustande gekommen sei. Es wird also gerade nicht die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft, sondern das Gegenteil, nämlich die Feststellung seiner Rechtswirksamkeit angestrebt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen findet ein derartiger Antrag im Kompetenztatbestand des § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 nicht Deckung und er widerspricht auch der Systematik des Beschlussanfechtungsrechts:

2.3. Das Recht der Beschlussfassung durch die Eigentümergemeinschaft nach dem WEG 2002 (allg dazu Kletecka, Die Beschlussfassung nach dem WEG 2002, wobl 2002, 143) und insbesondere die Anfechtungsregelungen sind nicht zuletzt dadurch geprägt, dass das rechtswirksame Zustandekommen von Beschlüssen die Einhaltung bestimmter formeller Anforderungen notwendig macht. So bestehen etwa genaue Regeln über das notwendige Vorgehen zur Einberufung der Eigentümerversammlung samt Bekanntgabe der dabei zur Beschlussfassung anstehenden Gegenstände (§ 25 Abs 2 WEG 2002) und zur späteren Kundmachung des gefassten Beschlusses (§ 24 Abs 5 WEG 2002). Werden für die Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft gesetzlich vorgeschriebene Anforderungen nicht erfüllt, führt dies allerdings nicht zwangsläufig zur Rechtsunwirksamkeit des betreffenden Beschlusses. In aller Regel werden nämlich Mängel der Willensbildung durch § 24 Abs 6 WEG 2002 zwar der Anfechtbarkeit, damit aber auch der Heilungsmöglichkeit zugeführt (5 Ob 139/06m; vgl dazu auch Löcker in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, § 24 WEG 2002 Rz 83); Fälle absoluter, (allerdings nur) im Sinn von nicht heilbarer Nichtigkeit der diesfalls unbefristet bekämpfbaren Willensbildung dürfen schon aus Gründen der Rechtssicherheit nur eine (ganz seltene)

Ausnahme sein (5 Ob 139/06m; vgl 5 Ob 263/03t = immolex 2005/8, 24

[Kletecka] = MietSlg 55.523 = MietSlg 55.544). Da also Mängel der Beschlussfassung in der Regel innerhalb bestimmter Fristen geltend gemacht werden müssen, kommt es zur Heilung vorgelegener Mängel nach ungenütztem Ablauf der Anfechtungsfrist. Aus dieser Rechtslage folgt die gleichsam automatische Sanierung von Mängeln der Beschlussfassung im Fall unterlassener Beschlussanfechtung.

2.4.1. Wollte man - entgegen dem zuvor dargestellten gesetzlichen Anfechtungskonzept in weitherziger (analoger) Anwendung des § 24 Abs 6 WEG 2002 - die Zulässigkeit eines Antrags auf Feststellung der Rechtswirksamkeit eines Beschlusses bejahen, erschiene schon fraglich, ab wann ein solcher Antrag zulässig oder zumindest sinnvoll sein könnte. Das Fristensystem der §§ 24 Abs 6, 29 Abs 1 WEG 2002 ist dafür augenscheinlich unbrauchbar. Wollte man einen Antrag auf Feststellung der Rechtswirksamkeit eines Beschlusses vor wirksamer Bekanntmachung (§ 24 Abs 5 WEG 2002) zulassen, was offenbar der Ansicht der Vorinstanzen entspricht, dann müsste ein solcher Antrag infolge (noch) nicht vorliegender Rechtswirksamkeit zwangsläufig immer abgewiesen werden. Für Rechtsklarheit wäre damit freilich nicht gesorgt, hätte eine solche Entscheidung doch nur vorläufigen Charakter, weil ein solcher Beschluss nach späterer (wirksamer) Bekanntmachung und unterbliebener Anfechtung doch Rechtswirksamkeit erlangen könnte.

2.4.2. Würde dagegen ein Antrag auf Feststellung der Rechtswirksamkeit eines Beschlusses erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist gestellt, ist dieser - jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Heilung von Beschlussfassungsmängeln - unnötig, weil dann ohnehin schon nach dem geltenden Anfechtungsrecht allenfalls vorgelegene Mängel infolge ungenützten Ablaufs der Anfechtungsfrist automatisch saniert sind.

2.4.3. Dass der Kompetenztatbestand des § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 ganz generell - unabhängig von Zweck der Sanierung bestehender Beschlussfassungsmängel - einen der Feststellungsklage des Streitverfahrens entsprechenden allgemeinen „Feststellungsantrag" ermögliche, dafür fehlt jeder gesetzliche Anhalt und die rechtsmittelwerbenden Antragsteller vermögen dafür auch keine gesetzliche Grundlage aufzuzeigen.

