OGH 11Os81/06f

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Emmanuel Obinali C***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall SMG schuldig erkannt

Danach hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung in Verkehr gesetzt, indem er von zumindest Dezember 1998 bis zum 26. Mai 1999 Heroin und Kokain in durchschnittlicher Straßenqualität in nicht mehr feststellbarer Menge im Bereich von zumindest mehreren hundert Gramm Heroin und mehreren hundert Gramm Kokain an unbekannt gebliebene schwarzafrikanische Suchtgifthändler zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs veräußerte. Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf die Gründe der Z 1, 3, 4, 5, 5a, 8, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher jedoch auch unter Bedacht auf die in der Äußerung zur Stellungnahme der Generalprokuratur vorgetragenen Argumente des Nichtigkeitswerbers keine Berechtigung zukommt.

Rechtliche Beurteilung​

In seinem Vorbringen zu den Nichtigkeitsgründen der Z 1 und 4 des § 281 Abs 1 StPO wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Zurückweisung seines Antrages auf Ausschließung des Vorsitzenden des Schöffensenates und Vorführung eines Videobandes, durch welches der Ausschlussgrund belegt werde. Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung vom 16. November 2005 den Antrag auf „Feststellung der Befangenheit" des Vorsitzenden Dr. M***** „und dass sich Dr. M***** selbst von der Verhandlung ausschließt" mit der Begründung gestellt, Dr. M***** hätte gemeinsam mit einem Vertreter der Staatsanwaltschaft und der Untersuchungsrichterin den Zeugen James I***** (in einem anderen Strafverfahren) mit der Erwähnung hoher Strafdrohungen zu belastenden Angaben veranlasst und weitere Zeugen nicht geladen (S 255/XIX). Die Beschwerde rügt, dass dieser Antrag als verfristet zurückgewiesen wurde, ohne auf den erhobenen Vorwurf strafrechtlich relevanter Handlungen inhaltlich einzugehen (S 277/XIX), und dass zudem nicht die Präsidentin des Landesgerichtes über diesen Antrag entschieden hat.

Wäre in dem aus den Akten nicht nachvollziehbaren, nur auf ein vom Verteidiger selbst im Mai 2003 aufgenommenes Video über ein mit (dem zunächst unter der Bezeichnung AZ 3000 anonymen Zeugen) James I***** alias M***** geführtes Gespräch gestützten Vorwurf der Zeugenbeeinflussung ein von der Beschwerde intendierter - aus dem diesbezüglichen Antragsvorbringen im Übrigen nicht ableitbaren - (S 255/XIX) nichtigkeitsbegründender Ausschlussgrund iSd §§ 67, 68 StPO gelegen, dann wäre der Verteidiger im Hinblick auf die ihn diesfalls treffende Rügepflicht (§ 281 Abs 1 Z 1 StPO) verhalten gewesen, diesen ihm bekannten Umstand sogleich zu Beginn der am 1. Oktober 2003 eröffneten Hauptverhandlung (ON 312/XV) vorzubringen. Die erst in der fortgesetzten Hauptverhandlung vom 16. November 2005 erfolgte, insoweit als Rüge zu begreifende Antragstellung ist daher verspätet, der Beschwerdeführer somit zur Geltendmachung des relevierten Nichtigkeitsgrundes (Z 1) gar nicht legitimiert. Eine Anfechtung der Zurückweisung des auf Ausschluss gerichteten Antrages als Verfahrensmangel (Z 4) kommt insoweit schon deshalb nicht in Betracht, weil damit die Bestimmung des § 281 Abs 1 Z 1 StPO umgangen würde.