2.4.4. Im konkreten Fall zeigt sich der fehlende Bedarf für einen Antrag auf Feststellung der Rechtswirksamkeit des fraglichen Beschlusses der Eigentümergemeinschaft noch deutlich dadurch, dass die aus dem gefassten Beschluss abgeleitete außenwirksame Rechtsfolge der Kündigung des Verwaltungsvertrags ohnehin noch einer gesonderten Prüfung ihrer Rechtswirksamkeit nach den §§ 21, 52 Abs 1 Z 8 WEG 2002 zugeführt werden kann und hier auch wird.

2.5. Für den ersten Antrag(steil) folgt daher im Ergebnis, dass ein - einem allgemeinen Feststellungsbegehren im Streitverfahren gleichkommendes - Begehren auf Feststellung der Rechtswirksamkeit eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft vom Kompetenztatbestand des § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 nicht umfasst ist. Mangels Zulässigkeit eines solchen Antrags im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren war dieser nicht ab-, sondern zurückzuweisen. Ob dieser Antrag einer Behandlung im Streitverfahren zugänglich gewesen wäre, braucht hier nicht untersucht zu werden (allg zur Überweisung ins Streitverfahren vgl 10 Ob 51/06g = EvBl 2007/20), weil die rechtsmittelwerbenden Antragsteller noch immer auf der Zulässigkeit eines wohnrechtlichen Außerstreitverfahrens beharren (vgl RIS-Justiz RS0070463).

3. Zum Verwaltungsvertrag:

3.1. § 21 WEG 2002 regelt die Grundsätze der Auflösung und

Verlängerung des Verwaltungsvertrags. Wurde der Verwalter auf

unbestimmte Zeit bestellt, so können sowohl die

Eigentümergemeinschaft als auch der Verwalter den Verwaltungsvertrag

unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Ende jeder

Abrechnungsperiode kündigen (§ 21 Abs 1 WEG 2002). Wurde der

Verwalter auf bestimmte, mehr als dreijährige Zeit bestellt, so

können sowohl die Eigentümergemeinschaft als auch der Verwalter nach

Ablauf von drei Jahren den Verwaltungsvertrag ohne Angabe von Gründen

unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Ende jeder

Abrechnungsperiode kündigen (§ 21 Abs 2 WEG 2002). Im Übrigen kann

der Verwaltungsvertrag jederzeit aus wichtigen Gründen von der

Eigentümergemeinschaft gekündigt oder bei grober Verletzung der

Pflichten des Verwalters auf Antrag eines Wohnungseigentümers vom

Gericht aufgelöst werden (§ 21 Abs 3 WEG 2002). Die Bestellung des

Verwalters und die Auflösung des Verwaltungsvertrags sind gemäß § 28

Abs 1 Z 5 WEG 2002 Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung der

Liegenschaft (5 Ob 116/06d = immolex 2007/25, 54 = ecolex 2007/47,

105 [Friedl]; 5 Ob 2382/96x = immolex 1998/49, 84 = MietSlg 49/43; 5

Ob 315/03i = wobl 2003/188, 355 = immolex 2004, 45 = MietSlg 55.238;

5 Ob 277/05d = immolex 2006/102, 221 = wobl 2006/129).

3.2. Die Rechtsansicht, für die Kündigung der Verwaltung genüge eine Gestaltungserklärung der - im Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung noch vorhandenen - Mehrheit der Miteigentümer, wie immer es auch zur Bildung der Artikulation dieses Mehrheitswillens gekommen sei, wurde in der Judikatur spätestens seit Schaffung besonderer Vorschriften über die Willensbildung der Mit- und Wohnungseigentümer durch das 3.

WÄG aufgegeben (vgl 5 Ob 146/01h = ecolex 2002/67, 172 = immolex

2002/58, 113 = MietSlg 53/26; 5 Ob 261/98p = MietSlg 50.612; 5 Ob

2382/96x = immolex 1998/49, 84 = MietSlg 49/43). Die von der Mehrheit

der Mit- und Wohnungseigentümer ausgesprochene Kündigung ist daher

nur wirksam, wenn ihr eine den Anforderungen des § 24 WEG 2002

genügende Willensbildung und Beschlussfassung vorangegangen ist (5 Ob

116/06d = immolex 2007/25, 54 = ecolex 2007/47, 105 [Friedl]; 5 Ob

172/05p = wobl 2006/43, 121 [Call]).

3.3. Der betroffene (bisherige) Verwalter kann die

Rechtsunwirksamkeit eines Beschlusses auf Kündigung des

Verwaltungsvertrags mangels Parteistellung zwar nicht in einem

Verfahren nach § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 (iVm § 24 Abs 6 WEG 2002)

geltend machen, also selbstständig feststellen lassen, sie jedoch in

einem die Rechtswirksamkeit der Kündigung behandelnden Verfahren nach

§ 52 Abs 1 Z 8 WEG als Vorfrage relevieren (5 Ob 116/06d = immolex

2007/25, 54 = ecolex 2007/47, 105 [Friedl]; vgl auch 5 Ob 172/05p mwN

= wobl 2006/43, 121 [Call]; 5 Ob 146/01h = ecolex 2002/67, 172 =

immolex 2002/58, 113 = MietSlg 53/26; 5 Ob 261/98p = MietSlg 50.612;

RIS-Justiz RS0110769).