Als Ablehnungsantrag verstanden hatte über ihn zunächst, der Beschwerdeauffassung zuwider, wie über jeden in der Hauptverhandlung gestellten Antrag - worauf die vom Vorsitzenden des Schöffensenates damit befasste Präsidentin des Gerichtshofes zutreffend hingewiesen hat (ON 580) - gemäß § 238 Abs 1 StPO der Schöffensenat zu entscheiden und nicht die Präsidentin des Gerichtshofes, welche nur dann hiezu berufen ist, wenn ein (Berufs-)Richter spätestens 24 Stunden vor Beginn der Hauptverhandlung abgelehnt wird (§ 74 Abs 1 iVm § 73 StPO). Allerdings muss auch in diesem Fall gelten, dass der Ablehnungsgrund sogleich nach dessen Kenntnisnahme geltend gemacht wird. Denn wenn der unter Nichtigkeitssanktion stehende Ausschließungsgrund nur unter der Voraussetzung rechtzeitiger Rüge erfolgreich releviert werden kann, muss dies für einen Ablehnungsgrund, dessen Vorliegen nach dem Gesetz Nichtigkeit nicht begründet, kraft Größenschlusses umso mehr gelten. Ist ein erst in der Hauptverhandlung gestellter Antrag im dargestellten Sinn verfristet, ist er vom darüber nach § 238 StPO erkennenden Gericht nicht inhaltlich zu erledigen, sondern zurückzuweisen (15 Os 139/03). Nachdem der angeblich aus der Videoaufzeichnung hervorgehende Ablehnungsgrund dem Verteidiger bereits seit spätestens Mai 2003 bekannt war, erweist sich der erst in der Hauptverhandlung vom 16. November 2005 gestellte Ablehnungsantrag als verspätet und wurde daher vom Schöffensenat zutreffend zurückgewiesen, ohne dass es erforderlich gewesen wäre, auf die Begründung dieses Antrages meritorisch einzugehen (vgl 15 Os 139/03), weshalb auch die Zurückweisung des Antrages auf Vorführung des Videobandes zu Recht erfolgte.

Der Beschwerdeeinwand schließlich, dass der „Ausgang eines mittelbar präjudiziellen Strafverfahrens" gegen seinen Rechtsvertreter (gemeint wegen der von der Staatsanwaltschaft als Verleumdung des Schöffensenatsvorsitzenden inkriminierten Anschuldigung) nicht abgewartet wurde, findet im Gesetz keine Stütze (Lässig, WK-StPO § 73 Rz 3).

Das Wesen des nichtigkeitsbewehrten Öffentlichkeitsgrundsatzes (§ 228 Abs 1 StPO) verkennt der Beschwerdeführer mit der Behauptung (Z 3), dieser Grundsatz sei verletzt worden, weil die die Öffentlichkeit repräsentierenden Prozessbeobachter keine Sicht auf die Vorführung der aus einer Überwachung nach § 149d StPO stammenden Videoaufzeichnungen hatten; hiedurch sei die Öffentlichkeit ausgeschlossen gewesen und ihre die Prozessführung und Beweisermittlung betreffende Kontrollfunktion vereitelt worden. Das - schon mit der provisorischen (sogenannten „Würth´schen") Strafprozessordnung von 1850 (§ 260) aufgrund der Märzverfassung 1849 in Abkehr der Geheimjustiz eingeführte und in der Folge zunächst durch das Staatsgrundgesetz über die gerichtliche Gewalt von 1867 (Art 10) und schließlich durch Art 90 Abs 1 B-VG und Art 6 Abs 1 MRK verfassungsrechtlich abgesicherte Prinzip der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung (§ 228 Abs 1 StPO) dient der Fairness des Verfahrens, indem öffentliches Verfahrensgeschehen öffentlicher Kontrolle unterzogen wird. Es ist daher - bei sonstiger Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 3 StPO) - der Allgemeinheit die Möglichkeit einzuräumen, einer Verhandlung beizuwohnen und den gesamten Gang des Verfahrens visuell und akustisch wahrzunehmen (vgl Danek, WK-StPO § 228 Rz 5). Dies bedeutet aber nicht, dass dem Publikum dieselbe Beteiligung an der Beweisaufnahme, etwa wie hier an der Besichtigung des Videofilms über den Lausch- und Spähangriff, zuerkannt wird. Das Gericht ist weder verhalten, Schriftstücke den die Öffentlichkeit repräsentierenden Anwesenden zur Einsicht vorzulegen oder sie auch nur wortwörtlich zu verlesen, wenn sich die Parteien mit einem Kurzreferat des Inhaltes durch den Vorsitzenden begnügen (§ 252 Abs 1, Abs 2 und Abs 2a iVm § 258 Abs 1 StPO), noch hat es dafür Sorge zu tragen, dass das Publikum etwa die Aussagen des Angeklagten, der Zeugen oder Sachverständigen akustisch einwandfrei wahrnehmen oder deren Mienenspiel beobachten kann. Eine in diesem Sinne uneingeschränkte Wahrnehmbarkeit muss allein in Ansehung der Verfahrensparteien gegeben sein, weil nur solcherart Kontroll- und Anfechtungsmöglichkeit der nachfolgenden richterlichen Beweiswürdigung gewährleistet sind. Hindernissen der Wahrnehmbarkeit durch die Parteien haben diese durch entsprechende Antragstellung zu begegnen, wofür der Beschwerdeführer vorliegend aber keinen Anlass gefunden hat. Ein unzulässiger Ausschluss der Öffentlichkeit liegt daher nicht vor.