3.4. Über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung des

Verwaltungsvertrags ist nach § 52 Abs 1 Z 8 WEG 2002 im

Außerstreitverfahren zu entscheiden. Parteistellung im Verfahren nach

§ 52 Abs 1 Z 8 WEG 2002 haben alle Mit- und Wohnungseigentümer sowie

der Verwalter (5 Ob 116/06d = immolex 2007/25, 54 = ecolex 2007/47,

105 [Friedl]; vgl 5 Ob 98/01z = wobl 2001/211, 359 [Call] = bbl

2002/12, 28 = immolex 2002/61, 116 [Kletecka] = MietSlg 53/28;

RIS-Justiz RS0083135).

4. Zum Antrag auf Feststellung der Rechtswirksamkeit der Kündigung des Verwaltungsvertrags:

4.1. Der hier von den antragstellenden Wohnungseigentümerin geltend gemachte zweite Antrag(steil) stellt einen solchen auf Überprüfung der Rechtswirksamkeit der Kündigung des Verwaltungsvertrags im Sinn des § 52 Abs 1 Z 8 WEG 2002 dar. Das Erstgericht hat diesen Antrag im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass schon der Beschluss der Eigentümergemeinschaft (noch) nicht rechtswirksam sei und daher auch die vorgenommene Kündigung nicht trage. Das Rekursgericht hat die Bestätigung der Antragsabweisung im Wesentlichen damit begründet, dass die Legitimation zur Antragstellung im Verfahren auf Überprüfung der Rechtswirksamkeit der Kündigung des Verwaltungsvertrags (§§ 52 Abs 1 Z 8, 24 Abs 6 WEG 2002) nur der Eigentümergemeinschaft und dem (bisherigen) Verwalter, nicht aber einzelnen Wohnungseigentümern zukomme.

4.2. Zur - von der Parteistellung zu unterscheidenden (dazu oben 3.4.) - Antragslegitimation im Verfahren auf Überprüfung der Rechtswirksamkeit der Kündigung des Verwaltungsvertrags (§§ 52 Abs 1 Z 8, 24 Abs 6 WEG 2002) wird in der Lehre der - hier auch vom Rekursgericht eingenommene - Standpunkt vertreten, dass diese nur der Eigentümergemeinschaft und dem (bisherigen) Verwalter zukomme, weil nur diese Parteien des Verwaltungsvertrags seien (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21, § 52 WEG 2002 Rz 29; Palten, Wohnungseigentumsrecht³ Rz 428; E. M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, § 21 WEG 2002 Rz 36). Der Oberste Gerichtshof hat zu dieser Frage bislang noch nicht ausdrücklich Stellung genommen, doch hat der erkennende Senat in der E 5 Ob 146/01h (= ecolex 2002/67, 172 = immolex 2002/58, 113 = MietSlg 53/26) in einem, vom bisherigen Verwalter als Antragsteller eingeleiteten Verfahren nach §§ 26 Abs 1 Z 7, 18 WEG 1975 ausgesprochen, dass der Antrag nicht gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern gegen die den Beschluss auf Kündigung des Verwaltungsvertrags tragenden Wohnungseigentümer (unter Verfahrensbeteiligung der übrigen Wohnungseigentümer) zu richten sei (dem offenbar folgend Friedl in der Glosse zu 5 Ob 116/06d = ecolex 2007/47, 105).

4.3. Nun trifft es zwar zu, dass nur die Eigentümergemeinschaft und der (bisherige) Verwalter Parteien des Verwaltungsvertrags sind, doch schließt dies nicht zwangsläufig einen gerechtfertigten Bedarf nach einer Antragslegitimation eines oder einzelner Wohnungseigentümer aus. Wenn etwa der Beschluss der Eigentümergemeinschaft auf Kündigung des Verwaltungsvertrags rechtswirksam zustandegekommen ist, aufgrund eines späteren Meinungswechsels aber keine Mehrheit mehr zum gefassten Beschluss, folglich auch nicht zu einem Antrag nach §§ 52 Abs 1 Z 8, 24 Abs 6 WEG 2002 steht und der bisherige Verwalter den Beschluss nicht anerkennt, würde die Umsetzung des rechtswirksam gefassten Beschlusses - ohne abweichende neuerliche Willensbildung der Eigentümergemeinschaft - auf Schwierigkeiten stoßen. Gerade in einem Fall, in dem später, also nach Beschlussfassung eine Mehrheit der Wohnungseigentümer für einen namens der Eigentümergemeinschaft zu erhebenden Antrag nach §§ 52 Abs 1 Z 8, 24 Abs 6 WEG 2002 fehlt, wie dies hier nach übereinstimmender Ansicht der Beteiligten der Fall sein soll, muss daher auch einzelnen Wohnungseigentümern die Legitimation für einen Antrag auf Feststellung der Rechtswirksamkeit einer Kündigung des Verwaltungsvertrags zukommen. Für den zweiten Antrag(steil) ist daher den Antragstellern - abgesehen vom Erstantragsteller - Antragslegitimation zuzugestehen.