Soweit die Beschwerde unter demselben Nichtigkeitsgrund einen „Widerspruch zwischen Tenor und Gründen" behauptet, ist ihr zu entgegnen, dass der Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO nur in dem für die Subsumtion (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) entscheidenden Umfang den als erwiesen angenommenen Tatsachen der Entscheidungsgründe entsprechen muss, um aus § 281 Abs 1 Z 3 StPO unbedenklich zu sein (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 272). Das im Spruch (US 4) dem Angeklagten angelastete, als gewinnbringender Weiterverkauf von Heroin und Kokain an unbekannt gebliebene schwarzafrikanische Suchtgifthändler referierte (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) gewerbsmäßige Inverkehrsetzen großer Suchtgiftmengen im Rahmen einer kriminellen Vereinigung (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) steht zu den Entscheidungsgründen (US 11), wonach er im Rahmen der Gruppierung der schwarzafrikanischen Suchtgifthändler die genannten Suchtgifte übernahm, abpackte und gegen Provision seinen Auftraggebern zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs ausfolgte, der Beschwerdeansicht zuwider in keinem subsumtionsrelevanten Widerspruch.

Der Vorwurf mangelnder Individualisierung schließlich lässt jede Darlegung vermissen, weswegen die im Spruch angeführte Weitergabe mehrerer hundert Gramm Heroin und Kokain (zumindest jedoch jeweils 220 Gramm [US 17 iVm US 68 f]) dem Beschwerdeführer zum Nachteil gereichen könnte. Dieser Schuldspruch deckt vielmehr jedes Inverkehrsetzen von Heroin und Kokain, das vom Beschwerdeführer im Tatzeitraum in Einzelportionen verpackt und zum Zweck des Weiterverkaufes an Schwarzafrikaner übergeben wurde; nachteilige Auswirkungen im Sinne einer Doppelverurteilung mangels zureichender Individualisierung, nämlich des Fehlens von Feststellungen zur genauen Suchtgiftmenge sowie zu den Namen der Abnehmer, sind daher auszuschließen.

Die Kritik unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) entscheidender Feststellungen geht ebenfalls fehl:

So übergeht der Einwand, die Gewerbsmäßigkeit werde lediglich postuliert, die beweiswürdigenden Ausführungen der Tatrichter, die aus einer Vielzahl von überwachten Gesprächen über die Verpackungstätigkeit des Angeklagten (US 40 bis 48) im Zusammenhalt mit der objektiven Vorgangsweise (US 85 f) ein gewerbsmäßiges Handeln logisch und empirisch einwandfrei ableiteten.

Die Konstatierung des gewerbsmäßigen Inverkehrsetzens der Suchtgifte als Mitglied einer kriminellen Vereinigung (US 18 f) hinwieder gründete das Schöffengericht ebenfalls auf die Auswertung aufgezeichneter Gespräche, aus denen sich ein Zusammenwirken einer Mehrzahl, zumindest aber von drei Personen beim Inverkehrsetzen großer Suchtgiftmengen (US 71 f) und deren Erörterung dabei bestehender Gefahren (Haftrisiko, Beschlagnahme von Suchtgift) sowie von Hilfsmaßnahmen für Inhaftierte (US 72) und Strategien zur Gefahrenabwehr (US 74) ergibt. Die Identität dieser zumindest teilweise unter ihren Rufnamen angeführten (US 72 iVm ON 515) Vereinigungsmitglieder ist ebenso wenig entscheidungswesentlich wie die nicht näher feststellbaren, jedenfalls vor Anfang Dezember 1998 gelegenen Zeitpunkte, zu denen sich diese Personen zum zukünftigen, gemeinsamen und laufenden Verkauf großer Suchtgiftmengen zusammenschlossen (US 10, iVm US 13 und 78).

Entgegen dem Beschwerdevorbringen trafen die Tatrichter keine Feststellungen, wonach der Beschwerdeführer jeweils einzelne Aufträge zum Verpacken entgegengenommen hat. Vielmehr gingen sie davon aus, dass „Emmanuel C***** im Rahmen der Gruppierung der schwarzafrikanischen Suchtgiftverkäufer die Aufgabe übernahm, für andere Angehörige der Gruppe Heroin und Kokain in die im Straßenhandel üblichen Konsumeinheiten (,Kugerln') zu verpacken", „hierzu" von verschiedenen Personen Suchtgift entgegennahm, dieses teilte und abpackte und an seine Auftraggeber ausfolgte, wofür er eine Entlohnung von etwa 15 % des Straßenverkaufspreises erhielt (US 11).

Soweit sich der Beschwerdeführer mit eigenen Beweiswerterwägungen gegen die Konstatierung einer bestehenden kriminellen Vereinigung wendet, unternimmt er daher lediglich den Versuch, die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen und deswegen unzulässigen Schuldberufung zu bekämpfen.

Den von der Beschwerde bestrittenen Beginn des Tatzeitraumes mit „zumindest Dezember 1998" leiteten die erkennenden Richter logisch und empirisch einwandfrei aus der Tatsache ab, dass die inkriminierte Mitwirkung des Angeklagten in einer Gruppierung von Suchtgifthändlern bereits im Zeitpunkt seiner Betretung am 21. Dezember 1998 Gegenstand polizeilicher Ermittlungen war (US 78); darüber hinaus hält das Erstgericht zutreffend fest, dass ein abgehörtes Gespräch belegt, dass der Beschwerdeführer für bzw mit anderen im Suchtgifthandel seit längerer Zeit (drei Monate [S 439/XVI]) tätig war (US 61 f). Der Versuch, aus Feststellungen in anderen Strafverfahren („Mugopak-Verfahren") für sich günstigere Schlüsse abzuleiten, bekämpft neuerlich unzulässig die tatrichterliche Beweiswürdigung. Dem weiteren Vorbringen der Mängelrüge, die angenommenen Rauschgiftmengen seien nicht nachvollziehbar begründet, weil die wiederholt erwähnte forensische Erfahrung angesichts der Beteiligung von Laienrichtern, denen es an entsprechenden Erfahrungswerten mangle, bedeutungslos wäre, ist zu entgegnen, dass die gemeinsam entscheidenden Berufs- und Laienrichter die bekämpften, mit gerichtlicher Erfahrung begründeten Feststellungen ausdrücklich auch auf die die forensischen Erfahrungswerte bestätigenden Gesprächsaufzeichnungen stützen (US 63 und 67); demgemäß trifft die Behauptung, die Laienrichter hätten sich der forensischen Erfahrung der Berufsrichter anschließen müssen und keine Möglichkeit gehabt, sich eine eigene Meinung zu bilden, nicht zu. Ohne Verstoß gegen Denkgesetze errechneten die Tatrichter letztlich absolute Mindestmengen an in Verkehr gesetzten Suchtgiften, die sie dem Schuldspruch zu Grunde legten (US 68).

Auch ein aus § 281 Abs 1 Z 5 dritter Fall StPO beachtlicher Widerspruch liegt nicht vor. Ein solcher ist nur gegeben, wenn die aus Erkenntnis (§ 270 Abs 2 Z 4 [§ 260 Abs 1 Z 1] StPO) und Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5) gebildete Gesamtmenge der im Urteil genannten entscheidenden Tatsachen mit sich selbst im Widerspruch steht.

Unter Beachtung dieses Gesamtzusammenhanges ist die Annahme des Erstgerichtes, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der kriminellen Vereinigung nach Portionieren und Abpacken von ihm übergebenen Suchtgiftmengen in endverbrauchergerechte Kugeln durch Weiter- bzw Rückgabe jeweils große Mengen Heroin und Kokain in Verkehr setzte und so am gewerbsmäßigen Verkauf durch andere Mitglieder der Vereinigung mitwirkte, frei von Widerspruch. Weshalb die Feststellung, wonach der Angeklagte „von verschiedenen unbekannt gebliebenen Personen schwarzafrikanischer Herkunft Heroin und Kokain in größeren Gewichtseinheiten entgegennahm" (US 11), kein Erlangen des Gewahrsames (in Form der tatsächlichen, unmittelbaren, nicht durch eine andere Person vermittelten Herrschaft [13 Os 17/96, SSt 50/43]) über das zu portionierende Suchtgift und die Konstatierung, wonach der Beschwerdeführer die in Konsumeinheiten aufgeteilten Suchtgiftmengen wieder an seine Auftraggeber ausfolgte (US 11), kein Inverkehrsetzen im Sinne einer - nicht notwendig mit einem Verkauf verbundenen - Weitergabe zum Ausdruck brächte, legt der Rechtsmittelwerber nicht dar.