4.4. Infolge Bejahung der Antragslegitimation der Wohnungseigentümer ist daher die von den Antragsgegnern bestrittene Rechtswirksamkeit des auf die Kündigung des Verwaltungsvertrags gerichteten Beschlusses der Eigentümergemeinschaft als Vorfrage zu prüfen (s 3.3.). Der

erkennende Senat hat in diesem Zusammenhang in der E 5 Ob 172/05p (=

wobl 2006/43, 121 [Call] = MietSlg 57.484) sinngemäß ausgesprochen,

dass dem Verwalter im Verfahren nach §§ 52 Abs 1 Z 8, 24 Abs 6 WEG 2002 ein Recht zur formalen Anfechtung des Beschlusses der Eigentümergemeinschaft fehle und sich dessen Einwände bei einem einstimmig gefassten Beschluss nicht allein auf Fragen der Bekanntgabe des Beschlusses nach § 24 Abs 5 WEG 2002 stützen könnten, sondern sein Anfechtungsbegehren die Wirksamkeit der Willensbildung der Mit- und Wohnungseigentümer betreffen müsse.

4.5. Im vorliegenden Fall ist der Beschluss auf Kündigung des

Verwaltungsvertrags im Rahmen eines sogenannten - grundsätzlich (auch

für die Beschlussfassung über die Auflösung des Verwaltungsvertrags)

zulässigen (s 1.1.) - Umlaufbeschlusses in Form einer

Unterschriftenliste gefasst worden. Bei einem solchen schriftlichen

Umlaufbeschluss ist - wie schon oben zu 1.2. dargestellt - die

Entscheidung aber erst dann zustandegekommen, wenn auch dem letzten

Miteigentümer die Gelegenheit zur Äußerung geboten wurde (RIS-Justiz

RS0108769), und eine Bindung der Teilnehmer an ihre

Abstimmungserklärung tritt erst dann, wenn sie allen anderen am

Willensbildungsprozess Beteiligten zugegangen ist (5 Ob 64/00y = wobl

2001/10, 16 [Call] = MietSlg 52/26; vgl RIS-Justiz RS0106052). Bis zu

diesem Zeitpunkt kann jeder Mit- und Wohnungseigentümer seine Entscheidung widerrufen.

4.6. Nach den maßgeblichen Feststellungen ist hier den Wohnungseigentümern das genaue Abstimmungsergebnis jedenfalls nicht bekannt gegeben worden, sodass ein (späterer) Widerruf erteilter Zustimmung zulässig und beachtlich war. Die Unterschriftenliste unterfertigten Wohnungseigentümer mit 73,45 % der Eigentumsanteile. In weiterer Folge haben Wohnungseigentümer mit Anteilen von 19,21 %, 4,23 % und 2,54 % ihre Zustimmung - zulässig und beachtlich - wieder zurückgezogen, sodass letztlich keine Mehrheit für die Kündigung der Verwaltungsvertrags vorlag.

4.7. Für den zweiten Antrag(steil) folgt im Ergebnis, dass die Kündigung des Verwaltungsvertrags infolge fehlender Mehrheit bei der zugrunde liegenden Beschlussfassung unwirksam war. Die Abweisung des von den Wohnungseigentümern gestellten zweiten Antrags (Antragsteils) erfolgt daher - im Ergebnis - zu Recht.

5. Zusammenfassung:

Der von Erst- und Zweitantragsteller sowie von der Drittantragstellerin erhobene Revisionsrekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt. Für den ersten Teil des Antrags betreffend das Begehren auf Feststellung der Rechtswirksamkeit des Beschlusses der Eigentümergemeinschaft gerichtet auf Kündigung des Verwaltungsvertrags bietet der Kompetenztatbestand des § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 keine Grundlage, was in Form einer Maßgabebestätigung zur Antragszurückweisung führen muss. Der zweite Teil des Antrags betreffend die Rechtswirksamkeit der Kündigung des Verwaltungsvertrags ist materiell nicht berechtigt, weil dafür kein wirksamer Mehrheitsbeschluss vorliegt.