Entgegen dem weiteren Vorbringen der Mängelrüge folgten die Tatrichter hinsichtlich der Feststellung, der Angeklagte „will nach eigenen Angaben von diversen Gelegenheitsarbeiten ein monatliches Einkommen von 5.000 S bis 7.000 S bezogen haben", dessen Depositionen. Die Wortwahl bringt lediglich zum Ausdruck, dass diese Verantwortung unüberprüft blieb. Dies begründet jedoch mangels Entscheidungswesentlichkeit der Höhe des nicht aus Suchtgiftgeschäften erlangten Einkommens keine Nichtigkeit in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 5 StPO. Soweit der Beschwerdeführer abzuleiten trachtet, der Betrag von 15.000 S (darunter zwei Falsifikate von 1.000-Schilling-Noten), welchen er am 21. Dezember 1998 nach Nigeria zu überweisen versuchte, stamme aus Einkünften von Gelegenheitsarbeiten, bekämpft er abermals unzulässig die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Die Behauptung, die Feststellung zu den für das Verpacken von Suchtgift erhaltenen Geldbeträgen sei nicht logisch begründet, stützt der Beschwerdeführer teils auf aus dem Zusammenhang gelöste Ergebnisse des Beweisverfahrens, teils bezweifelt er die Möglichkeit seiner Identifizierung sowie des Erkennens von ihm gesetzter Handlungen an Hand der Ton- und Bildaufzeichnungen. Damit übergeht er die umfassenden, entgegen seinem Vorbringen den Gesetzen logischen Denkens folgenden Erwägungen der Tatrichter zu seiner Identifikation (US 30 bis 38) sowie zu der von ihm erhaltenen Entlohnung (US 51 bis 63). Soweit er aus den vorliegenden Beweismitteln, im Besonderen aus den Bild- und Tonaufzeichnungen für sich günstigere Schlüsse anstrebt, bekämpft er einmal mehr unzulässig die Beweiswürdigung des Schöffensenates.

Unzutreffend ist der Vorwurf, die Erkenntnisrichter hätten sich mit einer Vielzahl zu Gunsten des Beschwerdeführers vorliegender Zeugenaussagen nicht auseinandergesetzt. Vielmehr wurden diese Depositionen als vage sowie wenig aussagekräftig beurteilt und ihnen im Hinblick auf die ausgewerteten Bild- und Tonaufzeichnungen in schlüssiger Beweiswürdigung keine Relevanz zuerkannt (US 81 bis 85). Dass die bloß phasenweise erfolgten Observationen außerhalb des Chinarestaurants „W*****" keine Anhaltspunkte für Rauschgiftgeschäfte ergeben, ist nicht entscheidungswesentlich, wird dem Angeklagten doch ausschließlich die Mitwirkung durch Abpacken und die Rückgabe des endverbrauchergerecht verpackten Suchtgiftes angelastet, während die - allenfalls außerhalb des genannten Lokales beobachtbare - Belieferung von „Endverbrauchern" durch ihn nach den Feststellungen ausgeschlossen wurde (US 12, 42, 69).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) versucht unter Wiederholung der Kritik an der Qualität der Ergebnisse der Audio- und Videoüberwachung sowie an deren Auswertung die erstgerichtliche Beweiswürdigung in einer auch unter diesem Nichtigkeitsgrund nicht vorgesehenen Art in Frage zu stellen. Da die Tatrichter bei der Identifizierung des Beschwerdeführers nicht bloß auf die stimmliche Zuordnung durch Dolmetscher und die Erkennbarkeit des Gesichtes angewiesen waren, sondern sich auch auf den vom Beschwerdeführer getragenen Vollbart (US 31), dessen Statur, auf die auch verbal eingegangen wurde (US 32), und auf ein für ihn typisches Zucken mit dem Bein (US 31) stützen konnten, überzeugt die an der eindeutigen Identifizierung geübte Kritik nicht. Gleiches gilt für die konstatierte Übergabe bzw die Einmahnung von Geldbeträgen für Verpackungstätigkeit, die aus dem Zusammenhalt der aus den Audio- und Videobändern zugänglichen Informationen erschlossen wurden.

Soweit der Nichtigkeitswerber aus den Hinweisen des Dolmetschers Dr. D***** auf die Schwierigkeiten des Verstehens sowie aus dem von ihm geschilderten Vorgehen bei der Übertragung der Gespräche in einer Vielzahl von Arbeitsgängen (S 155 bis 175 in ON 553/XIX) ableitet, „dass eine mehr oder weniger qualifizierte Hilfsperson des Gerichtes in beliebiger Weise aus einem Fundus hunderter Stunden Aufnahme irgendwelche Sequenzen herausgreift und eine für alle anderen Beteiligten nicht nachvollziehbare Bedeutung gibt", bekämpft er die - vom Schöffengericht bejahte - Qualifikation sowie Übersetzungstreue des in Österreich ad hoc beeideten, in der Bundesrepublik Deutschland allgemein gerichtlich beeideten Dolmetschers und Übersetzers unter anderem für die Sprache Ibo und wendet sich damit zum wiederholten Male unzulässigerweise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Insgesamt vermag das Rechtsmittel trotz der vom Dolmetscher angeführten Schwierigkeiten und der teilweise asynchronen Aufnahmen, auf die im Urteil ausdrücklich eingegangen wurde (US 22 f), keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken an der Richtigkeit der dem Schuldspruch zu Grunde gelegten Feststellungen zu erwecken. Der Vorwurf fehlender Identität zwischen Anklage und Urteil bzw der Anklageüberschreitung (Z 8) übergeht, dass der Urteilsspruch wortident mit der in der Hauptverhandlung am 29. Dezember 2005 modifizierten Anklage (S 371 f in ON 592/XIX) ist. Diese lastet dem Beschwerdeführer die Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung an, im Rahmen derer er in Wien zwischen Dezember 1998 und 26. Mai 1999 gewerbsmäßig große Mengen Heroin und Kokain durchschnittlicher Straßenqualität an schwarzafrikanische Suchtgifthändler zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufes in Verkehr setzte. Ob und in welchem Ausmaß dieses Inverkehrsetzen entgeltlich erfolgte, ist weder entscheidungsrelevant noch bewirkt es eine Abweichung oder Überschreitung der Anklage.

Die vom Angeklagten vermisste Gelegenheit, sich zur modifizierten Anklage zu äußern, wurde ihm nach dem Inhalt des unwidersprochen gebliebenen, vollen Beweis machenden Hauptverhandlungsprotokolles nach Übersetzung der Anklagemodifikation geboten (S 373 in ON 592/XIX), jedoch weder von ihm noch in sachlicher Weise von seinem Verteidiger genützt.

Der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass dem Rechtsmittelwerber das im Urteil festgestellte gewerbsmäßige Inverkehrsetzen jeweils großer Mengen Heroin und Kokain zum Zweck des gewinnbringenden Verkaufes im Rahmen einer Bande bereits unter Punkt A I 1 a der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Wien vom 18. Februar 2000 (ON 171/XII) angelastet und ihm dort auch bereits der Rufname „Frances" zugeordnet wurde (S 501/XII).

Die die Feststellung eines bei kontinuierlicher Weitergabe jeweils kleiner Suchtgiftmengen für die Annahme einer großen Menge (§ 28 Abs 2 vierter Fall SMG) erforderlichen, den Additionseffekt mitumfassenden Tatvorsatzes bestreitende Rechtsrüge (Z 9 lit a) negiert die diesbezüglichen Urteilsannahmen (US 18) und wird demgemäß nicht zur prozessordnungsgemäßen Darstellung gebracht. Keiner Erwiderung bedarf der Einwand, „es fehle der Vorsatz, der auf die Herstellung einer großen Menge Rauschgift gerichtet ist", weil dem Beschwerdeführer die Herstellung von Suchtgift gar nicht angelastet wird.

Die gleichfalls vermissten Konstatierungen zur kriminellen Vereinigung finden sich auf US 10 und 18 f, jene zur Gewerbsmäßigkeit auf US 18 f, was die Beschwerde prozessordnungswidrig übergeht. Die Behauptung, der Rechtsmittelwerber hätte Suchtgift nicht in Verkehr gesetzt, weil er „die Gewahrsame über das Rauschgift weder erlangt noch weitergegeben hat," missachtet die gegenteiligen Urteilsannahmen (US 11, 17, 18 und 19).

Letztlich hält auch das Vorbringen der Subsumtionsrüge (Z 10), wonach das Verpacken des Suchtgiftes „lediglich ein Fall des Besitzes" wäre, nicht an den zum Inverkehrsetzen getroffenen Konstatierungen fest (US 11, 17 bis 19).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.